Se aceptan los hechos declarados probados en la instancia, y de acuerdo con los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castelló condenó a Juan Ramón como autor responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, a la pena de multa de siete meses con cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP para caso de impago y al pago de las costas procesales.
Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando error en la apreciación de las pruebas. Dice que la denunciante manifestó que nada reclamaba en concepto de indemnización civil por cuanto la misma estaba abonada, y se alegaban las Sentencias de modificación de medidas y la dictada en apelación por la Sección Segunda de la Audiencia. Por todo ello decía que debían estimarse el recurso de apelación.
Por el Juzgador se ha acordado en su resolución lo siguiente: "... 1º.- Documental. En cuanto a la documental recaba por el juzgado instructor, son relevantes: A. Testimonio de la Sentencia de divorcio, del juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Nules, de 21-05-2018 (f.198) y del convenio regulador de 23-01-2018 (f.201). B. Certificado de Agencia Tributaria que acredita que el año fiscal 2018 Juan Ramón obtuvo 31.699 € como rendimiento del trabajo, siendo la empresa pagadora DIRECCION001 (f.210). C. Certificado de Dcc Gral Trafico que acredita que Juan Ramón posee un vehículo KIA BLANCO matrícula ....-MXZ, asegurado en MAPFRE con ITV válida de 2018 a 2022 (f.217). D. Certificado de Agencia Tributaria que acredita que el año fiscal 2019 Juan Ramón obtuvo 31.802 € como rendimiento del trabajo, siendo la empresa pagadora DIRECCION001 (f.227). E. Movimientos bancarios de la cuenta de Juan Ramón, entre enero de 2018 y septiembre de 2019 (f. 172 a 187), que permiten ver ingresos mensuales, satisfechos por DIRECCION001, de cantidad aproximada de 1.700 € (p.ej, cobró 1.776 € el 2-1-2018, 1.635 € el 3-10-2018, 1.771 € el 3-01-2019 o 1.677 € el 3-09-2019). La documental aportada por el letrado de la acusación junto a su escrito acusatorio (f. 291) acredita le existencia del proceso de ejecución civil y diversos embargos, explicando que por ello se ejercita en esta vía sólo la acción penal (f.294). Al inicio de la vista, el letrado de la acusación aportó copia de una sentencia del juzgado responsable de la ejecución civil que rechaza modificación de medidas y también un auto, del mismo juzgado, de ampliación de ejecución. Con ello no sólo acredita un proceso de ejecución civil en trámite, sino también la solvencia del acusado, que pudo hacer frente a la deuda.
La documental aportada por la letrada defensora es un listado de movimientos de la cuenta judicial, que permite saber que el acusado ve embargada parte de su nómina de la empresa DIRECCION001, siendo la última cantidad abonada a Adoracion la de 236,70 €.
2º.- Relato del acusado. Juan Ramón quiso dar su versión, exculpándose en su difícil situación económica. Dijo que firmó el convenio regulador y se comprometió a pagar una cantidad a Adoracion, pero no pudo cumplir. La cantidad que Adoracion pide es una pensión compensatoria, por gasto de alquiler, y admite que dejó de pagar hace años. Ahora tiene trabajo y le embargan parte del salario cada mes, pagando poco a poco. Lo que ha pagado al principio lo hizo con ayuda económica de su madre. Se ha enterado por su hijo que Adoracion se ha comprado una casa en el pueblo.
3º.- Testifical. Se limitó a la denunciante, Adoracion, que dijo que él dejó de pagar en diciembre de 2018 y ella lo demandó civilmente, consiguiendo un embargo de la nómina. Le embargan cada mes una cantidad, que le trasfieren. Tuvo que abandonar la vivienda porque no podía pagar el alquiler y sus hijos, comunes, han tenido que cambiar de domicilio con ella, lo que los aleja de su colegio. El interpuso demanda de modificación de medidas, pero no la estimaron porque su situación económica es mejor que al hacer el convenio. La sentencia dice que tiene capacidad económica.
4º.- Valoración conjunta. Revisemos las alegaciones de las partes: A.- La representante del Fiscal apoyó la condena en que una sentencia de divorcio de 2018 impuso un pago al acusado, de cuota de contraprestación por alquiler, ratificando el convenio. La perjudicada ha tenido que acudir a via civil, donde está obteniendo cierta cantidad, por embargos. Son muchos los impagos, y merece condena. B.- El letrado de la acusación particular dijo que su cliente interpuso denuncia y los documentos acreditan la deuda y la solvencia. Ha aportado un auto y una sentencia, documentos emitidos el año 2021 por el juzgado de primera instancia n.º 3 de Nules, que acreditan el impago y la solvencia de Juan Ramón, recordando datos como la compra de un coche nuevo o las vacaciones familiares, o la testifical de la madre de Juan Ramón, que reconoce que no ayuda económicamente a su hijo. La sentencia acredita que Adoracion tiene escasa capacidad económica. El perjuicio del impago fue grande, porque Adoracion tiene dos hijos y no puede pagar un alquiler cerca del colegio, de modo que cuando los tiene con ella debe viajar mucho. C.- La letrada defensora dijo que su cliente es insolvente, como acredita con la documental unida a autos. La deuda es por un impago de una contraprestación de un alquiler. Su cliente ha pagado todo en el juzgado de primera instancia n.º 3 de Nules, que lleva a cabo la ejecución civil. Cree que el impago debe tratarse en via civil, sin tener entidad el impago para constituir delito, por no tener capacidad económica. Su cliente inició modificación de medidas. Adoracion no abona alquiler, pues disfruta de una vivienda en propiedad. La sentencia de 13-09-2021 no es firme, y la ha recurrido ante la Audiencia, y una condena ahora supondría una doble condena, pues se le impuso el pago en vía civil.
Compete al juzgador resolver y debe partirse de hechos no controvertidos, que no sólo se documentan, sino que se admiten por el acusado, a saber: 1º) Juan Ramón Y Adoracion contrajeron matrimonio el 27 de junio de 2014 en Onda, y deciden divorciarse de mutuo acuerdo a inicios de 2018, firmando un convenio regulador el 23 de enero de 2018, en el que hacen constar que de su matrimonio nacieron dos hijos, cuya guarda y custodia será compartida, que el domicilio familiar, sito en Onda, era privativo del esposo, por lo que se le atribuye a éste, debiendo abandonar la vivienda en el plazo de un mes, y se impone a Juan Ramón, como contraprestación a efectos de alquilar nueva vivienda, que le pague, hasta enero de 2028, la cantidad mensual de 340€, a ingresar en cuenta bancaria del 1 al 5 del mes. 2º) Pagó Juan Ramón inicialmente, pero dejó de pagar desde diciembre de 2018. 3º) Juan Ramón tiene parte de la nomina embargada por un juzgado de Nules.
Lo que se pone en duda es la solvencia de Juan Ramón, pero la documental aportada a autos deja claro que es solvente. Se ha explicado la variada documental recopilada por el juzgado instructor, que acredita que ingresaba alrededor de 1.700 € al mes durante 2018 y 2019, y la documental aportada por el letrado de la acusación particular acredita la puesta en marcha del proceso de ejecución forzosa en un juzgado de Nules. Alegó la defensa que no es solvente y reclamó modificación de medidas, pero estudió esa cuestión dicho juzgado de Nules, resolviendo por sentencia de 13-09-2021 , que Juan Ramón es solvente. Poco importa la alegación de la defensa de que esa sentencia está recurrida, pues es sólo un indicio más de la solvencia del acusado. La única documentación aportada por la defensa es un listado de movimientos de cuenta bancaria del juzgado, que sólo acredita que el juzgado está embargando parte de la nómina al acusado, para que la denunciante pueda cobrar las cuotas debidas. La alegada insolvencia de la letrada no es verosímil ante tan contundente documental. Tampoco puede admitirse que haya una "doble condena" como dijo la defensora, ni vulneración del pº non bis in idem, ya que en este juzgado sólo se ejerce la acción penal, sin que pueda equiparse la ejecución forzosa del juzgado civil con otra "condena". De hecho, el letrado de la acusación particular aclaró en su escrito de acusación que sólo ejerce acción penal, reiterando al inicio de la vista, como cuestión previa, que renuncia a ejercer acción civil ante este juzgado, para evitar duplicidad de pagos.
Hubo pues prueba de cargo, recaída en la vista oral, bajo el principio de inmediación, con publicidad, capaz de desvirtuar el derecho de presunción de inocencia del acusado, y al no atender éste al pago de una cuota, acordada en sentencia civil, por varios años, pudiendo hacerlo, colmó el tipo.".
(...) Considerando: Que estamos ante un delito permanente, pues se mantiene largamente la situación antijurídica de impago. Se dan todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de ABANDONO DE FAMILIA (modalidad de impago de pensiones) previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , que exige impago de obligación judicial a favor de cónyuge o hijos durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Dispone el art 227 CP : "1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses."
La cuota impagada por el acusado durante años no es una pensión alimenticia por hijo menor, ya que la custodia es compartida, haciéndose cada progenitor de los gastos cuando ejerzan esa custodia, sino un pago de alquiler. Se explica en el convenio regulador -f.9- que la custodia de los hijos menores es compartida, y que se adjudica la vivienda familiar de DIRECCION000 a Juan Ramón, ya que era bien privativo, pactando ambos que Juan Ramón pagara una cantidad mensual de 340 € para que ella pudiera pagar un alquiler, denominando a esa obligación como "contraprestación a efectos de alquiler de nueva vivienda". Dado que la obligación de pago se ratificó por sentencia de divorcio, de 21-05-2018 , está cubierta por el precepto penal objeto de acusación.
Era consciente el acusado de su obligación, que reconoce en la vista, teniendo capacidad económica, aunque lo niegue. Desatendió mucho tiempo la obligación. -desde diciembre de 2018 en adelante- y no pagó de modo voluntario, siendo indiferente a efecto de consumación del tipo que gracias a una ejecución forzosa esté recibiendo Adoracion los atrasos.
Desde diciembre de 2018 hasta el dia en que se ha celebrado vista oral, 9 de mayo de 2022, no ha abonado voluntariamente Juan Ramón a Adoracion la cantidad mensual debida, a pesar de tener capacidad económica para ello.
Actualmente está abierto un proceso de ejecución forzosa ante el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Nules, en el que Adoracion reclama los impagos, habiéndose acordado el embargo de parte del salario de Juan Ramón en la empresa DIRECCION001, lo que ha permitido a Adoracion cobrar parte de la deuda. Dijo el letrado de la acusación que está pendiente de ampliar la reclamación, hasta mayo de 2022, en ese juzgado.
Ello tendrá el efecto de no imponerse responsabilidad civil en esta vía.
No se trata de la criminalización de una obligación contractual, o la tipificación de la prisión por deudas. Por el contrario, es el uso del ius puniendi del Estado, para impedir que una de las instituciones que sirven de pilar a la sociedad, y cuya protección está ordenada por la Constitución, quede desprotegida por la actuación de los individuos obligados. Los elementos constitutivos del tipo son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica.
Existe un largo periodo de impago, superior a dos meses, y dado que al menos en dos meses consecutivos dejó de abonar la pensión, pudiendo hacerlo, se colma el tipo.".
SEGUNDO.- Como ya tiene establecida esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.
De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció ( S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero).
Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados y la prueba practicada, no puede sino llegar a la misma conclusión condenatoria realizada por el Juzgador de Instancia por lo que se dirá.
El artículo 277 del cp castiga al que: "1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses."
La infracción prevista en el artículo 227 del Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación/divorcio matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos, o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo, el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, y la renuencia del obligado al pago. Y una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.
En vista de lo anterior, y de lo valorado por el Juzgador de Instancia, el recurso debe ser desestimado y la Sentencia recurrida confirmada por su total acierto y motivación. La parte apelante dice que Dña. Adoracion nada reclama en concepto de indemnización de responsabilidad civil, porque ya está abonada y dice que la Sentencia de la Audiencia de fecha 6 de mayo de 2022 dictada en el rollo de apelación número 203/2021 estima la apelación interpuesta por esa parte.
Por la parte apelada se aporta copia de la anterior resolución que estima en parte el recurso, si bien deja sin efecto el pago acordado en el convenio desde la fecha de dicha resolución, pero no de antes, y alega que su defendida sólo ejercitaba en este procedimiento la responsabilidad penal.
Y como dice el Juzgador, no hay una doble condena, porque en el procedimiento penal sólo se ejercita la acción penal, y los impagos realizados y que se han acreditado, son anteriores en su caso a la resolución dictada por la Audiencia de estimación parcial del recurso como dice la parte apelante. Ha habido bastantes impagos, aunque luego dichas mensualidades fueran abonadas, incluso por medio de embargos, por lo que se acredita el impago de al menos dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cumpliéndose el tipo penal. La cuota impagada por el acusado durante años no es una pensión alimenticia por hijo, ya que la custodia es compartida, haciéndose cada progenitor de los gastos cuando ejerzan esa custodia, sino un pago de alquiler que está regulado en el convenio regulador -folio 9-, y que fue ratificado por la Sentencia de divorcio de fecha 21-05-2018 y por tanto es totalmente exigible. El acusado desatendió durante muchas mensualidades la obligación establecida (desde diciembre de 2018 en adelante), y no pagó de modo voluntario, siendo indiferente a efecto de consumación del tipo penal del artículo 227 del cp, que luego se obtuviera su ejecución forzosa, y todo ello, a pesar de tener capacidad económica para ello.
Y limitándose el recurso de apelación al extremo anteriormente expuesto y considerando que la Sentencia dictada está correctamente motivada y razonada, procede ratificar la misma, por su propia argumentación sin hacer mayor valoración, desestimando el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.- En atención a las razones expuestas procede, con la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia impugnada y la imposición de las costas de este recurso, al apelante, según lo previsto en el art. 239 y 240 de la LECrim.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación:
