Sentencia Penal 166/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 72/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- De la Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se obtienen a partir de la convicción originada por la valoración conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas que, por tales, se tienen producidas en juicio oral y que en este caso son diversas y concordantes en su resultado valorativo.

En el acto del juicio, se practicaron las siguientes pruebas:

El acusado manifestó que en abril de 2022 fue detenido por la Guardia Urbana en las cercanías de la "narcosala" de Balurat. Que el motivo de la detención fue que iba a entrar a consumir como todos los días y que estaba acompañado por otras personas, entre ellos, Ezequias, que también era también usuario del CAS y que no vendió a Ezequias heroína. Que el solo compró una papelina por 5 euros.

Que estaba en la cola para entrar, que no había quedado con nadie ni llevaba una báscula, ni tampoco vendió sustancia estupefaciente, pues lo que llevaba era para su propio consumo. Que no vendió nada a Ezequias, solo iban a fumar juntos. Que todas las papelinas eran para su consumo.

Que es consumidor desde el 2016 y consume heroína. A los agentes que le detuvieron los conoce y es el octavo juicio que hace con esos policías desde el 2020 a 2022. Que consume las drogas en el CAS Baluart. Que por el día de los hechos consumía diariamente dos gramos o dos gramos y medio o un gramo y medio. Que para conseguir el dinero trabajaba en un supermercado y es muy conocido en el centro Baluart. Que no llevaba báscula para pesar lo que consume.

Que Ezequias está también enganchado a la cocaína y heroína y fuman juntos. Que ambos tienen el mono.

Que actualmente lleva un año y nueve meses de tratamiento y ya no toma ni metadona y está haciendo programa para volver a salir. Que ha estado en la cárcel y viviendo en la calle.

En el uso de la última palabra, el acusado

El testigo agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº. NUM004, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que no tenía otra relación que la profesional con el acusado y en abril de 2022, el día 26 estaban de paisano cerca de la "narcosala" de Baluart. Que estaban allí por las quejas de venta al menudeo que se produce en la zona. Que al acusado lo había detenido 4 o 5 veces por los mismos motivos y por la misma zona. Que lo vio pero no lo paró físicamente. Que estaban todos colocados de forma estratégica y unos controlaban la entrada y le dijeron que habían visto al acusado y llegó al referido lugar, la persona que consta como comprador. Que había una patrulla uniformada y se fueron a otro sitio cercano, concretamente a una plaza que hay detrás y sus compañeros y el testigo se situaron de forma que pudieran ver lo que pasaba. El acusado sacó a báscula y sacó el acusado unas bolas de color verde y le volcó parte del contenido, cerró las papelinas y se las dio al comprador. Que cuando se separaron, se hicieron los policías una señal e intervinieron cuando se habían separado unos tres metros y el aludido como comprador, les reconoció que había comprado heroína al acusado.

Que cuando ya estaban confeccionado las diligencias, la patrulla uniformada le hizo la entrega de una bola verde de las mismas características de las que ellos tenían, fruto del cacheo más exhaustivo que se hace posteriormente y que parece tenía en la zona genital.

Que el acusado le consta que frecuenta la zona del CAS Baluart, y deduce que puede ser usuario del mismo, pero no lo sabe seguro.

Que Ezequias no sabe si es conocido o no de la zona Baluart, que es la primera vez que lo veía.

El testigo agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº. NUM005, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que solo tiene relación profesional con el acusado. Que el día de los hechos sobre las 4,20 horas de la tarde formaba parte de un operativo de vigilancia que se estableció por la venta al menudeo en la zona del CAS Baluart. Que antes de ello ya conocía al acusado de detenciones por salud pública en el mismo lugar. Que detectó que estaba el acusado de pie, al lado de la puerta d la "narcosala" y a los pocos minutos vino una persona con aspecto de toxicómano y el acusado le hizo ir a la parte de atrás, concretamente a una plaza y durante el camino dicha persona entregaba al acusado unos billetes y cuando llegan a la plaza, sacó el acusado una báscula precisión, bolas y papel de aluminio y preparó allí mismo las papelinas y cuando se las entregó a la referida persona, ya intervinieron con ambos personas y los referidos efectos. Que el acusado llevaba dos billetes de cinco euros en la mano. Que todo ello es lo reflejado en el acta de intervención de efectos que obra en las actuaciones ( folio 19 que el es exhibido )y en la que reconoce su firma y que también realizó el reportaje fotográfico que obra en autos. Que respecto a la última de las fotografías referidas, se le intervinieron tres bolas verdes y una trasparente y posteriormente cuando se le llevó a Comisaría, a la entrada de calabozos y en la zona genital, se le ocupó otra bola y papelina de aluminio.

Que cuando hacían la vigilancia, vieron que la persona que vino tenía apariencia de toxicómano, al igual que también la tenía el acusado.

Por el Ministerio Fiscal se renunció al resto de los agentes propuestos.

El testigo Ezequias, no compareció al acto del juicio y comprobado que la citación no era personal, se suspendió el acto del juicio para practicar la misma, previa citación personal, juntamente con los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP nº. NUM002 y NUM003.

Una vez constata la citación personal y la incomparecencia del testigo fue renunciado por el Ministerio Fiscal, interesando la defensa la suspensión del juicio y la Presidenta del Tribunal habida cuenta de las dos citaciones efectuadas una de ellas personal y las circunstancia de la inexistencia de un domicilio conocido atribuible al testigo, siendo que se le citó en un centro de drogodependencias, y teniendo en cuenta el amplio acervo probatorio practicado, se entiende que dicha prueba deviene impracticable sin que ya sea precisa para formar la convicción del Tribunal, por lo que ordena la continuación del juicio formulado el Letrado la correspondiente protesta a los efectos de hacerla valer en su caso en segunda instancia.

El agente de la Guardia Urbana con carnet TIP nº. NUM002, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que solo tenía una relación profesional con el acusado. Que en esa época pertenecía a un indicativo que hacía traslados de los detenidos y lo llevaron a Les Corts y en el registro él estaba dentro del coche y su compañero encontró en el registro la sustancia. Que del traslado de la sustancia también se ocupó su compañero. Que no recuerda la situación física pero si hubiera estado agitado se hubiera acordado pues lo había trasladado otras veces y era una persona muy dócil.

El agente de la Guardia Urbana con carnet TIP nº. NUM003, manifestó en el acto del juicio, en suma, que solo tuvo relación profesional con el acusado. Que el 26 de abril de 2022, su participación consistió en trasladar con un vehículo mampara. Se les requirió por el grupo de delincuencia urbana par hacer el traslado de la vía pública a MMEE donde se custodian detenidos. Que cuando llegaron a Les Corts en esas de pendencias la entrada los detenidos a las celdas y en un momento dado hicieron un registro corporal más exhaustivo del que se realiza en la vía pública y en ese momento de la del registro al quitarse le los calcetines no sabe si el mismo o un compañero de MMEE vio una sustancia en el calcetín o y otra en la zona genital. Que eran papelinas e hicieron entrega de las mismas a la unidad que efectuó la detención. También revisaron que no hubiera quedado nada en el vehículo mampara.

De la prueba documental y pericial documentada, resaltan por su relevancia probatoria los folios nº. 18 a 25,34, 39 a 44, 58, 5962 a 64, 68 a 73 y los informes médicos del CAS Baluartde fecha 22 de septiembre de 2022 y de fecha 4 de enero de 2022; del Hospital del Mar de fecha o7.04.2020 y 30.05.2022 y del CP de Qautre Camins de fecha 17 de abril de 2023; que se admitieron por el Tribunal en trámite de cuestiones previas.

I. Así ha quedado demostrado el iter criminis, en el concreto modo que ha sido consignado en el relato de hechos probados a través del testimonio de los Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, con número de identificación NUM004 y NUM005, por la proximidad visual expresamente buscada al lugar donde se produjeron dichos hechos, quienes declararon bajo juramento o promesa y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera apreciarse y cuya intervención, debemos entender, se debió al ejercicio de las funciones que, legalmente, tienen conferidas; los cuales de forma firme, coherente y coincidente, persistiendo en lo que ya tenían declarado en minuta policial, en el acto de Juicio, relataron la concreta escena percibida por cada uno de ellos, atendida su respectiva posición; y así, ambos, refirieron, sin género de dudas, ni ambigüedades, que, encontrándose, en el lugar, en funciones de seguridad ciudadana, de paisano, ubicados a escasa distancia, visualizaron al acusado al que ya conocían de anteriores intervenciones profesionales, colocándose en la puerta del CAS Baluart "narcolsala", siendo que contactó con el posteriormente identificado como Ezequias ( con aspecto de toxicómano ), le hizo ir a la parte de atrás, concretamente a una plaza y durante el camino dicha persona entregaba al acusado unos billetes y cuando llegaron a la plaza, sacó el acusado una báscula precisión, bolas y papel de aluminio y preparó allí mismo las papelinas y cuando se las entregó a la referida persona, ya intervinieron con ambos personas y los referidos efectos, que documentaron en el acta obrante al folio 19 a 22 de la causa, precisando el Agente nº. NUM005, que el acusado en el momento de intervenir llevaba dos billetes de cinco euros en la mano y que tres bolas verdes y una trasparente y posteriormente cuando se le llevó a Comisaría, a la entrada de calabozos y en la zona genital, se le ocupó otra bola y papelina de aluminio, según es de ver en el reportaje fotográfico obrante en autos ( folios 23 a 25 ) correspondiendo el hallazgo en la zona genital a la última fotografía obrante al folio 25, en la que es de ver que coincide en sus características con as bolas y envoltorios que le fueron intervenidos en la vía pública.

Dicho hallazgo en un cacheo más exhaustivo en dependencias policiales, que rememorados por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, con carnets profesionales nº s. NUM002 y NUM003, cuyas testificales resultaron coincidentes en lo esencial y sobre los que debe practicarse que ningún móvil espurio que puedan hacer dudar del acatamiento del deber de imparcialidad y objetividad, ha quedado probado; por lo que conforme a lo previsto en el art. 717 LECrim., al igual que sus compañeros que depusieron con anterioridad en el plenario, el Tribunal otorga plena fiabilidad a dichas pruebas testificales, siendo que, en consecuencia, la versión exculpatoria del acusado debe entenderse como fruto del legítimo derecho de defensa que le asiste, pero carente de fiabilidad a los efectos de valoración probatoria.

Por cuanto antecede, a juicio de la Sala, las declaraciones testificales de los reseñados agentes policiales, que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim., practicadas en juicio oral público y contradictorio, constituyen prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador en cuanto refiere la percepción por los testigos de la dinámica comisiva, prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no existiendo duda alguna de la entrega, por parte del acusado, de lo que, posteriormente, resultaría sustancia estupefaciente ( heroína ) a cambio de 10 euros que le fueron intervenidos policialmente al acusado; siendo que el resto de sustancias psicoactivas intervenidas al acusado en el posterior cacheo, si bien estaban dispuestas en bolsas y papelinas, lo que pudiera sugerir sospecha o conjetura de su preparación para la venta al menudeo de la misma forma que el acto de venta de los tres envoltorios que se apercibió a la presencia policial ( siendo que incluso la báscula de precisión intervenida - cuya fotografía obra al folio 23 - fue usada para dicho acto de venta al menudeo); no ha quedado suficientemente probado dicho destino más allá de toda duda razonable, dado que ha quedado probado que el acusado efectuó consumos compulsivos de sustancias psicoactivas la zona donde fue detenido por la patrulla policial ( CAS Bulart ) y sin que, por ende, pueda probarse que los 5 € intervenidos al acusado en el cacheo, provinieran de la venta de las venta a terceros de tales sustancias.

En efecto, respecto al hecho probado Cuarto, las manifestaciones referentes a la toxicomanía por dependencia a la cocaína y heroína a la fecha de los hechos, encuentran respaldo en la prueba documental aportada, especialmente en el informe el CAS Baluart de fecha 5 de septiembre de 2022, en la que se especifica un consumo masivo de sustancias psicoactivas en dicho Centro, concretamente, nada menos que 2.135 consumos entre octubre de 2021 y junio de 2022 ( siendo lo hechos enjuiciados de abril de 2022 ).Es patente que dicho consumo masivo y compulsivo, solo cabe asociarlo a la drogodependencia manifestada por el acusado y que también consta en el propio informe de dicho CAS, de fecha 04.01.2022, de alta por abandono de terapia, en el que constan diagnosticados desde diciembre de 2020 trastornos mentales y del comportamiento por uso de alcohol, cocaína y opiáceos y los informes del Hospital del Mar de fecha 07.04.2020 en el que consta diagnosticado trastorno de opioides y alcohol grave y de cannabis moderado y en el que le fue pautado metadona. Es por todo ello, que incluso en el informe del Hospital el Mar de fecha 26.04.2022 ( folio 34 ) elaborado cuando el acusado detenido en la presente, se refiere por el acusado estar tomando metadona en el Cas Baluart, si bien no consta dicha medicación en la receta electrónica, lo que se colige con el abandono del tratamiento en enero de mismo a tenor de lo certificado por dicho CAS.

En esa tesitura y atendiendo especialmente al acreditado consumo compulsivo de sustancias psicoactivas siendo que las cantidades intervenidas están dentro de la posesión para el autoconsumo según la consabida jurisprudencia del TS ( máxime atendiendo especialmente al ínfimo porcentaje de heroína pura ); únicamente cabe inferir conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, que existió un déficit en el control de los impulsos ( facultades volitivas ) respecto a actos del acusado dirigidos a sufragarse su toxicomanía que coinciden con una hoja histórico pena que rezuma la precitada "delincuencia funcional" contra el patrimonio; si bien, a tenor del contenido del informe médico obrante al folio 34, no se evidenciaron signos que sugieran que dicho déficit rebasara la intensidad de leve por ser éste inherente a su toxicomanía, dado que no se han probado estados de intoxicación o de abstinencia concomitantes a los hechos declarados probados.

Es por todo ello que, con los matices expuestos, las corroboraciones objetivas e innegables del delito descubierto, con una flagrancia inmediata, no puede por menos que afirmarse la realidad delictiva, en el modo en que ha quedado descrita en el relato de hechos probados.

II. Por otro lado, la naturaleza, peso, pureza y valor de la droga incautada resulta probada a partir del Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y estimación semestral de la ONCE, obrante a los folios 62 a 64, 68 a 73 y 91 de la causa, que opera con plenos efectos probatorios conforme a lo previsto en el art. 788. 222 LECrim., sin que se impugnaran los ismos por las partes, ni se negara su valor probatorio como pericial documentada y documental, i discutiera su valor económico, ni propusiera de contrario contraprueba alguna destinada a neutralizar su eficacia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos y declarados probados ( Hecho Primero ) son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación con el párrafo segundo del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de favorecimiento de sustancia que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de envoltorios conteniendo heroína, a cambio de una suma dineraria ( venta al menudeo ).

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en este caso, la heroína.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Supuesto que no ofrece duda alguna en el caso de autos habida cuenta el claro gesto de intercambio lucrativo acreditado ( venta al menudeo ).

En cuanto al segundo de los requisitos, en el caso enjuiciado la sustancia se trata de heroína cuya naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás), que ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

En cuanto al principio de la insignificancia alegado por el letrado de la defensa en fase informe, tiene proclamado el TS en una pacífica su prolongada doctrina jurisprudencial de la que es exponente por la cita jurisprudencial el reciente ATS de fecha 18 de enero de 2024, Roj: ATS 1243/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1243ª (...) En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, el recurrente hizo entrega de 0,317 gramos de heroína, con una pureza del 10,31%, que resultaron ser 0,03268 gramos de heroína pura. Dicha sustancia contaría ya con principio activo de suficiente entidad como para afectar gravemente a la salud. Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación con la heroína, estableció que el principio activo opera a partir de los 0, 66 miligramos ( 0,00066 gramos). Estos criterios fueron los aceptados por la Sala y recogidos en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término " insignificancia ". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio ).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la cantidad de droga aprehendida, que considera exigua.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio ).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre ).

En STS 136/2019, de 12 de marzo , esta Sala ha señalado que quedan fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que no causan riesgo alguno para la salud. Y ha entendido que tal cosa ocurre cuando no se superan las dosis mínimas psicoactivas, que en el caso de la heroína ha sido fijada en 0, 66 miligramos de sustancia pura.

En el presente caso, se intervino al recurrente la sustancia, con un peso de 0,317 gramos que, tras el pertinente análisis, resultó ser heroína, con una riqueza de 10,31%, por lo que arrojó una cantidad de heroína pura de 0,03268 gramos. Se trata, por tanto, de una cantidad superior a la mínima dosis psicoativa ".El énfasis ha sido añadido.

En el presente supuesto todas las cantidades de heroína pura que se describen en el relato de hechos probados superan la cantidad de 0,66 miligramos ( 0,00066 gramos), siendo que Instituto Nacional de Toxicología informó sobre las dosis mínimas psicoactivas de las principiales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, la previsión de 3 a 5 días de autoconsumo para la metanfetamina es de 0,30 gramos.

En consecuencia, no es por de aplicación la pretendida causa de atipicidad o inocuidad alegada por la defensa técnica del acusado,, respecto al bien jurídico salud pública.

Tampoco lo es la del "consumo compartido", pues en el Hecho Probado Primero, se describe un acto de venta al menudeo en la vía pública, no de consumo compartido en lugar cerrado.

De otro lado cabe plantearse si dadas las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, en tanto que se le entregó una pequeña cantidad, propia para el consumo del comprador y junto a la tenencia de resto de sustancias ( cuya heroína base de 0,0043 gr, es de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del Art. 368 CP según el cual "Los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

En palabras de la sentencia de 27 de junio de 2011," La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo. Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011cuando establece que "en recientes sentencias de esta Sala (32/2011 , de 25- 1; 242/2011 , de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011 , de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )". Consecuentemente dicha apreciación tendrá su relevancia en la determinación de la pena.

Como señalaba la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 2011 "... partiendo del dato insoslayable de que la escasa entidad del hecho se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello fuera así se le estaría castigando con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues como criterio para atenuar la pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla".

Así en adecuada aplicación de dicha doctrina al caso de autos, no constando más que un acto acreditado de favorecimiento, en el que el acusado, interviene en el último escalón del tráfico, el peso neto de las sustancias intervenidas ampliamente adulteradas ( 2,1 % de heroína base ), que no alcanzan en su sustancia pura apenas los 0,0043 gr a la fecha de los hechos, hubiera quedado acreditada una habitualidad en su sin que a la fecha de los hechos existiera habitualidad en su conducta, más allá de la sentencia firme en la que se asienta la agravante de reincidencia( siendo que su hoja histórico penal está integrada por delitos de hurto, que normalmente se asocia la ala llamada "delincuencia funcional" relacionada con la toxicomanía); resulta procedente la aplicación del subtipo atenuado que se viene comentando.

TERCERO-. Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Maximo por haber realizado material, personal, directa, consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la agravante de reincidencia, pues de la certificación de la hoja histórico penal del acusado, consta acreditado que en el momento de cometer el delito ( 26 de abril de 2023 ), el mismo había sido condenado por delito de idéntica naturaleza por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, en sentencia firme de fecha 27 de enero de 2022, a la pena de 18 meses y 1 día, sin que hubiere transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 133 CP para que dicho antecedente penal resultara cancelable.

Asimismo, la Defensa, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, no introdujo circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad penal ( haciendo alusión a las mismas - por drogadicción - en fase de informe ). No obstante ello, en base al hecho Probado Segundo y Cuarto, pro reo debe entenderse concurrente la atenuante, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal.

Es Jurisprudencia constante la que establece que "...En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada, reiteradamente, por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P ., exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , de 29/6 ) ( S.T.S. 1446/01 )...".

Dicho lo anterior, en relación a los razonamientos que sobre el particular se han adelantado en el F.J. Segundo y Cuarto de esta resolución, concurre la atenuante simple de toxicomanía del 21.2 CP.

QUINTO-. Penalidad del hecho.

Por todo lo anterior, partiendo de una horquilla penológica que, con la aminoración en grado referida, por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2 del Código Penal, la horquilla penológica resultante se sitúa entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión. Dentro de dicha horquilla en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal, en virtud del cual " Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

No existiendo fundamento cualificado de agravación ( pues la única agravante de reincidencia se integra por una única condena), ni de atenuación ( pues solo concurre una circunstancia atenuante simple ), deben compensarse racionalmente ambas dentro de la horquilla descrita y atendiendo a las gravedad del hecho y circunstancias personales del autor, entendidas éstas, según constante Jurisprudencia, como las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran, igualmente, esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva y entre los cuales, como, factor de individualización penológica, se encuentran los antecedentes penales y así, la STS nº 655/2020, de 3 de diciembre dispone "...El que los antecedentes penales no sirvan para constituir la circunstancia agravante de reincidencia no impide que el tribunal, a la hora de determinar la cuantía de la pena, pueda tenerlos en cuenta ( SSTS 808/2002, de 7-5 ; 826/2004, de 24-6 (RJ 2004 , 4173 ) ; 615/2008, de 8-10 ). O como se dice en la STS 927/2004, de 14-7 ... ": "No forma parte de estos componentes sociológicos y psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello solo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos...".

Expuesto lo anterior, no existen ni en el hecho ni en la persona del autor otras circunstancias diferentes a las que ya han sido consideradas para configurar las precitadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es por ello que, no existiendo mayor merecimiento de pena, procede imponer la mínima: UN AÑO Y SÉIS MESES DE PRISIÓN, entendiendo que la misma se ajusta y sanciona, suficiente y proporcionalmente, el delito objeto de condena

Respecto de la multa proporcional que debe imponerse conforme a lo dispuesto por el art. 368 CP en relación con el art. 377 del mismo, en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio ( 10 euros ), siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 y teniendo en consideración doctrina reiterada ( SSTS 18/05/2016, 7/02/2017, por todas), en virtud de la cual, en las penas conjuntas, el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de las previstas (privación de libertad y multa), la pena de multa a imponer partiría de la horquilla de la mitad al tanto, por lo que, en consonancia con el criterio seguido para la imposición de la pena de prisión, procede una pena de multa de la mitad del valor de la sustancia vendida: 5 euros con, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, proporcional a la cuantía de la multa impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP, en virtud del cual " Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas...." tratándose, como es el caso, de multa proporcional, " los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración".

SEXTO-. Costas procesales

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la LECrim., por lo que resultando condenado el acusado, también al pago de las costas causadas.

SÉPTIMO.-De comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso del dinero intervenido y droga intervenida, así como su destrucción de la droga y el destino legal. Se acuerda el comiso definitivo del dinero ( 10 € ) y sustancias intervenidas y consecuente destrucción de la sustancia estupefaciente y el destino legal del dinero intervenido ( 10 € ), aplicándose los 5 € intervenidos al pago de la pena de multa impuesta.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY