Sentencia Penal 4/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 6/2024 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Roces Montero, actuando en nombre y representación de Don Vidal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 50/2023 de 28 de noviembre, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de OviedoSentencias relacionadasSAP, Asturias, Sección 2ª, 29-03-2023 (rec. 74/2020) con sede en Gijón, que condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, entre otras a la pena de cuatro años de prisión y accesorias que se relacionan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida así como prohibición de aproximación durante cinco años a la menor. También se le condena al abono de dos mil euros a Gracia en concepto de responsabilidad civil.

En el primero de los motivos del recurso, se denuncia infracción del principio constitucional del presunción de la inocencia, así como del principio "in dubio pro reo" afirmando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, interesando se revoque la sentencia dictada por la Sala de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a dicho acusado del delito de abuso sexual por el que fue, a su entender indebidamente condenado, al estimar que de la prueba practicada no puede deducirse en modo alguno la autoría por parte de su representado de los hechos denunciados, por cuanto si bien ha reconocido su presencia en el lugar así como haber tenido un incidente con la menor, afirma que tras pedirle paso esta dio un paso atrás y tropezó con el mando de su silla de ruedas, golpeándose con la nalga y que tan solo se limitó a poner la mano para sujetarla y que no se cayera al suelo, por lo que en modo alguno puede ser considerado autor del ataque sexual referido, afirmando que las declaraciones prestadas por la menor son del todo insuficientes para alcanzar el grado de certeza preciso para dictar sentencia condenatoria, al no reunir los requisitos establecidos para dotarlo de credibilidad, afirmando que la versión exculpatoria del acusado no ha resultado desvirtuada, exigiendo la Sala al acusado que acredite su inocencia .

En el segundo de los motivos de apelación se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art 24 CE y en concreto infracción del principio acusatorio, habida cuenta que la Sala sentenciadora ha modificado el título de imputación, pues el Ministerio Fiscal interesó su condena como autor de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 del C.Penal en su redacción conforme a lo dispuesto en la LO 11/1999,procediendo la Sala sentenciadora a su condena, conforme a lo dispuesto en el art 183.1 en la redacción dada por ,la LO 1/2015 de 30 de marzo, vigente en la fecha de los hechos, al entender se trataba de un mero error de transcripción irrelevante, entendiendo el recurrente que vista la calificación formulada y al no concurrir los requisitos del tipo penal por el que se formuló acusación, lo correcto era que se hubiera procedido a su absolución.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y en lo referente al primer motivo del recurso la representación procesal del condenado, esgrime como argumento inicial de su recurso de apelación lo que estima errónea valoración probatoria, e infracción del principio de presunción de la inocencia.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el nuestro la segunda instancia no viene configurada como un novum iudicium sino como una revisión de la anterior, limitando por ello el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

También en línea de principios debe señalarse de antemano que, aun gozando del valioso auxilio del soporte audiovisual del juicio, carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el tribunal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de lo que se deriva la preeminencia del plenario sobre cualesquiera otras actuaciones precedentes para la correcta formación de la correcta convicción. No puede ahora la Sala sustraer a quienes enjuiciaron en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenciaron, debiendo por ello ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita, válida y de cargo que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial y que sea suficiente para desvirtuar la presunción de la inocencia.

El error en la valoración propiamente dicho, se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica, pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones han venido proclamando de modo insistente, pacífico y hasta la saciedad, que para poder admitir el principio de presunción de inocencia antes citado, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que cuando tales pruebas se produzcan, su valoración corresponde al tribunal "a quo" de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la L.E.Cr., debiendo señalar que no obstante las posibilidades revisorias conferidas al tribunal de apelación, y aunque el ámbito de revisión de las cuestiones jurídicas sea ilimitado, el tribunal de instancia, es quien realmente aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación de la prueba, y por ello la valoración realizada por el mismo, de la que es lógica consecuencia el relato de hechos probados, debe aceptarse de no haber motivos ponderados que evidencien que es erróneo o equivocado.

El principio in dubio pro reo, alegado también en el recurso se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-04-2021 (rec. 10686/2020)).

Estima el recurrente que la declaración de la víctima Gracia, única prueba existente, al no existir otra prueba -afirma- que no sean sus palabras, expuestas bien de forma directa por la misma, bien de forma referencial por terceras personas, no puede estimarse suficiente para vencer la presunción de inocencia, por cuanto, la interpretación efectuada por la menor , no se corresponde con la verdad material de lo acontecido, incurriendo en contradicciones, motivo que viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

Como señala el Tribunal Supremo de forma reiterada ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/2016 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica qu e toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTS 722/2017 de 7 de noviembre, 6/2016 de 20 de enero, 274/2015 de 30 de abril y 61/2014 de 3 de febrero, entre otras) vienen estableciendo que las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Como se dice en la Sentencia de 27 de abril de 2017 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada del T.Supremo, las siguientes notas: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima y C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

La representación del recurrente combate especialmente la valoración efectuada por la Sala sentenciadora de la testifical de la menor Gracia, la de su madre Nicolasa así como la de Benita, educador del Centro DIRECCION001 al que aquella se dirigió tras el incidente, testificales que se convierten en el soporte esencial de la prueba de cargo respecto de los hechos imputados y de los razonamientos de la Sentencia, estimando debe primar la declaración exculpatoria sostenida por el recurrente, quien negó en todo momento la autoría de los hechos, afirmando que tan solo se limitó a tocar con su mano el cuerpo de la menor para evitar que se cayera al suelo tras tropezar con su silla de ruedas, pues aquella no se percató de su presencia al ir hablando con el teléfono móvil.

Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad.

Sentado lo anterior ha de señalarse que el recurso ha de ser desestimado. Como de forma detallada y con razonamientos del todo correctos se expone en la instancia, la menor Gracia dando una versión del todo verosímil por ser absolutamente lógica, además de intrínsecamente coherente y persistente a lo largo de la causa, con elementos de corroboración ajenos a la declaración afirmó de forma rotunda que cuando transitaba por la calle el acusado procedió a tocarla en el glúteo izquierdo, que no se limitó a sujetarla sino que la "manoseó", declaración de la víctima en la que la Sala constata los elementos tomados en cuenta por la Jurisprudencia para dar validez a dicho testimonio. Así:

a) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el recurrente y la víctima, es lo cierto que no consta la existencia de un móvil espurio de resentimiento, enfrentamiento o venganza, que invalide la credibilidad de sus manifestaciones, al no constar que conociera al acusado con anterioridad y desde luego que actuara por móviles espurios por cuanto sus manifestaciones tanto ante la policía como ante el instructor y en el acto del plenario, fueron firmes, persistentes y claras, exponiendo siempre la misma versión, indicando cómo el acusado colocó su mano sobre su glúteo izquierdo, que la tocó, y que no era normal, que intentó sujetarla por la cintura, lo que descarta el roce casual y con fines preventivos alegado por la defensa,,.

b) En cuanto a la verosimilitud, todas las corroboraciones periféricas abonan la realidad del hecho. La versión de Gracia viene confirmada por las declaraciones del educador Benita y de su madre, a quienes aquella contó lo que le había pasado, testimonios que la defensa impugna por ser de referencia al reproducir lo que les manifestó la menor, por cuanto ellos nada presenciaron.

Debe en este punto señalarse que el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez no siempre es posible obtener la prueba original y directa. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria.

Así las cosas, el examen de la sentencia impugnada permite comprobar que la declaración de dichos testigos no sólo se ha tenido en cuenta como prueba en el sentido de testimonio de referencia, sino también en cuanto a hechos que los mismos comprobaron por su percepción directa. En ese sentido, y si bien Benita no vio cómo se produjeron los hechos, no puede olvidarse que en el plenario manifestó que ese día cuando llegó Gracia se percató por su mirada y actitud corporal, que algo no estaba normal, que optó por pedirle explicaciones y la menor comenzó entre sollozos a indicarle que un señor le había tocado el culo, que su reacción le pareció lógica y que no entendía porque un adulto le había tocado, que tuvo que tranquilizarla tras lo cual dio aviso a su familia par aque vinieran a buscarla confirmando la madre el estado de nerviosismo de la menor y relatando de forma similar el referido incidente reiterando que su hija en todo momento decía que el acusado le tocó en los glúteos.

c) Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, la Audiencia ponderó las manifestaciones de la perjudicada, del educador y de su madre no teniendo la más mínima duda sobre la realidad de los hechos, relato de los hechos que constituye una absoluta constante en las diversas declaraciones a las que la perjudicada fue sometida, con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, estimó que dicho testimonio era suficientemente fiable y coherente, declaraciones que a lo largo de la causa mantienen una perfecta relación en las partes de su relato, sin fisuras, ni contradicciones en ellas, manifestando la misma e idéntica versión, afirmando que el acusado le había tocado el glúteo cerca de sus partes íntimas.

Por último ha de señalarse que el Tribunal Supremo ha señalado que la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia ( ATS 3471/2015), y ha señalado asimismo que la existencia de contradicciones y lagunas no tiene por qué conducir necesariamente a tachar de inverosímil el testimonio de los testigos ( STS 815/2016).

La valoración de la referida prueba testifical pasa en la sentencia de instancia por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, y descartadas mermas en sus capacidades de percepción, no se observan en absoluto móviles ilegítimos que alimenten su versión, hasta el punto de distorsionarla como afirma la defensa, quien estima que lo relatado no se corresponde con lo acontecido, amen que como expresamente se indica de forma totalmente acertada en la sentencia impugnada "la declaración de la perjudicada se convierte en suficiente prueba de cargo para el dictado de un fallo condenatorio frente al acusado, quién por su parte se limita a mantener una versión exculpatoria consistente en que lo único que ocurrió con la joven fue un incidente consistente en que él caminaba detrás de ella por la calle y en un momento dado se produjo un tropiezo entre ambos que provocó que ella se cayera sobre su silla de ruedas, intentando él evitarlo, colocando su mano a la altura de la espalda de la joven para evitar la caída. Ninguna prueba de descargo en apoyo de tal versión ofrece su defensa letrada y su mera declaración en tal sentido se convierte en manifiestamente insuficiente a los efectos de desvirtuar la prueba de cargo en su contra. En tal sentido e íntimamente relacionado con lo ya dicho en relación a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, porque la misma contaba en el momento de ocurrir los hechos con once años de edad lo que le proporcionaba la madurez suficiente para diferenciar un mero tropiezo, más o menos brusco, con un incidente como el que ella relata en el que un hombre al que no conocía de nada la manoseó, colocando su mano en sus glúteos cerca de sus genitales e intentando cogerla por la cintura. En segundo lugar porque la versión exculpatoria del acusado no se vio traducida en el momento de ocurrir los hechos con la actitud que sería propia, como pedir disculpas a la menor, explicarle lo que había ocurrido o bien pedirle a ella una explicación, comentar con algún transeúnte lo ocurrido; habiendo optado el acusado, por el contrario y llamativamente, por ausentarse del lugar".

Esta Sala aunque sin el esencial componente de la inmediación pero sí con la repetida ayuda de la videograbación del juicio, ha procedido a la recapitulación sobre la declaración de los referidos testigos, debiendo destacarse que no se trata en ninguno de los casos de versión inverosímil, dado que no son en absoluto ilógicas o naturalmente inviables. Las declaraciones prestadas tanto por la menor víctima de los hechos, como por su madre y por el educador son a la par, intrínsecamente coherentes (consistentes en lo aseverado) y extrínsecamente coherentes (persistentes a lo largo de la causa), siendo todas coincidentes. A los dos, en momentos distintos, Gracia describió los hechos de que había sido víctima, en términos sustancialmente idénticos entre sí y con lo que posteriormente ha declarado en sede judicial. Los dos atestiguan, asimismo, el estado de ansiedad, llanto y nerviosismo que presentaba la menor siendo altamente significativo que fuera el educador el que al percatarse de su estado tratara de averiguar lo que le había sucedido.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse que ha existido prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Se queja el apelante, afirmando que la Sala en su sentencia ha invertido la presunción de la inocencia, lo que no es cierto, debiendo en este punto señalar que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, Auto de 6 de Mayo de 2.002:" la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos.

Por lo demás, debemos destacar que es doctrina reiterada de la Sala Segunda la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-11-2019 (rec. 10363/2019)).

Como afirma la reciente STS 849/2023, de 12 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-11-2013 (rec. 10038/2013), "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-10-2020 (rec. 10575/2018)).

En definitiva la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en apelación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado, por lo que y estimando en esta alzada que esta fuera de toda duda, que un testimonio expuesto en las diligencias policiales, reiterado ante el Juez de Instrucción y ratificado de nuevo en el acto de la vista oral, ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones del condenado, quien si bien ha reconocido protagonizó un incidente con al menor en la calle, niega hubiera procedido de forma voluntaria a los tocamientos, amparándose en la evitación de una caída, extremo que no abre las más mínima fisura en la fundamentación efectuada en la instancia, estimando que la naturaleza de la conducta ejecutada, dadas las circunstancias del hecho, implica claramente un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la víctima que colma las exigencia del tipo penal por el que se ha procedido a su condena,.

Finalmente señalar que no asiste razón al recurrente, cuando interesa su absolución conforme al principio "in dubio pro reo". Conforme señala el ATS de 25 de enero de 2024, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. La pretensión no puede ser admitida. Sólo se puede hablar de una vulneración del referido principio, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado, y en la sentencia recurrida no consta la existencia de duda alguna sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, a la vista de las pruebas y los razonamiento contenidos en la misma.

TERCERO.- Procede por último examinar el motivo referido a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, por infracción del principio acusatorio.

Como se indica en la STS 464/2023 de 14 de junio, "Aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, el artículo 24.2 CE protege ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. Los derechos protegidos son el de defensa y el derecho a conocer la acusación como garantía de la imparcialidad judicial." El principio acusatorio en el proceso penal implica, de forma nuclear, que la persona investigada desde los primeros momentos sea informada del hecho punible, que tenga la posibilidad de declarar en relación con ese hecho y articular ya en la fase de instrucción el derecho de defensa y que, finalizada la investigación se produzca un acto de imputación judicial en la que se precise qué hechos y qué personas pueden ser objeto de acusación. Posteriormente corresponde a la acusación determinar el hecho objeto de enjuiciamiento, en su doble dimensión fáctica y normativa, condicionando el contenido del enjuiciamiento y de la sentencia, que no podrá referirse a hechos diferentes.

Señala la reciente STS 112/2024 de 6 de febrero que " Las cuestiones vinculadas al principio acusatorio han de ser interpretadas con la referencia constitucional del derecho a ser informado de la acusación. La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del enunciado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación contra él formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto los de carácter fáctico, como los de naturaleza jurídica ( SS del TC 53/1987, de 7 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 07-05-1987 ( STC 53/1987); 4/2002, de 14 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-01-2002 ( STC 4/2002)): "Nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el juez o tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27-01-1992 ( STC 11/1992); 95/1995, de 19 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-06-1995 ( STC 95/1995), 36/1996, de 11 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996), 4/2002, de 14 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-01-2002 ( STC 4/2002)) 228/2002, de 9 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 09-12-2002 (STC 228/2002); 35/2004, de 8 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 08-03-2004 ( STC 35/2004), 7/2005, de 4 de abril, 40/2004 de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-2004 ( STC 40/2004) y 183/2005 de 4 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-07-2005 ( STC 183/2005).

Por su parte y entre muchas, las SSTS 86/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-02-2018 (rec. 538/2017) y 207/2018, de 3 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-05-2018 (rec. 1102/2017) señalan que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio, se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica". Este derecho constitucional impide que en la sentencia puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente cuando se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa. Y puede operar también, aunque los puntos de vista jurídicos representen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación.

Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se vulneraria el derecho a ser informado de la acusación pues, la defensa no tuvo ocasión de rebatir esa nueva valoración jurídica".

Así las cosas, ha de señalarse que en el presente caso no se observa ninguna infracción procesal causante de indefensión. El examen de las actuaciones pone de manifiesto, que el acusado en todo momento fue conocedor de los hechos que se le imputaban, de la calificación jurídica, a saber, delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art 183.1 del C.Penal y de las penas interesadas, siendo los hechos probados que se establecen en la sentencia de la Audiencia objeto de prueba y debate contradictorio en el juicio oral, sin que se sustrajera a la defensa el conocimiento de la acusación, sin que el hecho de que en el escrito de conclusiones provisionales elevado en el plenario a definitivas, se hiciera mención, sin duda por error, a que se interesaba la aplicación del art. 183.1 CP conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 abril, que penaba a "quien interviniendo engaño cometiere abuso con persona mayor de trece años y menor de dieciséis a pena de prisión de uno a dos años o multa de doce a veinticuatro meses" pueda conllevar la absolución del acusado, limitándose la Sala a aplicar el precepto que estaba vigente en la fecha de los hechos, pues dicho precepto había sido modificado por la LO 1/2015 de 30 de marzo, la que y según se recoge en la Exposición de Motivos introdujo modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, elevando la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. "La Directiva define la «edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.» En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

En el presente caso los hechos imputados y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, a saber, cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gracia en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ella por tiempo de cinco años, evidencian que se pretendía la condena conforme a la redacción del artículo 183.1 vigente en la fecha de los hechos, pues ni la edad de la víctima, 11 años, ni la entidad de la conducta imputada, ni la pena solicitada, se ajustaban a las previstas en la legislación derogada, máxime si se tiene presente que en el apartado 5º de su escrito de acusación el Ministerio Fiscal hizo expresa mención a que se interesaba la condena por "delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años", por lo que ha de concluirse que no se ha producido menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, lo que igualmente nos lleva a la desestimación de este motivo de impugnación.

CUARTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Crim.,

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.