Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 146/2023 de 22 de diciembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO. - - En el escrito de recurso, se formaliza una impugnación que el recurrente desarrolla en cuatro motivos, en los que se alegan las siguientes cuestiones:

1- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho al defensa previsto en el artículo 24 CE en su vertiente del derecho a la prueba y de lo dispuesto en el artículo 6.3 d) del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al no accederse a la suspensión del acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 746.3º LECrim ante la incomparecencia de la testigo Dª. Florencia.

2- Error en la valoración de la prueba por considerar la resolución recurrida acreditado el elemento subjetivo del injusto del artículo 468 CP, consistente en el conocimiento por nuestro representado de la vigencia de la medida cautelar judicial que se dice quebrantada y su voluntad de, a sabiendas de ese conocimiento, llevar a cabo su transgresión, en vez de la concurrencia de un error de tipo invencible previsto en el artículo 14.1 CP.

3.- Infracción de Ley por apreciar la Sentencia recurrida la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21. 6ª CP como simple y no como muy cualificada, con incorrecta aplicación de la regla 1ª del apartado 1 del artículo 66 CP e indebida inaplicación de la regla 2ª del mismo apartado.

4.- Infracción de Ley por incorrecta aplicación de los artículos 66. 1ª y 72 CP en relación con los artículos 24.1 y 120 CE en la individualización de la pena. Desproporción en la individualización de la pena y error motivacional de la misma.

En base a lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia recurrida, se acuerde lo siguiente:

- Con carácter principal la libre absolución de nuestro representado con todos los pronunciamientos al mismo favorables;

- Con carácter subsidiario a la petición anterior y para el caso de entenderse que no procede la práctica de la prueba propuesta por medio de otrosí en segunda instancia pues su realización no reparará el derecho fundamental quebrantado, acuerde la nulidad de la Sentencia recurrida y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral para que el mismo vuelva a ser celebrado pero esta vez en presencia de un Juez o Jueza distinto al que lo ha conocido en primera instancia.

- Y, con carácter subsidiario a las peticiones anteriores y para el caso de no ser estimadas, en el supuesto de considerar cometido por nuestro representado el delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 CP, estime la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª CP, e imponga a nuestro representado la pena de 3 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

SEGUNDO. - Sentadas pues, las bases del recurso promovido por la parte apelante, con carácter previo, procede entrar en el análisis de la existencia o no de causa de nulidad en las actuaciones, expresamente invocada por la recurrente, puesto que, de declararse ésta, quedaría anulada por ello y sin efecto alguno la resolución que se recurre, acordando la revocación de esta con la declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

Así pues, debe comenzarse por el examen de la legislación aplicable en materia de nulidad , la cual queda enmarcada en los arts. 238 y s.s de la LOPJ.

Al respecto, el Artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece las causas de nulidad, al señalar que, "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional .2 Cuando se realicen bajo violencia o intimidación . 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión . 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".

Por su parte, el art 240.1º de la LOPJ , establece que: "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión , se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

Finalmente, el art 241.1 de la LOPJ , dispone que, "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Pues bien, en relación con la nulidad que aquí se denuncia y que estaría producida, en su caso, por la imposibilidad de comparecer a juicio por razones de salud y aportar todos los medios de prueba necesarios para su defensa, debe decirse que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos (STTS de 5-11-2011) :

"En todo caso, es importante destacar, por lo que seguidamente se dirá, que las irregularidades denunciadas han tenido lugar en el trámite sumarial del procedimiento. Esto sentado, debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán "nulos de pleno derecho" los actos judiciales cuando se produzcan "con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional" y "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión" (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.( vid art 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales , en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido "efectiva indefensión" (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988, entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989 ).

Por último, esta Sala ha declarado reiteradamente también que las posibles irregularidades rituarias cometidas en la fase decisoria del procedimiento no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del principio de conservación del acto, que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, anteriormente citado (vid. sentencias de 1 de abril de 1.981, 4 de enero de 1.982, 22 de septiembre de 1.983, 2 de febrero de 1.984, 5 de diciembre de 1.986 y de 28 de febrero de 2.017).

Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo del 2010 recuerda que, "los dos requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993 ).

Pues bien, en caso ahora examinado, para justificar su petición de que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generadora de nulidad, se alega en el escrito de recurso lo que sigue:

"...Por parte del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos se dicta Auto de fecha 30 de junio de 2023 en el que se declaran "pertinentes las pruebas propuestas por las partes acusadoras y la defensa para su práctica en el acto de juicio oral" y se señala como fecha para la celebración de ese acto primera y única- el pasado día 27 de octubre de 2023. Procediéndose en consecuencia a la citación de los testigos propuestos y admitidos para señalado acto, entre ellos y para lo que aquí interesa a Dª. Florencia, de quien consta unido a las actuaciones notificación de citación positiva.

Pues bien, no al inicio de la sesión del acto del juicio oral o con carácter previo al mismo, como hubiese sido lo deseable y resulta lo habitual, sino al inicio de la práctica de la prueba testifical, se pone de relieve por parte del auxilio judicial presente en la sala la incomparecencia de la testigo Dª. Florencia, momento en el que el Letrado de esta parte trató de trasladar a S.S. el importante agravio que tal circunstancia suponía para la estrategia de defensa de esta parte y solicitar la inmediata suspensión del acto en virtud de lo dispuesto en el artículo 746.3º LECrim. A pesar de ello, por parte de su S.S. se decidió continuar con la práctica de la prueba testifical y, tras su finalización, conceder la palabra al Letrado de esta parte para cursar la antedicha solicitud.

El Letrado de esta defensa haciendo uso de la palabra concedida interesó la suspensión del acto por los antedichos motivos, manifestando que la declaración de la testigo que no había comparecido por causas desconocidas era fundamental para acreditar la ausencia del elemento subjetivo del injusto del delito por el que era acusado nuestro representado, con base en las manifestaciones y hechos que ya había realizado al plantear al inicio del acto del juicio oral la admisión de prueba documental como cuestión previa.

Por parte del Ministerio Fiscal se renunció a la práctica de la testifical de Dª. Florencia, que había propuesto y se mostró oposición a la petición de suspensión de esta parte por entender innecesaria la práctica de la referida prueba testifical al existir, según señalaba, otros testigos de los hechos. Por parte de S.S. se desestimó la petición de suspensión del acto del juicio oral con base en los argumentos mostrados por el Ministerio Fiscal. El Letrado de esta defensa, tras advertir que no cabía recurso ante esa decisión, solicitó que constase respetuosa protesta frente a esa decisión a efectos de segunda instancia; y en el trámite de informe oral señaló los extremos por los que resultaba fundamental el interrogatorio de la citada testigo para las tesis de la defensa.

Con ello esta parte quedó desprovista de la única prueba testifical de descargo que había propuesto y le había sido admitida, y que era totalmente pertinente, útil y necesaria para acreditar un hecho básico de la tesis blandida por esta defensa de la concurrencia de un error tipo del artículo 14 CP en el proceder de nuestro representado que impedía su castigo, y ese hecho era la creencia que el mismo tenía de que la prohibición de aproximación que le había sido impuesta y que se dice incumplida había quedado sin efecto con carácter previo al día de los hechos, por así habérselo comunicado la testigo Dª. Florencia.

Con posterioridad a la celebración del acto del juicio oral, esta parte ha podido tener conocimiento de que la causa por la que la citada testigo no acudió a prestar declaración a los Juzgaos de Vitoria-Gasteiz desde donde iba a intervenir por videoconferencia en el procedimiento que nos ocupa, fue que la misma sufrió una lesión durante el trayecto a señalados Juzgados por la que tuvo que ser atendida en un centro médico.

En la resolución recurrida, al tratar esta cuestión sobre la incomparecencia de la testigo y la no suspensión del acto del juicio oral por tal motivo, se señala al inicio de su página 7 que "no se practicó la testifical de Florencia en tanto la misma no compareció al acto de juicio oral pese a haber sido citada, estimándose que la testificar no gozaba de carácter necesario, por lo que no correspondía la suspensión del acto de juicio oral de acuerdo con el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la vista de la naturaleza del delito enjuiciado." Limitándose la resolución a declarar que no se entendió necesaria la práctica de la testifical admitida sin señalar los concretos motivos de tal consideración".

Para resolver dicha cuestión, debe tenerse en cuenta que, el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( STS 2-11-2011)

En el caso presente, la desestimación del motivo de recurso es procedente por cuanto, el recurrente, desde su posición procesal de acusado, pudo defenderse de los hechos imputados por el ministerio Fiscal, y presentar tanto en la instancia como en la alzada la prueba eficiente para articular sus alegatos de descargo, lo que no ha verificado, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión ha podido generarse.

En efecto, tal y como se señala en el antecedente de hechos segundo de la sentencia recurrida, "el 27 de octubre de 2023 tuvo lugar el acto de juicio oral. Como cuestión previa, el Letrado de la defensa aportó documental relativa a otro procedimiento judicial entre Onesimo y Florencia, así como informe médico de Osakidetza, que fue admitida. Tras la práctica de la prueba, a excepción de la testifical de Florencia, la cual tras ser citada en legal forma no compareció, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y consideró los hechos constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP, interesando la pena de 1 año de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por su parte, el Letrado de la defensa modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar el dictado de sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables respecto de su representado o, subsidiariamente, considerar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la grave dependencia a substancias estupefacientes".

Respecto de las testificales, se señala en la sentencia recurrida que no se practicó la testifical de Florencia en tanto la misma no compareció al acto de juicio oral pese a haber sido citada, estimándose que la testificar no gozaba de carácter necesario, por lo que no correspondía la suspensión del acto de juicio oral de acuerdo con el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la vista de la naturaleza del delito enjuiciado.

Pues bien, con esta conclusión tenemos que coincidir necesariamente por cuanto el acusado reconoció en el acto del juicio que se encontraba el 6 de enero de 2019 con Florencia en el coche, camino del trabajo de ella, así como que sí conocía la existencia de los procedimientos de violencia de género y de la orden de protección que se había acordado en el seno de estos, en tanto admite que se le notificó personalmente, y se practicó prueba testifical consistente en las declaraciones de los Agentes de Policía Local de Vitoria con n.º NUM000, NUM001 y NUM002, que corroboraron la presencia del acusado en el coche conducido por el mismo acompañado de su expareja sentimental

Es más, coincidimos con el Ministerio Fiscal, en su informe obrante en el Acont. 108 del Expediente Digital, cuando interesa la desestimación del motivo con los argumentos que siguen:

"...Con relación al primero de los motivos alegados, quebrantamiento de nomas por vulneración del derecho de defensa, se basa fundamentalmente en la inadmisión de la testifical de Dña. Florencia, prueba está a la que renunció esta parte, toda vez que no compareció al acto del Juicio y estimábamos impertinente. La juzgadora consideró igualmente que dicha prueba no era pertinente, toda vez que es jurisprudencia consolidada que la anuencia de la víctima en el encuentro con el acusado, en los delitos de quebrantamiento, en nada influye para que se constate la existencia de todos los elementos del tipo penal.

Pero en el presente caso, no nos encontramos ante una testigo propiamente dicha, sino que la misma es acusada por los mismos hechos, por cuanto que la orden de alejamiento se había dictado de forma recíproca, es decir ambos han tenido la condición de investigados, si bien en el caso de Dña. Florencia la competencia territorial ha correspondido a los Juzgados de Vitoria, tal y como se explica en el Auto de 28 de octubre de 2022 del Juzgado de Instrucción.

En el caso que nos ocupa, se alega que la testigo, iba a declarar sobre la circunstancia de que comunicó ella misma de forma errónea al acusado que la orden no estaba vigente. Dicha declaración constituiría la posibilidad de imputar al acusado un nuevo delito de quebrantamiento, pues antes de advertir cualquier posible error sobre la vigencia de la orden incumplida, estaría reconociendo una comunicación con el acusado, pese a la existencia de la vigencia de la prohibición e imputándose a ella misma también el mismo delito puesto que también tenía la prohibición de aproximación y comunicación, lo que afectaría a su derecho a no declarar contra sí misma, toda vez que es investigada por los mismos hechos, aunque al albur de las normas competenciales no se haya enjuiciado de forma conjunta.

Entendemos que, además de impertinente dicha prueba, la ausencia voluntaria de la testigo, a quien también se la investiga por los mismos hechos, quien parece haber retomado la relación con el acusado y que ahora se alega que iba a declarar en su defensa, no debe afectar a la obligación de la Juzgadora a evitar un juicio sin dilaciones indebidas que solo pretenden dilatar el enjuiciamiento y que justifica su inadmisión como prueba improcedente...".

Con esa portada básica el motivo de recurso debe rechazarse por las siguientes razones:

1ª/ En la jurisdicción penal las normas deben interpretarse de forma restrictiva, lo que, en el caso supone que, para revocar la sentencia de instancia y ordenar la celebración de un nuevo juicio, debe fundarse en una causa legal, lo que no ocurre en el caso examinado, en el que la simple solicitud de nulidad de la sentencia de instancia no es suficiente para articular el mecanismo procesal previsto en los arts. 238 y ss de la LOPJ.

2ª/ Además, debe tenerse en cuenta que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo, y solo acordarse cuando se genere una situación de "indefensión" imputable al órgano judicial, que tampoco es el caso, al no quedar acreditada la causa concurrente, entre otras razones, además, porque la prueba interesada no gozaba de aptitud como para producir los efectos jurídicos pretendidos por el recurrente, al no existir controversia alguna con el hecho de que el acusado viajaba con su expareja, siendo conocedor de que, respecto de la cual tenía una medida cautelar de prohibición de acercarse y comunicarse con al misma.

3ª/ Porque, en definitiva, únicamente se realizan alegaciones sobre la nulidad invocada entendiendo que concurre en el caso, por la no suspensión del juicio solicitada para la práctica de una determinada prueba testifical,, cuando, en realidad, está justificada la motivación de la sentencia realizada, de manera adecuada y proporcionada a la entidad de la naturaleza de los hechos enjuiciados, lo que justifica la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO. - Por otro lado, y de cara a valorar las cuestiones que centran el objeto del segundo motivo de recurso, debe recordarse que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que acrediten " el elemento subjetivo del injusto del artículo 468 CP , consistente en el conocimiento por nuestro representado de la vigencia de la medida cautelar judicial que se dice quebrantada y su voluntad de, a sabiendas de ese conocimiento, llevar a cabo su transgresión", nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En nuestro caso, la juzgadora de instancia llega a un pronunciamiento condenatorio, en base a considerar que el acusado reconoció en el acto del juicio que se encontraba el 6 de enero de 2019 con Florencia en el coche, camino del trabajo de ella, así como que sí conocía la existencia de los procedimientos de violencia de género y de la orden de protección que se había acordado en el seno de estos, en tanto admite que se le notificó personalmente, y se practicó prueba testifical consistente en las declaraciones de los Agentes de Policía Local de Vitoria con n.º NUM000, NUM001 y NUM002, que corroboraron la presencia del acusado en el coche conducido por el mismo acompañado de su expareja sentimental

Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia y las alegaciones del recurrente, prima facie debemos adelantar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración del precepto legal finalmente aplicado, para lo cual debe tenerse en cuenta que el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por la Juzgadora "a quo", pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, obviando que la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida..

Es más, entendemos que, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones ofrecidas en el recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, ya que, en definitiva, tan solo se articulan por vía de recurso meras conjeturas que no gozan de aptitud como para enervar la valoración contenida en la sentencia recurrida que resulta acorde a las máximas de experiencia que enmarcan el principio de inmediación que rige en el proceso penal, dado que no se han probado a instancia del recurrente las causas de justificación alegadas en el escrito de recurso.

En efecto, en el caso de autos no se discute la existencia misma de la medida cautelar, ni su conocimiento por parte del acusado, sino que, como señala el recurrente, lo declarado probado en el factum de la sentencia no es suficiente para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento y, por lo tanto, debe proclamarse la atipicidad de la conducta del acusado, dado que la prueba practicada acredita la concurrencia de un error de tipo invencible previsto en el artículo 14.1 CP , que justifica el recurrente en los siguientes términos:

"En cuanto a la inexistencia de comunicación de alzamiento de la orden por parte del Juzgado de Instrucción a nuestro representado, señalar que este es un trámite que en la práctica ordinaria no se efectúa personalmente con los investigados nunca, al menos, por parte del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Miranda de Ebro y por muchos otros, fundamentalmente porque, como prescribe el artículo 182 LECrim, salvo aquellas notificaciones que la Ley exige que se realicen personalmente con la parte el resto deben realizarse a través de su representación procesal, ordinariamente realizada por Procurador, aunque en el ámbito del procedimiento abreviado y durante la fase de instrucción cabe que sea efectuada por el Letrado del investigado hasta la apertura del juicio oral en virtud del artículo 786 LECrim, como aquí ha sucedido. Resulta que la resolución de sobreseimiento y archivo de un procedimiento conforme dispone el artículo 779 LECrim no se prevé que se notifique al investigado personalmente sino solo a las víctimas, por lo que el mismo toma conocimiento de ella a través del profesional que ostenta su representación procesal en autos. Si bien el artículo 544 ter.8 LECrim prevé la notificación personal a las partes de la orden de protección que se acuerde, en el caso del invetsigado a efectos de potenciales condenas en caso de incumplimiento, no pasa lo mismo con la resolución que la deje sin efecto que ni siquiera se prevé.

Es decir, aunque se hubiese dictado una resolución de sobreseimiento y archivo de la causa en el procedimiento que nos ocupa que implicase el alzamiento de las medidas cautelares, aquella no se hubiese notificado directamente a D. Onesimo, sino que se hubiese notificado a su Letrado. Pero, en cualquier caso, no alcanzamos a comprender cómo puede entenderse que esa afirmación, aunque resultase correcta pudiese influir en la creencia o consideración de un lego en derecho, mucho menos en cuestiones procesales como la que se señala, para conocer si podía considerar que la medida estaba o no en vigor. Hay que considerar que debió representarse que tendría que haber recibido una notificación personal creemos que excede sobremanera el celo que le resultaría exigible, teniendo en cuenta que la información que llevó al error de la testigo Dª : Florencia y posteriormente al suyo partía del mismo Letrado que era el suyo en este procedimiento.

En cuanto al segundo motivo, el relativo a que inicialmente la vigencia de la orden de protección estaba prevista en el Auto que la acordaba "hasta el final de la tramitación de la causa", ninguna influencia desacreditativa de la concurrencia del error puede otorgársele desde el momento en que es el acaecimiento del final de la causa lo que la testigo Dª. Florencia le transmite a nuestro representado, por tanto, conforme disponía el Auto que acordaba la orden.

En cuanto al tercer motivo alegado, relativo a las manifestaciones prestadas por los agentes de Policía Local que depusieron en el acto del juicio oral, el mismo ya ha sido contestado anteriormente.

Es por todo ello que esta entiende que, con el material probatorio obrante en autos y aun no habiéndose practicado la declaración de la testigo Dª. Florencia no existen indicios suficientes para tener por acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 CP y sí la concurrencia de un error tipo invencible del artículo 14.1 CP".

. Pues bien, el artículo 14 del Código Penal (CP ) regula el error en los siguientes términos:

" 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Para la interpretación y aplicación de tal precepto al caso enjuiciado, y sobre la base legal, de distinción por la Jurisprudencia entre error de tipo y de prohibición, la STS 602/2015, de 13 de octubre , asume la doctrina de la Sala Segunda diferenciando entre el error de tipo - relacionado con la tipicidad - y el error de prohibición, que afecta a la culpabilidad, afirmando la constante jurisprudencial acerca de la vinculación entre la tipicidad y la culpabilidad.

Así, la Sala entiende que en los dos primeros números del artículo 14 se contempla el error de tipo, concebido como el conocimiento equivocado o juicio falso sobre algunos o todos los elementos descritos en el tipo delictivo, pudiendo recaer este error o bien sobre los elementos esenciales del tipo (número 1: " un hecho constitutivo de la infracción penal") o bien sobre alguna circunstancia que cualifica o agrava el mismo (número 2: "sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante"). A su vez, en el primer caso los efectos del error de tipo se subordinan a su carácter vencible o invencible, en tanto que en el segundo el mero hecho de que concurra alguna circunstancia cualificadora impide la apreciación de esta.

En el número 3 se recoge el error de prohibición en cuanto falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, donde se distingue entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). La referida sentencia establece los requisitos que han de concurrir para la apreciación del error: 1º. Que exista una creencia errónea equivalente a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. 2º. El error ha de resultar acreditado de forma indubitada y palpable, por cuanto el concepto de error o de creencia errónea excluye gramaticalmente la idea de duda. 3º. La carga de la prueba del error corresponde a quien lo alega. 4º. No cabe invocar el error en las infracciones cuya ilicitud sea notoria y evidente, es decir, en aquellas en que de manera natural o elemental se conozca su intrínseca ilicitud: queda excluida la posibilidad de apreciar el error cuando se han utilizado vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas

A.- Así, en cuanto el error de tipo -que de forma expresa alega la defensa-, la Jurisprudencia se ha pronunciado de forma amplia, y así,

I.- Se aprecia, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) núm. 676/2018 de 27 de septiembre . en la que absuelve a un acusado por delito de abusos sexuales a una menor de 13 años -regulación anterior- "a la vista del resultado de la prueba practicada (...), y a estos efectos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes antes, durante y después de la comisión de los hechos enjuiciados", y considera que "no se ha probado que el acusado tuviera conocimiento de la menor edad de trece años de (X); en el contexto en que se produjeron los hechos, a la vista de que acusado y menor no se conocían con anterioridad, y que estos hechos se produjeron en un breve espacio de tiempo y en un parque público, con la apariencia de mayor edad a la real de (Y) , (...)".

A modo de contexto, se debe señalar que en este caso el acusado y la menor -literalmente- no se conocían previamente, sino que por primera vez se ven en el parque donde se mantienen relaciones sexuales. Por este motivo, y por - se dice- la naturalidad de la menor a la hora de abordar estas relaciones, se descarta la concurrencia del dolo de indiferencia, porque no tenía razones para pensar que concurría uno de los elementos del tipo.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 2ª) núm. 262/2018 de 11 de julio ., se absuelve a un acusado por delito de abusos sexuales a una menor de 16 años, atendiendo al contexto, al considerar, entre otros extremos, que: "Lo cierto es que concurrían en el caso razones objetivas bastantes para que el acusado, tal y como sostiene, creyera que la menor (X) tenía, al menos, dieciséis años cumplidos. (...) En efecto, ambos reconocen haberse conocido saliendo de fiesta por la noche en discotecas; en concreto en la discoteca Muppets, local éste de ocio nocturno en que se sirven bebidas alcohólicas y cuya entrada a menores de dieciocho años por tanto queda prohibida. El acusado no ha ocultado en ningún momento saber que la menor tenía menos de dieciocho años, como tampoco ha desfigurado otros datos relativos a cómo conoció a la menor; ni si tenía o no amigos en común con ella; ni adónde quedaron la mañana de autos, ni qué ocurrió en el domicilio de (X), así como qué debate mantuvieron ambos con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento. (...)

El contexto social, ambiental y conductual de la menor de edad se prestaba, por tanto, desde una vertiente objetiva, a equívocos. (...)". En este caso, el hecho de que se conocieran en un local nocturno, prohibido a menores de 18 años, junto con los conocidos en común con edades superiores a los 16 años, permite considerar de razonable la duda con respecto al conocimiento real de la edad de la menor.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) núm. 124/2018 de 16 de abril , se incide e n el desarrollo de las redes sociales y, este supuesto que se enjuicia se ha vuelto cada vez más frecuente: dos personas que se conocen en una red social para ligar, en la que la edad mínima para registrarse es la de 18 años, y en la que el menor accede mintiendo sobre su edad. Atendiendo al contexto que se produzca, con posterioridad, la relación entre las dos personas que establecen contacto se podrá comprobar si existe, o no, un error de tipo en la conducta del sujeto que luego es acusado de abuso sexual a un menor de 16 años.

Este es el supuesto que se resuelve en esta sentencia, que termina con la absolución del acusado, y en la que la Audiencia Provincial de Alicante considera que: " ha de partirse del hecho de que el contacto se produce en (XXXXX), "buscador de chicos gay", servicio vedado a usuarios menores de 18 años (...) Tal expresión es absolutamente incompatible con la alegación del menor de que le dijo en la clínica que tenía catorce años. (X) ignoraba la edad que tenía (Y) porque éste no se la había dicho, (...) el menor presenta una apariencia física que le permite pasar perfectamente por un chico de una edad superior a los 16 años . (...) Por otra parte, del contenido de las conversaciones de wassap mantenidas con anterioridad y posterioridad a los hechos no se desprende una inmadurez que permita mínimamente sospechar que " Zapatones " tuviera menos de 16 años .

Los indicios mencionados llevan a concluir que el acusado sufrió un error respecto a la edad del sujeto pasivo y actuó en la creencia errónea de que era más mayor. Creyó, en todo caso, que tenía más de dieciséis años. (X) desconocía o tenía un conocimiento equivocado sobre la edad del sujeto pasivo, en buena medida inducido por la propia víctima , circunstancia que al recaer sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal debe llevar a la aplicación del art. 14.1 del Código Penal (...)".

II.- No se aprecia, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) núm. 552/2020 de 29 de diciembre , en la que el acusado venía siendo entrenador o auxiliar de entrenador de un equipo de fútbol infantil, cargo que le permitía tener contacto con menores y que le hacía perfectamente conocedor de la edad real de los menores.

Otro caso similar, de gran trascendencia mediática en la época -en esta ocasión, un instructor de kárate que tenía un gimnasio frecuentado por menores - es el resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) en su Sentencia de 8 de marzo de 2013 .

Recientemente, el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 131/2022 de 17 de febrero , aludiendo al dolo de indiferencia para resolver el caso que analiza, cita otras Sentencias del Alto Tribunal en las que se analizan casos en los que se aprecia esta figura.

En este caso, el Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (de apelación), que previamente confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (de instancia).

En el caso concreto, el acusado -condenado-(X) a través de una aplicación "para concertar contactos sexuales con otras personas", contacta con el sujeto pasivo menor de edad (Y) que se había registrado en dicha aplicación pese a que su uso está limitado a personas mayores de edad.

Siendo este supuesto similar al anterior, podremos ver fácilmente las diferencias en ambos casos, que permite descartar el error de tipo con respecto a la edad del menor, y la apreciación del dolo de indiferencia.

Señala esta sentencia, parafraseando el contenido de la resolución de la que trae causa, entre otros extremos, que: "(...) El acusado insiste en que no podía saber que el menor tenía catorce años porque en las aplicaciones a través de las que contactó con él solo se permite el acceso o registro a personas mayores de edad, y que si hubiera sabido la edad no habría quedado con él. (...) que (Y) no era mayor de edad lo supo el acusado, según resulta de la transcripción de los mensajes intercambiados entre aquél (...) Además, hay continuas referencias del menor a que tenía instituto, exámenes, que tenía que estudiar, y apelativos como "nene" o "mi niño" eran utilizados por el acusado para dirigirse al menor, quien afirmó en su declaración que el acusado nunca le preguntó su edad, que la edad no le importaba, y que también dijo o dio a entender que había tenido relaciones con otros menores, y que los llamaba "culitos". (...) constan incorporadas al atestado fotografías del menor en la fecha de los hechos, apreciándose en ellas que el rostro del menor no se corresponde con una persona mayor de dieciséis años , (...) conoció su edad o, en cualquier caso, disponía de datos más que suficientes para llegar a la conclusión de que aquél no alcanzaba los dieciséis años , y desde luego lo que es claro es que, como bien declara (Y), la edad no le importaba, ni siquiera cuando le dijo que tenía quince años . (...)

Como se observa, existen elementos que descartan la concurrencia del error, como es el aspecto físico del menor, las referencias al ámbito personal del menor -instituto, exámenes-, y la reiteración de la conducta tras ese primer contacto - que le habría permitido despejar la incógnita sobre la edad del menor.

Una simple búsqueda en las bases de jurisprudencia nos permite comprobar que, en este tipo de casos, el contenido de las conversaciones a través de servicios de mensajería instantánea resulta esencial para validar o rechazar la hipótesis sobre la concurrencia del error sobre el conocimiento de la edad de la víctima.

Por último, cabe recordar que no debemos confundir la duda o sospecha que el sujeto activo pueda tener con respecto a la edad del menor, con la creencia de que esta sea superior a -en estos momentos- dieciséis años.

El error de que habla el artículo 14 del Código Penal exige certeza, o casi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. La sospecha de ilicitud excluye el error . Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada . (en sentido de todo lo anterior, Auto del Tribunal Supremo núm. 554/2022 de 12 de mayo ).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea . La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado . Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo".

En sentido de todo lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 204/2021 de 4 de marzo , señala que: "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual" (Ponente. Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García).

Sobre la cuestión suscitado señala la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que, "respecto de la tesis de la defensa, por la cual la proximidad temporal entre la declaración en instrucción en una causa y el quebrantamiento se debe a la creencia errónea del acusado sobre el alzamiento de la Orden de Protección, creencia auspiciada por conversaciones de este con Florencia y a su vez de esta con el letrado D. Héctor Adrián - dándose la coincidencia que este asumió la asistencia letrada de Florencia en el procedimiento sobreseído y la de Onesimo en la presente causa- esta no se sostiene a la vista de las testificales por las causas ya mencionadas y, ante todo, entra en contradicción directa con el testimonio del Agente de Policía Local de Vitoria nº NUM001, en tanto este manifestó que si bien Onesimo y Florencia les hablaron de un juicio -refiriéndose a la declaración en Instrucción- en ningún momento les refirieron que la orden no estaba vigente, conociendo que estaba en vigor y comunicando su intención de realizar gestiones para que la misma fuese alzada.

No concurren, por tanto, elementos probatorios bastantes sobre la existencia de un error del artículo 14 del Código Penal respecto de la vigencia de la Orden de Protección quebrantada, puesto que solo se ha acreditado la existencia de varios procedimientos y de su sobreseimiento, pero no que Onesimo tuviese la creencia de que la Orden de Protección no se encontraba en vigor, puesto que de hecho este manifestó que estaba realizando gestiones para que fuese retirada.

Por todo lo expuesto, se ha acreditado que el acusado Onesimo se aproximó a Florencia de forma intencionada, a sabiendas de que existía una Orden de Protección que se lo prohibía y de que la misma continuaba vigente por no haber finalizado la tramitación del procedimiento en el seno del cual se adoptó, permaneciendo en su compañía por un tiempo prolongado, hasta que fue descubierto por Agentes de Policía Local. Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de quebrantamiento de pena/medida, a saber: 1 el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia acordada judicialmente; 2 el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena o medida cautelar y finalmente 3 el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, por haberse descartado la concurrencia de error y por haberse aprobado de forma bastante el incumplimiento consciente y voluntario".

De igual manera, señala el Ministerio Fiscal que, "en cuanto al motivo correlativo de error en valoración de la prueba por no acoger el error de tipo, la propia sentencia motiva sobradamente la causa por la que desestima la existencia de dicho elemento. Alega el recurrente dicho error, por una parte, basado en la comunicación de la víctima de la pérdida de vigencia de la Orden al acusado, aludiendo a que el Auto de sobreseimiento nunca se notifica al investigado, lo que no es cierto por cuanto que el mismo se notifica una vez es firme, puesto que hasta ese momento no se alzan las medidas, acontecimiento que evidentemente hubiera sido notificado al investigado si se hubiera producido. Pero lo cierto, es que no se le hizo notificación alguna de alzamiento de medidas por cuanto que éste no se produjo, puesto que el sobreseimiento aconteció en procedimiento distinto y diferente del que dimanaba la orden de protección que ahora nos ocupa, tal y como se constata de la documentación aportada. La simple alegación por el recurrente de que todo se debió a un error, consecuencia de que el letrado del investigado lo era también de la víctima en otro procedimiento con identidad de partes, además de sorprendente, no tiene virtualidad alguna a los efectos probatorios, por cuanto que dicho letrado no ha declarado en calidad de testigo sobre esos avisos que pudiera haber realizado a sus clientes. Es destacable a efectos de la existencia de error, que el acusado no era nuevo en estas lides, por cuanto que había ya sido condenado en un procedimiento anterior, por un delito de violencia de género".

Pues bien, coincidimos con la juzgadora de Instancia como con el Ministerio Fiscal por cuanto estamos ante un delito en que resulta especialmente difícil la aplicación de la figura del error, tanto de tipo como de prohibición.

Ello porque, el delito requiere la notificación personal de la orden de protección -que es el caso-, o de la sentencia que recoge la pena de prohibición de aproximación y de comunicación, por lo que de ninguna manera puede haber desconocimiento sobre la existencia de la prohibición, siendo éste un elemento relevante del tipo penal sobre el que no puede alegarse desconocimiento.

En cuento a error de prohibición o la creencia de estar actuando lícitamente, es también difícilmente aplicable cuando, como ocurre en el presente caso, el delito exige igualmente que se hayan hecho los oportunos requerimientos de cumplimiento con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento, lo que no se discute en el motivo de recurso.

Por todo ello, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos compendiados en el factum de la sentencia recurrida, y que, en todo caso, no ha justificado el error invencible que alega rn base al art. 14 del Código Penal.

Por tanto, la desestimación del motivo ahora examinado es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria suficiente como para enervar dicho derecho constitucional, lo que delimita la antijuricidad y culpabilidad de la acción de la acción, puesto que, como se ha dicho. la persona sometida a una medida cautelar o pena de esta naturaleza no puede alegar que desconocía la ilicitud de su conducta, por lo que la desestimación del recurso es procedente por las razones señaladas.

CUARTO. - En todo caso, alega el recurrente Infracción de Ley por apreciar la Sentencia recurrida la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21. 6ª CP como simple y no como muy cualificada, con incorrecta aplicación de la regla 1ª del apartado 1 del artículo 66 CP e indebida inaplicación de la regla 2ª del mismo apartado.

Sobre esta cuestión, la sentencia Tribunal Supremo nº. 330/12 de 14 de Mayo establece que "CUARTO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02 de 23 de septiembre , señalando que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )".

Finalmente, respecto de la diferencia entre las dilaciones simples y las muy cualificadas, la Sentencia de 23 de enero de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dispone que: "Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio)".

En el presente caso, la juzgadora de instancia deniega la apreciación de la atenuante invocada, señalando en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que, en este caso, los hechos se produjeron el 15 de mayo de 2019, incoándose las Diligencias Previas 599/19 el 14 de octubre de 2019 tras la inhibición remitida por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteiz. La Instrucción se prolongó hasta la remisión de la causa a este Juzgado de lo Penal mediante oficio de 20 de marzo de 2023. Finalmente, la celebración del acto de juicio tuvo lugar el 27 de octubre de 2023.

No se trata de una Instrucción en exceso compleja, si bien sí ha presentado algunas particularidades que justifican cierta dificultad y, por ende, un mayor retraso en la tramitación tales como: a) el hecho de que la Orden quebrantada fuese doble (no solo de Onesimo hacia Florencia, sino también de ella hacia él), b) la posible deducción de testimonio por la conducción sin carné de conducir del acusado y c) el planteamiento de un posible sobreseimiento. A todo ello se le suma la circunstancia de la Huelga de Letrados de la Administración de Justicia y de funcionarios de las Oficinas Judiciales a lo largo del año 2023. No obstante, ninguna de estas causas es directamente imputable al acusado y, ciertamente, en comparación con la tramitación de otros procedimientos similares, es posible apreciar una dilación levemente superior a la habitual".

Pues bien, para valorar si, en el presente caso, concurre la atenuante del art. 21.6 del CP, como muy cualificada, debe concluir que no se observa una especial complejidad de la causa, pero también, como resalta la juzgadora de instancia, y lo acoge el Ministerio Fiscal, al no tener entidad para constatarse como atenuante cualificada, lo que determina la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas reclamada por la defensa.

QUINTO. - Para resolver el último motivo de recurso, en el que la defensa viene a alegar infracción en la fijación de la pena, en relación con la condena impuesta al condenado, postulando, de forma subsidiaria, se rebajela la extensión de la pena a su grado mínimo, debe recordarse que, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido TS S 12 Jun. 2018; estableciendo el artículo 72 del Código Penal que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Por otro lado , en cuanto a la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre, declara que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

Verificada la causa puede comprobarse que, en un examen del Fundamento de Derecho sexto de la sentencia recurrida se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena al ahora recurrente es la siguiente:

"En el caso que nos ocupa, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, por lo que habrá de imponerse la pena en su mitad inferior. Tratándose de un delito de quebrantamiento de medida del artículo 468.2 CP, castigado en abstracto con pena de prisión de seis meses a un año, su mitad inferior es de 6 meses a 9 meses, con accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Concurren circunstancias que aconsejan no aplicar la pena mínima, por revelar una mayor gravedad de la conducta. En concreto el quebrantamiento no fue momentáneo, sino que se prolongó en el tiempo llegando el acusado a realizar un desplazamiento en coche completo junto a Florencia. Además, esta situación no fue interrumpida por propia voluntad del Onesimo, sino que su intención era la de continuar en compañía de Florencia por haber retomado ambos la relación sentimental, siendo los Agentes de Policía Local los que con su intervención pusieron fin a esta situación de contravención del mandato judicial".

Pues bien, en el caso ahora examinado, y en cuanto a la extensión de la pena de prisión impuesta, debe reiterarse que a esta Sala le está vedado modificar dicho pronunciamiento, en cuanto que no se observa ningún error en la determinación de esta, ya que la juzgadora de instancia la ha impuesto dentro de los límites legales exigibles, y la motivación es suficiente conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución, considerándose correcta aplicación de los artículos 66. 1ª y 72 CP en la individualización de la pena, sin que se observe -como se dice- desproporción en la individualización de la pena y error motivacional de la misma.

Por lo indicado, teniendo en cuenta la facultad soberana de la juzgadora de instancia en la fijación de las penas, y no observándose ningún error en su determinación, ello hace decaer este concreto motivo de recurso examinado; y, con ello, del recurso de Apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO. - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas al recurrente, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto por el mismo.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.