Sentencia Penal 92/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 366/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se le condena como autor de un delito de estafa se alza el acusado interesando se revoque y se le absuelva bajo la alegación de que existe error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del art. 248 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Analizando de modo conjunto el primer y segundo motivo del recurso, pues están íntimamente relacionados, debemos recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Con reiteración hemos dicho que es al Juzgador "a quo" a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador "a quo" de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

En otras palabras, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Examinada la grabación de la vista oral se comprueba que pese a que el acusado negó haber anunciado en mil anuncios una caravana para su venta, ni haber intercambiado mensajes con los perjudicados, ni haber vendido nada por internet, reconoció que la cuenta corriente en la que se recibió el dinero de la venta era suya. Alegó en su defensa que no sabía de donde venía ese dinero. Declaró que "lo hizo para hacerle un favor a Onesimo, que le pidió un favor para hacerle un ingreso en la cuenta para una venta de un coche y cuando pasó ese tema fue a su sucursal porque esas cosas no le estaban cuadrando nada, bloqueo la cuenta y bloqueo su tarjeta y a raíz de ahí empezó a tener problemas. Conocía a Onesimo porque estuvo trabajando con el un tiempo largo y un día le pidió un favor y no le dijo ninguna procedencia de donde venía ese dinero ni nada. Empezaron a llegar transferencias bancarias desconocidas como que él ha vendido una caravana, como que ha vendido un tractor. Le dijo que le hacían a él la transferencia y él le daba ese dinero que era suyo, las retiradas que vienen después fueron de esa persona con su tarjeta, después recibió otras trasferencias que no saben de donde provienen."

El Juzgador a quo, sin embargo, no otorga credibilidad alguna a la versión exculpatoria del acusado, ausente de indico probatorio alguno que la respalde, y concluye que el acusado era conocedor de la procedencia ilícita de los fondos y actuaba en connivencia con el autor o los autores desconocidos del engaño, en primer lugar, porque preguntado en sede policial por Onesimo, tan solo refiere que lo conoce, no mencionando absolutamente nada de que le hiciera un favor al facilitarle su cuenta como dijo en el plenario, incurriendo en contradicción con lo afirmado en sede policial, careciendo de explicación lógica que si no le une una gran amistad ni ninguna relación familiar le facilitase una tarjeta vinculada a su cuenta bancaria.

TERCERO.- El Juzgado alcanza la convicción sobre los hechos y la autoría sobre la base de lo declarado por la testigo-perjudicada y el agente de la Policía Nacional en el plenario, puesto en relación con la documental obrante en autos. Así, toma en consideración que una persona desconocida utilizando el alias de " Virutas" anunció a través de la aplicación Marketplace de Facebook la venta de una autocaravana marca Knaus Sudwind por la cantidad de 2000 €, y que tal y como consta en la documental obrante a los folios 24 a 35 de la causa y declaró la testigo perjudicada, Dña. Teresa, ella y D. Hilario contestaron a dicho anuncio y le manifestaron su intención de adquirir la autocaravana, por lo que el tercero no identificado les facilitó el contacto de un tal Isaac responsable de la empresa de transportes "Logística y Cargo S.L.", un contrato de compraventa y un número de cuenta al que realizar la transferencia de 2.000 euros que el día 4 de febrero de 2021 realizó D. Hilario al número de cuenta NUM000 de la entidad Cajamar, cuyo titular es el acusado D. Estanislao (folio 21 vto.).

Insiste el apelante en la total ausencia de dolo en este caso, en el hecho de que el acusado desconocía el carácter fraudulento de los fondos, que facilitó su número de cuenta para hacer un favor a su amigo Onesimo, que no dispuso nunca del dinero concreto ingresado, con lo que el delito nunca se consumó, y que bloqueó la cuenta en el momento en el que percibió que no se estaba actuando adecuadamente, mostrando su interés en reintegrar el dinero a sus propietarios en cuanto se desbloquee la cuenta.

Ciertamente, la calificación jurídica de la actividad llevada a cabo por las mulas (figura a la que se asemeja la conducta desplegada en este caso, que consistió en facilitar un número de cuenta en el que se lleve a cabo el desplazamiento patrimonial posterior al engaño) puede resultar controvertida, como puede comprobarse con un somero análisis de la copiosa jurisprudencia emanada al respecto.

A priori, si la conducta de la mula se analiza en relación con las etapas previas de la ejecución del delito constituirá una etapa más de la actividad defraudatoria y, en consecuencia, se ha de considerar una estafa en la que ésta interviene como cooperador necesario. Visto así, su actuación tiene perfecta cabida en el apartado a) del artículo 248.2 del Código Penal. Sin embargo, es cierto que en la práctica son muchas las ocasiones en las que faltan elementos de prueba suficientes del efectivo conocimiento de la mula sobre lo acaecido en las primeras fases de la operación defraudatoria en las que él no intervino personalmente.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de entender que la mula era autora de un delito de estafa en diversas resoluciones, entre otras podemos señalar las STS nº 533/2007 de 12 de junio, nº 556/2009 de 16 de marzo y el ATS 1548/2011 de 27 de octubre, en las que se considera que tanto la actuación del autor principal de la conducta delictiva como la de la mula merecen similar calificación jurídica como delito de estafa informática, puesto que realizan una actividad conjunta para conseguir la ejecución del desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero en el que las mulas constituyen un elemento final para la consumación de la conducta delictiva, consumación que, contrariamente a lo que sostiene el apelante, se produciría en el momento en el que el dinero entra en la cuenta corriente del acusado, independientemente de cuando disponga de manera efectiva de él, puesto que desde ese momento está a su entera disposición y se ha ocasionado ya el perjuicio al tercero.

Frente a ello, existen otros pronunciamientos favorables a entender el actuar exclusivo de las mulas como delito de blanqueo de capitales imprudente previsto en el artículo 301.3 del Código Penal, razonando para ello que "se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúa el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países. Es una actuación fraudulenta que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática cuyas claves personales se obtienen engañosamente, técnica denominada "phishing", porque parte de una acción de pesca de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado. El tratamiento (...) Pero los supuestos de quienes se limitan a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo totalmente ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, pueden perfectamente ser calificados como un delito de blanqueo de capitales, cometido por dolo eventual o incluso imprudente, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia que debe ser respetada" ( STS 506/2015 de 27 de julio).

El TS en Sentencia nº 834/2012 de 25 de octubre de 2012 y nº 664/2014 de 2 de diciembre solventa la cuestión indicando que la relevancia penal del actuar de la mula como delito de estafa informática, receptación o como delito de blanqueo de capitales imprudentes, deberá determinarse en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. En las resoluciones mencionadas el alto tribunal afirma que "la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

De la jurisprudencia analizada se extrae que cuando queda acreditado que la mula tiene conocimiento de su condición de engranaje en el entramado criminal de la estafa su conducta ha de ser castigada como delito de estafa informática, tal es el caso del supuesto analizado por la STS nº 51/2020 de 17 de febrero que confirmando la Sentencia de instancia condena a la mula por estafa porque entiende que ésta conocía el origen ilícito de las sumas que le habían sido transferidas directamente por las víctimas, y por tanto tenía conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta. En otros casos, cuando no es posible acreditar la conexión de la conducta de la mula con la del autor del delito de estafa, los Tribunales, por lo general, se suelen decantar por la calificación jurídica como delito de blanqueo de capitales de carácter imprudente del artículo 301.3 del Código Penal. Este criterio, que ha sido ampliamente seguido por Juzgado y Tribunales territoriales, es seguido también en las STS nº 987/2012 de 3 de diciembre y nº 506/2015 de 27 de julio, afirmando que "la inferencia que parte de las circunstancias en que el acusado recibe la propuesta y concluye que éste, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca. Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible al acusado, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual. La lectura de los mensajes cruzados con el autor de la oferta debilita la inferencia que asume la sentencia de instancia sobre la cognoscibilidad objetiva de su naturaleza delictiva. La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria dejamos antes expuesto". Por su parte la STS nº 961/2021 de 1 de diciembre, confirma la Sentencia dictada por el tribunal de instancia, condenando a los acusados por delito de blanqueo de capitales doloso del art. 301.1 y 2, al estimar acreditada la previa comisión de un delito de estafa y su conocimiento por los acusados, pero no su participación en dicho fraude delictivo.

Aplicando la citada jurisprudencia al presente caso entendemos, al igual que el Juzgador a quo, que a la vista de la prueba practicada se concluye de forma evidente y sin ningún género de duda que el acusado era conocedor del origen fraudulento de los fondos y que participó como coautor en la estafa perpetrada.

Así, acreditado y reconocido por el propio acusado que el dinero de la venta se recibe en una cuenta bancaria de su titularidad tras la transferencia de 2.000 euros que realizó la perjudicada tal y como ella misma manifestó en el plenario a la cuenta corriente que le dijo la persona con la que contactó, pese a que después la citada cuenta como ella misma reconoció estuviera bloqueada, no se ha acreditado que fuese el acusado el que diera la orden de bloquear la cuenta sin que se indique tal circunstancia en ninguno de los oficios recibidos de la entidad Cajamar, ni al folio 21 de la causa ni a los folios 60 y 61 de la misma. Por el contrario, al folio 61 se observa que en la citada cuenta se realizan una serie de transferencias de otras personas además de los perjudicados por importes elevados respecto de los que el acusado no ofrece explicación alguna. La única explicación que ofrece es que facilitó su cuenta a un amigo llamado Onesimo que conocía del trabajo para que cobrara el dinero de una venta de un coche. Tras el primero de los ingresos de las supuestas ventas existen una serie de reintegros en efectivo y en cajeros que afirma el acusado que hizo el ya mencionado Onesimo con una tarjeta vinculada a esa cuenta.

Sin embargo, las citadas explicaciones ofrecidas por el acusado no hacen sino prueba de su perfecto conocimiento de la defraudación que se estaba llevando a cabo, dado que tan solo menciona a Onesimo cuando la propia Policía le pregunta por él, al ser una persona conocida de El Ejido por desarrollar este tipo de conductas, careciendo totalmente de lógica que de forma desinteresada le facilite al mismo una tarjeta bancaria vinculada a una cuenta de la es titular pues ni siquiera refiere que tengan ni relación familiar, ni siquiera una buena y solida amistad

Así, el Policía Nacional con número NUM002, declaró en el plenario que identifican en Mallorca que el acusado es el titular de la cuenta corriente que les manifiesta que "un par de meses antes había vendido un tractor y también le llamó la Guardia Civil. Se le preguntó por Onesimo si lo conocía porque es portero de un pub del El Ejido y se dedica a hacer estafas, el nombre se lo dicen ellos al acusado, el acusado en ningún momento les refiere que este señor le pidiera ningún tipo de favor."

Por ello, y de forma totalmente acertada, la sentencia recurrida concluye que acreditado que el único titular de la cuenta en la que se efectuó el ingreso era el acusado y que este conocía la procedencia ilícita de los fondos, careciendo de lógica que facilitara al autor del engaño una tarjeta vinculada a su cuenta, concurre en su conducta el dolo necesario para considerar al misma como autor de los hechos que son objeto de la presente causa.

CUARTO.- Por último, alega el recurrente que la sentencia incurre en infracción de ley por no concurrir los elementos del tipo de estafa.

En cuanto al delito de estafa, según la STS de 19 de septiembre de 2001, los requisitos de este delito se contienen expuestos sistemáticamente en el Fundamento 3° de la Sentencia núm. 353 de 1 de marzo de 2000. Nos dice la meritada sentencia "que entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. En el caso que se examina, el acusado Antonio, entregó una tarjeta de visita al perjudicado en la que figuraba su nombre seguido de "Abogado, Asesor Fiscal, Asesor Laboral, MBA Dirección de Empresas". Aparentaba tener una sólida preparación (de la que carecía) para encandilar a la víctima, como así ocurrió recibiendo en dos pagos la cantidad total de 260.000 ptas. Más tarde, manifestó que el perjudicado tenía que pagar 711.605 pesetas (he ahí otro engaño) para ponerse al corriente de las obligaciones ficales de la empresa y así poder recibir una subvención de cinco millones.

2°) Dicho engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. En el presente caso, desde luego que fue suficiente y proporcional: en un delito de estafa el hecho de hacerse pasar por experto le proporcionó 260.000 ptas. y en cuanto al otro delito de estafa en tentativa, para conseguir la subvención de cinco millones manifestó al perjudicado que tenía que pagar esas 711.605 ptas.

3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. En este caso, el acusado deformó la realidad, por una parte haciendo creer al perjudicado su preparación, y, por otra, con la existencia de unas obligaciones tributarias que ascendían a 711.605 ptas. y que eran inexistentes.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. La disposición patrimonial del perjudicado, por un lado ascendió a 260.000 ptas. y, por otro, iba a ascender a la repetida cifra de 711.605 pesetas que no llegó a tener lugar por las sospechas del querellante que le llevaron a realizar indagaciones y descubrir la trama.

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. De la existencia de este requisito no cabe la menor duda.

6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Aquí no hay dolo sobrevenido. La operación defraudatoria estaba bien meditada, como lo prueba el hecho, por un lado de la impresión de las tarjetas de visitas autotitulándose como maestro de saberes cuya ignorancia supina demostró en el acto del juicio y, por otro, el hecho de que tuvo que preparar la documentación falsa para engañar al perjudicado."

Alega en síntesis el recurrente que en lo que se refiere a este supuesto no consta acreditada la presencia del dolo, cuestión a la que ya nos hemos referido ampliamente en el fundamento jurídico anterior al que nos remitidos para evitar la reiteración, debiendo rechazarse también el motivo.

QUINTO.- No concurren razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,