Sentencia Penal 392/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 6740/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO .- El recurrente aduce como motivo de impugnación el error en la valoración probatoria que conlleva una errónea estimación a su juicio de los requisitos de la imprudencia penalmente relevante en el caso de autos en un escrito excesivamente prolijo y, a veces, confuso.

Sin necesidad de un superfluo excurso doctrinal sobre la naturaleza y límites de la apelación, debe decirse que el objeto de recurso no es proceder a un nuevo juicio con un pronunciamiento desligado por completo del impugnado y de lo que lo determinó. Es la valoración racional del acervo probatorio que ha realizado el juez de instancia el dicho objeto del recurso. En éste se controla la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada y a falta de argumentos críticos de consistencia bastante, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1.443/2000 de 20-09; 1.960/2002 de 22-11; 1.080/2003 de 16-07; 936/2006 de 10-10 ó 1.231/2009 de 25-11. Consecuentemente, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. Por tanto, su decisión únicamente debe ser rectificada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Cuestión que se agudiza con las pruebas personales o personales documentadas, que son las practicadas en el juicio cuya impugnación tratamos.

SEGUNDO .- Pues bien, no podemos estar de acuerdo con las piruetas dialécticas que se efectúan en el recurso para alterar pro domo sua el sentido claro y terminante de las pruebas practicadas en el juicio que, con toda corrección, llevan a la Iltma. Sra. Magistrada a quo a dictar una sentencia condenatoria. El recurrente centra su atención en matices intrascendentes de las declaraciones testificales y, tras una afirmación apodíctica en el sentido que le interesa, efectúa un razonamiento circular para concluir gratuitamente que existe una contradicción, error o inveracidad en tales testimonios. Por explicitar sólo un ejemplo, no se entiende que exista contradicción o inverosimilitud en la testigo cuando declara que el acusado iba a una velocidad endiablada y al mismo tiempo decir que pretendió avisarle de que parara sin conseguirlo. Pero el recurrente concluye, como si ello fuera algo axiomático que lo lógico hubiera avisar al peatón de lo que se le venía encima y, por ello, es inatendible el testimonio de cargo en este esencial punto. Estamos persuadidos que si la testigo hubiera dicho que trató de avisar al peatón el recurrente hubiera considerado axiomático haber intentado alertar al conductor del patinete.

Por contra, tenemos un razonamiento claro y preciso en la sentencia impugnada que se ajusta a lo actuado en juicio y a lo practicado en el procedimiento. Así:

a).- Es imposible aceptar que no iba deprisa, como declara el acusado. Corrigiendo el torcido argumento del recurrente para causar con un patinete las lesiones objetivadas en el afectado, hombre con unos setenta kilogramos de peso mínimo, la velocidad debe haber sido considerable, al límite de la que le es posible rendir a este tipo de vehículos, un mínimo de 25 km/h.

b).- A menos que supongamos que su propósito era atropellar al perjudicado, la velocidad y/o el descuido con el que circulaba fueron considerables por cuanto no esquiva al peatón ni intenta hacerlo.

c).- La testigo que circulaba inmediatamente detrás del acusado declara con rotundidad que el acusado iba muy rápido de tal modo que era imposible que hubiera podido parar y, desde luego, el resultado final es la mejor ratificación objetiva de esta declaración.

d).- Contra lo que insinúa el recurrente, la testigo no tiene la menor relación con el acusado y ningún motivo de animadversión tiene contra el mismo para declarar falsamente y es imposible seguir a la defensas en las excogitaciones exorbitantes del recurso sugiriendo una entente entre la testigo y el perjudicado sin el menor asiento probatorio y por el solo hecho de que la primera auxiliase al segundo. Pobre arsenal exculpatorio ha de poseerse para tener que descender a este tipo de elucubraciones, máxime cuando pudo cuestionar en juicio a la testigo en la vista oral y no lo hizo.

e).- El testimonio de la testigo imparcial se cohonesta con el del propio perjudicado. Éste cruza con el semáforo en verde, no ve venir al acusado y éste le golpea fuertemente, lo que es solidario con las lesiones de porte que presenta. El hecho de que no viera venir al acusado y la entidad de las lesiones acredita igualmente la velocidad a la que iba el acusado. .

El hecho de que al Policía no hiciera un cálculo de la velocidad del impacto no implica absolutamente nada por cuanto ni era necesario ni preceptivo, limitándose a constatar que no había huellas de frenada, lo que abona que el acusado circulaba sin la debida atención y sin disminuir la velocidad, tuvo que ser alta para los efectos producidos.

TERCERO .- Es imposible seguir al apelante en su calificación de la imprudencia que efectúa en su recurso. Como establecen numerosas resoluciones del Tribunal Supremo ( SSTS 72/2017 de 04 de julio; 830/2016 de 03 de noviembre; 865/2015 de 14 de enero; 997/2013 de 19 de diciembre; 63/2010 de 01 de febrero; 26/2010 de 25 de enero; 186/2009 de 27 de febrero; 955/2007 de 20 de noviembre; 256/2006 de 10 de febrero; 1401/2002 de 25 de julio; 2252/2001 de 29 de noviembre; 1.920/2001 de 26 de octubre y otras concordantes); las infracciones culposas o por imprudencia están constituidas por los siguientes elementos:

a) Material.- La producción de un resultado dañoso que sea la parte objetiva o material de un tipo doloso, en este caso el del artículo 147.1 del Código Penal, y ello derivado de una acción u omisión voluntaria no maliciosa.

b) Normativo.- La infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de percatarse de la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido, que es la base de la antijuridicidad del ilícito penal imprudente. Ello implica que se haya aceptado la conducta, pero, de mero hecho, no el riesgo o el resultado de esa conducta.

c) Subjetivo.- Que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, en el sentido de que se haya prescindido voluntariamente de las normas de seguridad; pero no el hecho resultante de tal conducta, pues caso contrario habría dolo en el resultado lesivo.

d) Psicológico.- Previsión o la posibilidad de un resultado dañoso por parte del sujeto activo de la acción, el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño. En suma, la creación consciente de un riesgo previsible, prevenible y evitable.

e) Lógico.-Nexo de causalidad entre la acción y el resultado lesivo o relación causal entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido, así como la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente.

Se requiere aquí la denominada relación de riesgo o "imputación objetiva" en sentido estricto, es decir, la prueba de que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada, debiendo acreditarse o ser aparente que una actuación correcta hubiera evitado o disminuido de forma significativa el riesgo y el resultado subsiguiente. Se requiere que el autor, con su comportamiento origine un riesgo no permitido, o aumente ilícitamente un riesgo permitido.

Como afirma el Tribunal Supremo, mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y el delito leve.

Como establecen SSTS 541/2019 de 06 de noviembre, 351/2020 de 25 de junio o 105/2022 de 09 de febrero, el delito imprudente se define como la creación de un riesgo típicamente relevante, esto es, la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conforme a la finalidad de la norma, y que tratándose de delitos imprudentes de resultado lesivo, éste debe ser consecuencia directa y concreta de la infracción del deber objetivo individual de cuidado. En los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado mediante una acción que no responda al cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia de aquél, o realiza una acción desconociendo una cualidad de la misma o de su objeto como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (delitos culposos de acción).

Ahora en el delito de imprudencia con resultado de lesiones materialmente constitutivas del artículo 147.1, también en los demás,) es necesario que la imprudencia sea grave o menos grave (152.2 del Código Penal), convirtiéndose en mero ilícito civil cuando la imprudencia es leve.

Así, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo establece que :

1º).- La imprudencia grave constituye el delito de lesiones por imprudencia, idéntico a la regulación anterior.

2º).- Una imprudencia menos grave, que no leve, constituye el delito atenuado del artículo 152.2 de la actual redacción del Código.

3º).- La imprudencia leve queda despenalizada y no hay delito leve que corresponda a la antigua falta.

En lo que hace a la distinción de tipos de imprudencia, la SAP Sevilla (Sección 1ª) número 657/2018 de 03 de diciembre manifestaba que la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha optado por la despenalización de la imprudencia leve y ha configurado dos tipos de imprudencia punible: la grave y la menos grave en los tipos imprudentes de los artículos 142 y 152 del Código Penal.

Su Exposición de Motivos manifiesta considera que:

"no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Se hace preciso, así, interpretar donde reside la frontera entre las imprudencias punibles y las que no lo son y, dentro de la primeras, entre la grave y la menos grave, dada la nomenclatura utilizada, inédita hasta la fecha en nuestro sistema penal.

Desde el Código de 1848 se distinguía entre imprudencia temeraria, la simple con infracción de reglamentos y la simple sin más. Tras la ley Orgánica 3/1989 se consideró que la infracción de reglamentos era inherente a toda infracción y no podía usarse como criterio diferenciador.

Ello conllevó que en el Código de 1995 sólo concurrieran dos niveles de imprudencia: la grave, que era la antigua temeraria y la leve, que era la anterior imprudencia simple, quedando la levísima extramuros del Derecho Penal.

La imprudencia grave consistía en una infracción gruesa e intolerable del deber objetivo de cuidado y del entero elemento normativo, e implícitamente psicológico, de la imprudencia y la leve era la infracción media, la del la diligencia normal o debida en la relación social o profesional concreta. La omisión de las reglas más elementales de prudencia de la actividad en la que se desarrolla la acción ( STS 284/2021 de 30 de marzo)

Tras la Ley Orgánica 1/2015 aparece la menos grave y ello plantea si ello es sólo un mero nombre para la antigua imprudencia leve o es cosa diferente. En general se considera que la imprudencia menos grave está constituida por los supuestos menos trascendentes de la antigua imprudencia grave. Una infracción relevante del deber medio de previsión ante la actividad o conducta que se adopta sin que llegue a constituir una dejación intolerable o cuasitemeraria del deber de cuidado. Sólo así es posible admitir la elevación del listón, permítasenos la expresión, del nivel penal de la imprudencia que manifiesta querer el legislador.

Más detalladamente las últimas sentencias de nuestro Alto Tribunal establecen que la imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve ni, por otra parte, la nueva imprudencia menos grave se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia de tal categoría grave, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia ( STS 468/2020 de 05 de septiembre) -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave.

Como resume STS 464/2021 de 28 de mayo, como criterio general, la gravedad de la imprudencia se determina mediante un doble análisis.

a).- Desde una perspectiva objetiva o externa, ha de valorarse la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

b).- Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

La gran mayoría de supuestos de imprudencia leve quedan despenalizados, pues, como recuerdan SSTS 805/2017 de 11 de diciembre; 421/2020 de 22 de julio o 284/2021 de 30 de marzo, no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad. Estas características, la intervención mínima y la ultima ratio, son también parámetros para elucidar a qué otra clase de imprudencia pertenece una conducta no clasificable como leve. Rigen para toda la imprudencia, no sólo para la leve.

La imprudencia leve, que se despenaliza incluye, así, por exclusión de las otras dos categorías de grave y menos grave, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave, mientras que la imprudencia menos grave recogería esos casos de antigua imprudencia grave no temeraria o cercana a la temeridad o incluso determinados supuestos, pocos, que alguna vez se calificaron de imprudencia leve y que implican una infracción de la conducta debida de cierta entidad ante las concretas circunstancias del caso.

En todo caso, esa imprudencia menos grave sólo puede apreciarse en una infracción de cierta volumen del deber medio o normal exigible en las relaciones sociales o en la actividad concretamente desarrollada. Debe, pues, ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido.

En el caso de autos de la prueba practicada estimamos que concurran todos estos de imprudencia grave . Así,

1º).- En primer lugar es claro que el resultado dañoso coincide con el elemento objetivo de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148,1º. es obvio que la conducta descuidada del agente ha sido deliberadamente querida, pues es él el que circula a la velocidad que le viene en gana, con una evidente falta de atención a los peatones y a las condiciones del tráfico y la vía en ese lugar y fuera de las normas más elementales de precaución en la conducción de este tipo de vehículos, conducta voluntaria en un entorno de previsión de un resultado dañoso de una conducta de tal clase en una zona de circulación peatonal. Tal conducta es la que produce directamente el resultado dañoso, que es imputable al riesgo ex ante ocasionado por la vulneración de la norma de cuidado y que no hubiera existido con una diligencia mínima de la que está horra la conducta del apelante. Estamos, pues, de modo paradigmático, ante una conducta imprudente.

2º).- La envergadura de esa imprudencia ha de calibrarse dentro de la grave. Así:

a).- La zona de circulación de bicicletas y Vehículos de Movilidad Personal en Sevilla está situada en la acera por donde circulan los peatones y no, como en otras ciudades, en la calzada o cinta de rodadura donde circulan los demás vehículos sin que exista separación entre el carril habilitado al efecto y la zona puramente peatonal de la acera a la que debe accederse, cuando se cruza, por la cinta donde circulan este tipo de vehículos. Ello obliga, por la propia configuración del tráfico de estos vehículos en esta ciudad, a un cuidado especial en su manejo. Debe tenerse en cuenta, además, que la acera es el espacio del peatón, aquél lugar donde éste ha de tener la incólume seguridad que no corre peligro por el tráfico de vehículos de cualquier clase y por donde circulan niños, ancianos o personas impedidas. Ello obliga a extremar las precauciones a los usuarios de tales vehículos sin que el peatón, menos aún de los tipos señalados, tenga la obligación de una alerta constante ante la eventualidad de una mala o errónea maniobra o infracción por uno de estos conductores. Estamos, como dice STS 610/2023 de 13 de julio, ante " un abandono de las más elementales precauciones, con la creación de un riesgo potencial extraordinariamente elevado y con una conducción objetivamente incompatible con la seguridad del resto de usuarios de la vía, y ello es constitutivo de imprudencia grave.

b).- Yerra el recurrente al manifestar que el nivel de precaución del conductor de un vehículo de movilidad personal viene dado por la velocidad. Por contra, viene determinado por la vía por la que circula, que es una zona acotada por el color del firme en la acera y sin barrera de separación con los peatones. El deber de diligencia es igual o mayor que el conductor de un vehículo a motor (moto, turismo, camión etc.), que circula por la calzada separada y diferenciada con toda nitidez de la acera. En este sentido la imprudencia que exhibe el acusado es mayúscula.

c).- La velocidad a la que iba, que como ha quedado probado era alta, es excesiva a las condiciones del tráfico, pues es de una prudencia elemental que al acercarse a un paso de peatones donde son constantes los cruces de estos por el carril habilitado para velocípedos, patines y patinetes, debe moderarse la velocidad. No es que sea ello un capricho de normas de tráfico que no se aplican a este tipo de artefactos, es que se trata de una norma de elemental prudencia viaria cuya incomprensión incapacitaría, por ello sólo, al afectado para circular en cualquier vehículo por vías públicas.

d).- Aparte de ello, debe considerarse que no sólo la velocidad es el factor que explica el atropello, sino el descuido con el que circulaba el acusado, de lo cual el exceso de aquélla es un signo más de ésta. Hay que ir muy desatento para no poder siquiera frenar en una recta y no percatarse de que una persona está cruzando o a punto de cruzar.

No existe la imprudencia leve que depreca el recurrente y la intervención del Derecho Penal en este concreto caso respeta en su integridad el principio de interpretación estricta del tipo.

En consecuencia final, el recurso debe ser desestimado y la sentencia validada.

TERCERO .- En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

a).- Las oficiales quedan de cuenta del acusado, al pronunciarse condena. b).- Respecto de las costas causadas por la acusación particular ejercitada, la imposición de las mismas se rige por el principio de la procedencia intrínseca, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Fiscal y con las acogidas por el Tribunal de las que se separa cualitativamente evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 113/2023 de 22 de febrero; 806/2022 de 07 de octubre; 609/2021 de 07 de julio; 157/2021 de 24 de febrero; 330/2020 de 18 de junio; 244/2020 de 27 de mayo; 14/2020 de 28 de enero; 119/2019 de 06 de marzo; 610/2018 de 29 de noviembre; 438/2018 de 03 de octubre; 605/2017 de 05 de septiembre; 212/2017 de 29 de marzo; 474/2016 de 02 de junio; 755/2012 de 10 de octubre; 115/2012 de 24 de febrero; 773/2009 de 12 de julio; 716/2009 de 02 de julio ó 147/2009 de 12 de febrero) hasta tal extremo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 740/2011 de 07 de julio; 203/2009 de 11 de febrero; 750/2008 de 12 de noviembre o 223/2008 de 07 de mayo).

El criterio general se atempera con el de relevancia conforme al cual cabe excluir las costas de la acusación particular en el caso de que su actuación haya sido intrascendente.

En el caso de autos, las peticiones de la acusación particular son homogéneas con las del Fiscal y se cohonestan con el fallo de la presente sin que exista motivo para exceptuar sus costas.

De igual manera, se cumple el principio de rogación por cuanto en el escrito de impugnación del recurso la acusación particular hace expresa petición de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;