Sentencia Penal 540/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 10825/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO .- Valoración probatoria.

La convicción de este Tribunal sobre los hechos transcritos en el relato de esta sentencia, es el resultado de la apreciación conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en la que ha jugado un papel primordial las declaraciones de los menores que en la fecha en que ocurrieron los hechos apenas tenían doce años de edad,con las relevantes corroboraciones objetivas y externas que fluyen de la restante prueba practicada, como desarrollaremos a continuación.

Cabe decir en primer lugar que, como reiteradamente expone nuestra jurisprudencia, los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se cometen, prácticamente en todos los casos, buscando su autor un contexto de clandestinidad que impide o dificulta muy seriamente, desde el punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en especial - aunque no exclusivamente- con relación a este tipo de ilícitos penales, que la sola declaración testifical de la víctima puede bastar, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 C.E ., puesto que, de otra manera, este tipo de delitos se convertirían, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes ( SSTC. de 28 de noviembre de 1991 , 28 de febrero de 1994 y 28 de octubre de 2002 ; y SSTS. de 5 de junio de 2013 , 30 de junio de 2014, 28 de mayo de 2015, entre otras muchas). Como dice el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 12 de julio de 2017, "En casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, es altamente frecuente -como recuerda la STS 845/2012 de 10 de octubre-que el testimonio de la víctima, haya sido o no denunciante de los mismos, se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia".

En cuanto a la declaración del menor, sabido es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, puede ser considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Pero también se ha referido el Alto Tribunal en múltiples ocasiones a los requisitos que debe reunir ese testimonio para que, por sí solo, pueda servir para enervar la presunción de inocencia que reconoce nuestra Constitución a toda persona acusada de un delito .

Recientemente sobre la declaración de la víctima la STS de 21.9.2023 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. De Porres Ortiz de Urbina) precisó:" El Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo ("testimonium unius non valet") es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim. Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado ".

Sentado lo anterior, en delitos de esta naturaleza (como también en otros), los únicos que saben lo que de verdad ocurrió son los propios intervinientes (victimario y víctima). Por lo tanto, la prueba básica para deducir lo ocurrido es creer a uno o a los otros. Es verdad que, como aquí ocurre, existen otras pruebas periféricas que pueden reforzar una u otra tesis y con eso el Tribunal debe pronunciarse.

Tomando en consideración todo lo expuesto,analizaremos a continuación el relato que ofrecieron las victimas, que salvo el caso Estanislao, que depuso en el acto del juicio oral, tuvo lugar mediante prueba preconstituida necesaria pues las victimas - testigos eran menores de doce años y el delito investigado era delito contra la libertad sexual.

Recordemos que la LO 8/21 modificó la LECR para la protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia introduciendo un nuevo articulo 449 ter. Estas pruebas preconstituidas tienen valor probatorio pleno como cualquier otra prueba, pues se practicaron con arreglo a las normas que la regulan, respetando el derecho de defensa del investigado, habiendo sido introducidas correctamente en el acto del juicio, procediéndose a su visionado por el Tribunal.

Así en primer lugar se procedió al visionado de la declaración de Eulalio. El menor refirió que en la fecha en que sucedieron los hechos contaba con doce años de edad, que conoció al acusado en una pastelería del pueblo y que su amigo Estanislao fue el que los llevó al domicilio de Aureliano. Que en dicho domicilio, que frecuentó al menos en cinco ocasiones, le hacía cosas a Estanislao, pero que a él no lo ha tocado, lo que repite en varias ocasiones ante la profesional del equipo psicosocial, en contraste con lo manifestado ante la Guardia Civil ( folio 103 de las actuaciones y en la exploración ante la Juez de instrucción ( folio 149). En referencia a Estanislao dijo que el acusado "le tocaba los huevos "y que estaban todos los menores , pero que él esperaba en la cocina. Explicó que dejó de ir porque sintió miedo. De nuevo la profesional le preguntó al finalizar la entrevista y reiteró que a él no le hizo nada y que vio como a Estanislao le tocó los huevos.

Su hermano Faustino declaró ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción ( folios 6 y 107 ), teniendo que suspenderse la exploración en esta última ocasión pues sintió vergüenza al estar presentes su padre y su hermano. Sin embargo, en la prueba preconstituida resultó ser más explícito. Así, al igual que Faustino refirió que conoció al acusado en una panadería y que fue Estanislao el que se los presentó. En el domicilio referido el acusado le tocó los genitales, bajándole los pantalones. Insiste en que le tocó en un sitio que no quería. En el domicilio también estaba Feliciano. El " vió lo de Estanislao" que tenia los pantalones bajados y el hombre ( vestido ) se la chupaba. También lo vieron Florencio y Feliciano, y a este último le pasó lo mismo que a Estanislao. En el cuarto de " Aureliano " en referencia al acusado, le tocó y se la chupó y a Feliciano también se la llegó a chupar, pues estaban los tres en el cuarto, especificando que " primero se la chupó a Feliciano y luego a él ". También refirió que le dio 20 euros el día que le empezó a tocar y que en otra ocasión él cogió el dinero que tenía Aureliano en un bolso. También explicó que dejó de ir a esa casa, porque no quería estar allí. Iba para sentarse y esperar a sus amigos por si pasaba algo.

El menor Florencio que declaró en el juzgado de instrucción ( folio 71) y previamente en la Guardia Civil (folios 2 y 36). Refirió que conoció al acusado en una pastelería donde estaba con unos amigos, y que el acusado les dijo "cuando queráis algo, yo estoy para lo que queráis". A la semana siguiente su amigo Estanislao les dijo que fueran a la casa del hombre y que éste les daría 25 €. Fueron a la casa de Aureliano, lugar donde uno por uno los llevaba a su habitación. Le dio 50 €. Explicó que empezó a "toquetearle "e intentar.... Pero fue Estanislao el que fue con el acusado a su habitación donde su amigo se metió en la cama. En otra ocasión le toqueteó, vestidos los dos (él con el bañador). Aureliano empezó a chuparsela y le dijo que se diera la vuelta, intentando meter su pene, pero él no se dejó, él no quiso darse la vuelta, el acusado estaba desnudo y le bajó los pantalones llegando a decirle "esto no te va a doler". El día que se lo hizo a Estanislao estaban casi todos, lo vio, le chupó el pene y Estanislao le metió el pene y él acusado a Estanislao. También explicó que el "se la metió al acusado el mismo día que el acusado se la intentó meter". El acusado les dijo que si decía algo se meterían en un problema gordo. Tenían miedo y ya dejó de ir.

El menor Feliciano, declaró en la guardia civil (folio 10) y en el juzgado de instrucción (folio 73) y también refirió que el acusado les ha hecho cosas, le masturbaba y se la chupaba. Al igual que los anteriores manifestó que el acusado conocía a Estanislao y que ellos estaban en una pastelería, no teniendo suficiente dinero para comprar lo que querían por lo que el acusado les dijo "lo que necesitéis". A los pocos días fueron a su casa y la primera vez que fue no pasó nada. Fue Estanislao el que les convenció para ir y el acusado les dijo "enséñame la polla". En una ocasión fue solo y le masturbó, y que en otra ocasión se la chupó. Preguntado, manifestó que se sintió amenazado que si no hacía lo que el acusado quería tendría problemas. También reconoció que les dio dinero y que a él le ha regalado juegos de la Play. En el domicilio estado unas seis o siete veces y que Estanislao le contó "que fui yo con él"( en referencia al acusado ) pero que él no lo vio. Finalmente dice que les ofrecía mucho dinero pero que el decía que no y el acusado lo amenazaba.

Estanislao depuso en el acto del juicio oral mediante la aplicación DIRECCION001. Manifestó que vio al acusado en un pastelería y que estaba con dos de sus amigos, ofreciéndose el acusado para pagarles una palmera. Refirió que en una ocasión subió a la casa del acusado junto con Feliciano y Florencio y que ese día no pasó nada. Regresó otro día y allí le ofreció dinero para hacer "cosas de esas", que se acostara con él y le daba dinero. Él no accedió pero el acusado le obligó. Refiere "que lo violó y que con su pené lo penetró". Él estaba en la cama y el acusado le amarró; ese día estaba en el domicilio con Feliciano y Florencio que estaban en la cocina. El no pudo gritar porque el acusado le puso la mano en la boca. Preguntado, manifestó que esto lo ha hecho en días posteriores porque se sentía amenazado ya que el acusado les dijo que los iba a matar y que se lo iba a contar a sus padres y a sus hermanos, por lo que tuvo miedo. Reconoce que el acusado les dio dinero aunque no lo recuerda, aunque sí mucho entre 20 y 50 € en más de una ocasión por hacer cosas con él. Refiere dos episodios de penetración anal. Uno estando él solo en su el domicilio del acusado y la segunda vez estando con Florencio. Explicó que lo conoció por primera vez a través de la red social Instagram en el que aparecía con otro nombre. Reitera que iban por miedo y no por dinero y que por estas circunstancias se fue de España. No insistió a sus amigos para ir a la casa del acusado y no hablaban del tema porque estaban amenazados.

Ha tenido buena relación con Feliciano y Florencio y negó haberse quedado con el dinero de sus amigos. Explicó que ellos tenían su dinero y él el suyo. Finalmente declaró que todos escucharon las amenazas y que todos tenían miedo. Preguntado por qué no dijo nada de esas amenazas ante la Guardia Civil, declaró que no lo hizo por miedo. Finalmente también manifestó que no dijo nada de esto a sus amigos porque estaba amenazado.

El acusado a preguntas del Ministerio Fiscal refirió que conoció a los menores en una pastelería, que les faltaba dinero y él pagó. Contactó con ellos a las tres semanas o al mes aproximadamente y que fueron los propios menores los que pidieron subir a su domicilio ya que estaban aburridos ( era la época del COVID ). Se sentaron en su domicilio y pusieron música. Como ya conocían el piso regresaron otro día. Niega haber cometido los hechos que se le imputan. Explicó que solo les daba dinero para que compraran chucherias. Refirió que los chicos querían regresar al domicilio cuando ya había sido denunciado, circunstancia que él ignoraba. No les ha practicado felaciones, ni los ha masturbado no les ha amenazado. Y sobre los archivos de pornografia encontrados en su domicilio explicó que se trataban de paginas abiertas de internet, en los que no se requería poner nombre de usuario. El veía los videos y luego los borraba.

A preguntas de su letrado ( no quiso contestar a las preguntas de la acusación particular ) declaró que Estanislao era el que tenia la voz cantante. Volvió a negar los hechos y especificó que los niños tenían mucha picardía y que se sentía coaccionado. Nunca regaló zapatos. Sólo unos botines a un menor porque le dijo que no podían pagárselos sus padres, y que el menor le dijo que se los pagaría poco a poco.

Nos encontramos con versiones contradictorias, pero no obstante consideramos que las declaraciones de los menores nos resultan claras, verosímiles, persistentes y coherentes, pues no existen en ellas contradicciones relevantes. Es decir las declaraciones - que se realizaron mediante prueba preconsituida - coinciden en lineas generales con las declaraciones prestadas con anterioridad en fase de instrucción y no estimamos que existan motivos espurios contra el acusado que pudieran enturbiar su testimonio. Todos, salvo el menor Eulalio quien negó en la prueba preconstituida que el acusado le practicara felaciones o le masturbara, pese a lo declarado ante la Guardia Civil y la Juez de Instrucción. Recordemos que la victimas son niños que en la fecha de los hechos contaban con escasos doce años de edad, especialmente vulnerables, siendo las declaraciones de todos ellos coincidentes, por lo que esta Sala tiene sospechas fundadas de que la misma actuación del acusado se produjo respecto del menor Eulalio , aunque a la vista de su declaración no se le puede imponer condena al negar aquel los hechos inicialmente denunciados ante la Guardia Civil.

El abogado de la defensa alegó que en los informes de las psicólogas no hubo pronunciamiento sobre la credibilidad del testimonio de los menores. Cierto es que en el caso de autos las psicólogas no han podido informar sobre la credibilidad o no de los testimonios dados por los menores. Asi, respecto de Faustino, se expone que no se ha ofrecido un relato libre de los hechos pero se han advertido indicios que sugieren que lo manifestado es fruto de su experiencia, pero el menor presenta rechazo a la exploración. En relación a Florencio se valoran elementos que son compatibles con una vivencia autoexperimentada pero se indican aspectos que determinan que no exista pronunciamiento sobre credibilidad. Al igual ocurre con Feliciano.

En todos ellos no se apreciaron síntomas que sugieran afectación psicológica. Tampoco se aprecian alteraciones a nivel intelectual ni trastornos de tipos psicótico, no obstante ello, este Tribunal, en atención a lo expuesto con anterioridad, y valorando con inmediación sus testimonios, les otorgamos plena credibilidad.

En este orden de cosas, procede traer a colación la doctrina de la Sala Segunda del T.S. sobre el valor de los informes periciales . Asi , la STS 339/2007 afirma que " es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración , como ha declarado esta Sala con reiteración (STS 12.6.2003 Y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre la credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002 ), pero a sensu contrario si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas."

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 "el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal". Por tanto, es una materia sujeta a la estricta apreciación judicial, el valor que se da a una u otra prueba, y en concreto a la declaración de la víctima, en este tipo de procesos.

No debe olvidarse que la prueba pericial está sujeta al principio de valoración libre, de apreciación en conciencia, lo que quiere decir que queda al prudente arbitrio judicial. Ya la STS 21 de mayo de 2010 alerta respecto de la tendencia a privilegiar la declaración de la supuesta víctima en relación con determinados delitos cometidos en un ámbito de especial intimidad, insistiendo en su necesaria sumisión a idénticos criterios de exigencia a los que rigen la valoración del testimonio único en general: " En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos."

Descendiendo al caso de autos la inexistencia de este pronunciamiento sobre la credibilidad no implica que no otorguemos veracidad al testimonio de los menores, pues conviene recordar que la valoración realizada en un informe pericial en modo alguno puede conllevar, como ineluctable consecuencia,un mero automatismo, con la finalidad de dar o no pleno valor probatorio a la declaración de un menor, es decir, como si el tribunal estuviera compuesto por mero convidados de piedra abocados a decidir en función de lo que a su vez decidan unos psicólogos, con la perversa consecuencia de un absoluto vaciamiento del núcleo de la actividad jurisdiccional, que no es sino el de la valoración de la prueba a través de su análisis crítico.

Consideramos que los menores sufrieron abusos sexuales en el domicilio del acusado consientes en masturbaciones, felaciones , acceso carnal por via bucal y anal en los supuestos descritos en los hechos probados, resultando lógico que, dada la edad que tenían todos, sintieran vergüenza o incluso temor a la hora de verbalizarlos ante la Guardia Civil, Juez de instrucción , y ante las psicólogas . Los Guardias Civiles que depusieron en el acto del Juicio oral , tras ratificarse en los atestados e informes expusieron a la Sala que tras narrarles los hechos , todos los menores les manifestaron que tuvieron miedo porque el acusado los amenazó si hablaban de lo sucedido o que " les mandaría a unos niños de DIRECCION002".

Por otra parte, los agentes que intervinieron en el registro del domicilio y la consiguiente incautacion del material pornografico tambien ratificaron sus informes.

TERCERO .- Calificación jurídica.

1,- Los hechos declarados probados son constitutivos de cuatro delitos previstos y penados en el articulo 181.1 y 3 del Código Penal tras la reforma operada por la LO. 10/2022 de 6 de septiembre ( que resulta más favorable al reo ), pues debe excluirse el delito denunciado incialmente por Eulalio, a tenor de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior.

Los apartados 1 y 3 del mencionado Artículo 181 tiene la siguiente redacción :

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

3. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2"

El bien jurídico protegido de este tipo penal incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual a los menores de 16 años, que en sí no gozan de libertad sexual, no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.

Este art 181 según redacción de Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual se corresponde con el anterior articulo 183 del Codigo Penal. La doctrina jurisprudencial , asi entre otras la sentencia de 14 de junio de 2018 del Tribunal Supremo señala : "Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010-, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad "cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez -por ejemplo, compañeros de colegio".

Para la comisión del tipo básico se requiere, de la concurrencia de los siguientes elementos:

-Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

- Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

- Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente".

Todos estos requisitos concurren en el caso de autos siendo indiferente que fueran los menores los que el que practique la felacion o que por el contrario sea el acusado a los menores, tal y como éstos indicaron. Tanto un caso como el otro integran la conducta prevista en el artículo 183.3 ( 181.3 según redacción LO10/22) . Así el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de mayo de 2006 estableció: "el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.

Esta fue la postura que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 2005, que en un supuesto de penetración con menores, tomó el acuerdo de que "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder" y que ha sido ya recogido por la sentencia de esta Sala 909/2005 de 8 de julio , en un caso similar al presente en el que el autor del hecho no era quien penetraba a su víctima, sino, al contrario, era ésta quien le penetraba a aquél". En iguales términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre de 2010 y de 11 de abril de 2016.

En nuestro caso concurren en la conducta del acusado todos los elementos del tipo pues nos encontramos con que el acusado ganándose la confianza de los menores consiguió que fueran a su domicilio, lugar en el que les practicó felaciones y masturbaciones, salvo a Eulalio y acceso carnal por vía anal, al menos, con Estanislao.

Las declaraciones de los menores son coherentes y persistentes, pues explicaron cómo conocieron al acusado en una panadería, salvo Estanislao , que lo conoció con anterioridad. Describen con claridad los distintos episodios que ocurrieron en el domicilio del acusado, el cual después de realizar los hechos descritos les entregaba dinero o regalaba algún objeto como juegos de la Play o botines. Sus declaraciones son coincidentes entre si, y algunos de ellos describen con precisión el episodio del acceso carnal del acusado con Estanislao.

Como se ha expuesto con anterioridad, dada la edad de los menores, pues la mayoría contaba con tan sólo doce años cuando sucedieron los hechos, es lógico que sintieran vergüenza y temor, de ahí que no nos resulte sorprendente que las psicologas no pudieran realizar informes más completos.

Por lo demás, su orientación sexual que dijo el acusado que era conocida de los menores, el mantenimiento de la relación con los menores y su presencia en su domicilio y el abundante material podófilo encontrado en el mismo, abunda en la poca credibilidad de su testimonio exculpatorio.

La conducta descrita la realizó sobre menores, a la sazón sujeto pasivo del delito , incapaz de determinarse libremente en el ámbito sexual al tener todos ellos menos de 16 años , conducta que tiene un inequívoco contenido sexual. El elemento subjetivo surge del propio conocimiento de la acción y resulta evidente el ánimo libidinoso a la vista de la naturaleza de los actos que realizó.

Por lo demás, decir que, salvo los hechos delictivos cometidos con Estanislao, no podemos apreciar continuidad delictiva ( ex artículo 74 del Código Penal) . En cuanto a la continuidad delictiva, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 24 de abril de 2004, 5 de julio de 2005 22 de marzo de 2006), considera que de la definición del delito continuado contiene el art. 74 CP (esto es, aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza) se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo y f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

Y en relación a la continuidad en delitos sexuales, el Tribunal Supremo viene sosteniendo que se debe considerar siempre de forma restrictiva, aplicando un delito por cada acto y aceptando la continuidad delictiva, de forma excepcional, cuando se trate del mismo sujeto pasivo, concurra una pluralidad de actos con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, respondiendo a un mismo dolo libidinoso ( sentencias TS 48/09, de 30 de enero , 667/08, de 5 de noviembre y 1091/05, de 22 de septiembre ) La continuidad no es un concepto temporal o jurídico formal, sino criminológico social, correspondiendo al juzgador, por la valoración motivada de la prueba, inferir la concurrencia del tipo penal.

La continuidad delictiva en el delito de abusos sexuales exige la concurrencia de una pluralidad de actos sexuales inconsentidos, entre los mismos sujetos activo y pasivo de la acción, en una unidad temporal y espacial y presididos por el mismo impulso libinidoso.

Descendiendo al caso de autos y tal y como se ha adelantado, a tenor del contenido de la prueba preconstituida, de los cuatro delitos del art 181 del Código Penal, sólo se puede apreciar la continuidad delictiva respecto de los hechos que atienen a Estanislao , pues del resto no se puede concretar si las felaciones o masturbaciones se produjeron en distintos días, lo que introduce dudas en el Tribunal, de modo que hemos optado por dictar sentencia condenatoria por cuatro delitos del articulo 181.1 y 3, siendo solo uno de ellos delito continuado en aplicación del principio "in dubio pro reo".

2,- Los hechos declarados probados también son constitutivos de delito tipificado en el art. 189.5 de dicho Cuerpo Legal.

Desde la LO 1/15, de 30 de marzo, el art. 189 del C.P . incorpora ( "a los efectos de este título") una definición acerca de lo que deba entenderse por pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Se trata de una definición con la que se trata de incorporar a nuestro Derecho penal el concepto de pornografía infantil recogido en distintas normas e instrumentos internacionales sobre la materia (la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; o el protocolo facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de mayo de 2000, ratificado por España el 5 de diciembre de 2001).

El Tribunal Supremo en SS 26-3-12 y 8-3-06 define la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual, excluyendo del concepto de material pornográfico el mero desnudo. Considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la imagen de un desnudo no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse.

Sigue señalando que en la "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Por su parte la STS 30-1-09 establece que el tipo penal de posesión requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía...junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.... c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

Hay supuestos de hecho donde no puede apreciarse la concurrencia de la conducta típica como el acto de visualizar una imagen o video que se haya descargado por internet para visualizarla, pero inmediatamente es borrada, puesto que no se puede entender que se esté almacenando ese material de manera duradera.Pero este no es el supuesto de autos, pues al acusado de le incautó importante cantidad de material pornografico , tal y como se ha expuesto en los hechos probados .

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal reseñado pues el autor de los hechos de forma dolosa, es decir, con plena conciencia tenía almacenados en dispositivos gráficos idóneos para ello material pornográfico de menores de edad en posturas y actitudes que no dejan lugar a duda sobre el carácter sexual de tales imágenes, elementos que, como hemos visto, integran el tipo penal imputado.

CUARTO.-Participación, autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De los dos delitos descritos resulta responsable, en concepto de autor conforme al articulo 28 del Código Penal Aureliano por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran los tipos de las infracciones antes descritas.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO. -Penalidad .-

Por los delitos del apartado 1)

Teniendo en cuenta la pena prevista en el Código Penal para este tipo de delitos procede imponer la pena de seis años por cada uno de los tres delitos del art 181.1 y 3 y la pena de nueve años por delito continuado del art 181.1 y 3, lo que constituye una adecuada respuesta en función de la gravedad de los hechos y circunstancias concurrentes, con inhabilitacion para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena

De conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, con el fin de garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima, se impone a Aureliano respecto a Estanislao, Faustino, Feliciano y Florencio, la prohibición por tiempo de cuatro años de aproximarse a los domicilios en el que aquellos residan, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en que se encuentren a una distancia inferior a 200 metros, así como la de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Conforme al art 192 del Código Penal,se impone además la medida de libertad vigilada que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de cuatro .

Por el delito 2 ) previsto y penado en el articulo 189.5 del Código Penal se le impone la pena de seis meses de prisión, con inhabilitacion para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena teniendo en cuenta la circunstancias orantes en autos y en atención especial al importante material pornográfico incautado .

QUINTO.- Responsabilidad civil derivada del delito.

Finalmente, en orden a la determinación de las responsabilidades civiles derivadas del delito ,debe indicarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta.

La jurisprudencia es unánime al reconocer el derecho de reparación e indemnización de los ataques a los derechos de la personalidad, entre ellos, los que afectan a la libertad sexual y a la dignidad y libre desarrollo de la persona, que son bienes jurídicos concernidos por el delito acreditado. Esa responsabilidad debe ser la adecuada para compensar el sufrimiento moral, angustia, miedo y humillación padecido por la víctima en el momento en que aquellos actos tuvieron lugar, así como las secuelas o daños psíquicos ocasionados.

En particular la sentencia 636/2018, de 12 de diciembre dispone : "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido - libertad e indemnidad sexual - y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).

Por lo expuesto acreditado el daño moral inherente a la agresión sexual , consideramos razonable y proporcionado otorgar la indemnización de cinco mil euros a los menores Estanislao, Faustino, Feliciano y Florencio.

Estas cantidades devengarán los correspondientes intereses ex art. 576 LEC

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos lo son también de las costas que ocasionen su enjuiciamiento. La condena en costas del procesado incluirá las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,