Sentencia Penal 22/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 560/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO - Por la representación de don Severiano se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368. 2 del CP, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Conforme al artículo 846 bis C e), error de hecho en la apreciación de la prueba.

Expone el recurrente que de las testificales practicadas se desprende que no pudieron comprobar los agentes actuantes que la supuesta venta ilícita de estupefacientes se hubiese perfeccionado, no pudiendo constar debidamente acreditado y sin lugar a una duda razonable que no fuesen las otras dos personas que se encontraban en el chamizo quienes estuviesen al cargo de la venta de las sustancias estupefacientes.

Indica que no comparecieron al plenario las otras personas que se encontraban en el chamizo, quienes pudieron ser los que precisamente estaban al cargo de la misma, incriminando a su defendido cuando fueron cuestionados por los agentes de Policía Nacional, no pudiéndose descartar la teoría alternativa de cómo sucedieron los hechos, ante la falta de total certeza y evidencia irrefutable de que fuese su defendido quien estaba al cargo del puesto de venta.

Incide en que el acusado en ningún momento fue sorprendido realizando la más mínima acción tendente a la perpetración del hecho típico, vinculándole únicamente con los hechos la apariencia de situación ilícita que se manifestó por los Agentes de Policía Nacional, sin que consten más pruebas objetivas e irrefutables.

B). - Conforme al artículo 846 bis C b), ausencia de los elementos del tipo penal, insistiendo en los argumentos anteriores, por cuanto señala no ha quedado acreditado que su defendido participase de los hechos descritos.

Añade que ni siquiera se ha descartado que las sustancias que le fueron halladas fuesen para su consumo personal, y que no hubiesen sido suministradas por las otras dos personas que se encontraban presentes. Ni que su defendido conociese qué sustancia portaba, por lo que refiere no puede considerarse que se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

C). - Infracción del artículo 24. 1 de la Constitución Española esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción

D). - Conforme al artículo 846 bis C b), infracción del art. 66.1 en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, así como vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el Derecho a un Proceso Público sin Dilaciones Indebidas.

Señala que los hechos enjuiciados acaecieron el 14 de febrero de 2022, tratándose de un procedimiento de instrucción muy sencilla, sin que la demora sea atribuible a su representado.

E). - Conforme al artículo 846 bis C b), Infracción del art. 66.1 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal al entender que debería haberse aplicado la atenuante recogida en este último precepto por cuanto señala consta debidamente acreditada en la causa la situación de drogodependencia de su patrocinado, a través de los informes aportados.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión en cuanto a la errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente, en cuanto a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, señala como se ha contado con las declaraciones testificales de los agentes intervinientes que sorprendieron al acusado en su "puesto" de venta de sustancias estupefacientes a terceros, quienes describe relataron que Severiano tenía preparados de cocaína y de heroína, así como una báscula, encontrando además dentro de los zapatos que portaba otro envoltorio y 65 euros, al igual que dentro de un taburete dos envoltorios en un plástico.

También que dichos agentes manifestaron que identificaron a consumidores conocidos de la zona y les manifiestan que acaban de comprar estupefacientes por cinco euros al acusado y que pese a encontrarse estas dos personas dentro del chamizo ni siquiera estaban cerca de las sustancias. Igualmente, que intervinieron dinero muy fraccionado, billetes pequeños y hablaron con compradores que ya habían pagado y reclamaban que se les entregase sus dosis.

A su vez se remite a la prueba pericial llevada a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología donde consta el análisis de las sustancias incautadas al acusado y que fueron preservados respecto a la cadena de custodia por el agente nº NUM000 que así lo reflejó en la vista oral. Así como al informe sobre el valor de tasación de las drogas incautadas y analizadas que determinó como las sustancias intervenidas producirían unos beneficios con su venta al por menor en el mercado ilícito, la heroína de 80, 61 euros y la cocaína de 344, 22 euros.

Con dicho acervo probatorio concluye en la plena acreditación de los hechos que declara probados.

CUARTO - Pues bien, las declaraciones testificales referidas de los agentes policiales, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones , con el visionado del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar que efectivamente el Tribunal a quo ha contado con una contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatorio , correctamente valorada , que enervando la presunción de inocencia del acusado, sostiene los hechos declarados probados , sin que existen elementos objetivos, que permitan poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma, si bien el acusado don Severiano, tanto en el juzgado como en el plenario se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio, efectuando únicamente en el turno de última palabra manifestaciones sobre su supuesta drogadicción , se ha contado en el plenario con las declaraciones de los agentes policiales, que vinieron a señalar, en la forma recogida en la sentencia impugnada, como sorprendieron al acusado detrás de un mostrador situado en una caseta de techado y palos, manipulando un envoltorio de plástico blanco conteniendo sustancia rocosa blanca , detectando como aquel tenia además en la parte baja del mostrador preparados de cocaína y heroína y una báscula de precisión, interviniéndosele también dentro de los zapatos otro envoltorio y otros dos dentro de un taburete así como dinero en billetes fraccionados que el acusado portaba en el bolsillo del pantalón y en el interior de sus zapatillas , ascendente a la cantidad de 151,20 euros, identificando en aquel momento a consumidores conocidos de la zona, quienes les manifestaron que acababan de comprar sustancia estupefaciente al acusado por cinco euros, hablando con compradores quienes les dijeron que habían pagado y reclamaban que se les entregara la dosis.

Versión incriminatoria que se encuentra avalada por los informes periciales no impugnados sobre la naturaleza y cantidad de sustancia intervenida, así como sobre su valor en el mercado ilícito que determinaron como la sustancia intervenida resultó ser 0, 275 gr netos con una riqueza del 26,5% (0,07 gr de heroína) y 0,971 gr con una riqueza del 34,3% (0,33 gr de heroína) que sumadas resulta la cantidad total de 0,40 gr de heroína pura. 0,417 gr netos con una riqueza del 42% (0,175 q de cocaína) 0.775 gr con una riqueza del 43% (0,33 gr de cocaína,) y 4,718 gr de con una riqueza del 44,9% (2,12 gr de cocaína) que sumadas resulta la cantidad total de 2,625 gr de cocaína pura. Sustancias que producirían unos beneficios su venta al por menor en el mercado ilícito, la heroína de 80,61 euros y la cocaína de 344,22 euros.

Contundente resultado probatorio no desvirtuado por las alegaciones del recurrente sobre la presencia en el chamizo de otras dos personas, considerando que los agentes policiales determinaron con claridad cómo era el acusado, quien se hallaba a cargo del supuesto puesto de venta, detrás del mostrador, quien tenía la disposición de la sustancia estupefaciente y la báscula de precisión y a quien se le intervino también el dinero fraccionado, indicando como las otras personas estaban alejadas del mostrador y del lugar en que se intervino la sustancia, recogiendo las referencias que en aquel momento les hicieron los supuestos compradores.

Debe reseñarse además que frente a las pruebas de cargo referidas, el acusado, que se acogió como hemos visto a su derecho Constitucional a guardar silencio, no ofreció ninguna versión alternativa, ya que, si bien en el turno de última palabra se refirió a su supuesta drogadicción, no manifestó como ahora alega el recurrente que la droga pudiera ser para su consumo, o que la acabara de adquirir, efectuando dicha alusión como una supuesta justificación a su conducta.

Recordaba de manera ilustrativa las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 respecto al acogimiento del acusado a su derecho Constitucional a no declarar como : "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si ?uye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa". En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución motivada que tras un adecuado análisis de la prueba, viene a considerar que el conjunto de la practicada le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Por otra parte en cuanto a la supuesta infracción legal por indebida aplicación del artículo 368.2 del CP, los hechos declarados probados evidencian, como se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada ,los requisitos necesarios para el nacimiento del referido tipo penal (venta de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud), viniendo en realidad el recurrente a discrepar de la valoración de la prueba efectuada, por lo que hemos de remitirnos a las consideraciones ya expuestas, considerando que el cauce elegido exigiría el respeto a los hechos declarados probados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

QUINTO. - Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del art 21.2 del Código Penal, la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba como las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21. 2ª del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [RJ 2006\598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que: a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999\976] o 16/9/00 [ RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147], 1446/01 [ RJ 2000\8094], etc.).

Recuerda la STS de fecha 30 /2 / 2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo)".

Asimismo, el Tribunal Supremo ha declarado que, para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, no basta una clasificación clínica, sin que es necesario poner en relación la alteración mental con en el acto delictivo concreto.

En esta línea el ATS 1030/2021 de fecha 21/10/2021, remitiéndose a la jurisprudencia de dicho Tribunal ( SSTS 1170/2006, de 24/11; 455/2007, de 19/5; 258/2007, de 19/7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras) nos dice como tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II). ( STS 29/2012, de 18 de enero). La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21. 1ª CP).

En el supuesto valorado el Tribunal a quo rechaza la aplicación de la atenuante de drogadicción instada señalando que ningún dato obra en la causa (ni documentos o informes médico-psicológicos) que acrediten que el acusado sea al menos consumidor de drogas de larga duración que permitiera al menos apreciar una atenuante analógica por toxicomanía.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, teniendo en cuenta que en relación con la supuesta drogadicción del acusado, únicamente se ha contado con las manifestaciones genéricas del mismo en el turno de última palabra y con un certificado que obra en el rollo de sala de la Coordinadora Piso Apoyo al tratamiento Asociación LAKOMA, en el que refiere que aquel había seguido un tratamiento terapéutico en dicho recurso residencial desde el 18/11/2022 (con posterioridad a los hechos) fecha en que fue derivado al CAD de Arganzuela, sin descripción de la naturaleza y antigüedad de la adicción, ni más concreciones que las referidas .Elementos claramente insuficientes para determinar el grado de adicción del acusado y menos que de alguna manera tuviera afectadas sus facultades intelectivas y / o volitivas, no contándose con informe médico alguno , ni con documental distinta a la expuesta .

Al respecto hemos de recordar que como señalaba la STS 1193/2017 de fecha 24/3/2017 los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia. Habiendo reiterado el Tribunal Supremo entre otras STS 139/2012, de 2 de o STS 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras, que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

SEXTO - Finalmente en cuanto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013 , de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 , de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016 , de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo también rechaza la aplicación de la atenuante referida, indicando que "iniciada la causa en febrero del 2022, finalizada la instrucción en febrero de 2023 tras haber sido localizado el acusado mediante órdenes de Busca y Captura, y recibidas las actuaciones ante este Tribunal con fecha marzo de 2023 y celebrado el juicio oral el 23/05/2023, es evidente que no concurren los requisitos antes citados".

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, que únicamente se remite al tiempo trascurrido desde que se perpetraron los hechos (el 14 de febrero de 2022), sin describir paralizaciones o tiempos muertos en la tramitación del procedimiento, y sin que tampoco pueda desprenderse la supuesta dilación del tiempo global de tramitación, considerando que el juicio oral se celebró el 23/5/2023, esto es alrededor de un año y tres meses después de la incoación del procedimiento.

De esta forma, consta en las actuaciones que incoadas diligencias previas por auto de fecha 15/2/2022, tras la práctica de las diligencias probatorias esenciales a los efectos del art 777 de la LECR, declaración del investigado, documental e informes periciales sobre la sustancia estupefaciente intervenida, con fecha 23/8/2022 se dictó auto de continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado. Presentándose con fecha de entrada en el Juzgado 14/10/2022 escrito de acusación por el Ministerio Publico. Dictándose con fecha 21/10/2022 auto de apertura del juicio oral.

A su vez consta que al no localizarse al acusado se dictó con fecha 16/12/2022 auto de detención y presentación, que se dejó sin efecto una vez fue hallado y puesto a disposición judicial, en virtud de auto de fecha 14/1/2023. Presentándose una vez notificado el auto de apertura del juicio oral, escrito de defensa, unido en virtud de providencia de fecha 24/2/2023 que acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

Finalmente consta como recibidas las actuaciones en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial con fecha 21/3/2023, por providencia de fecha 21/3/2023 se designó ponente, dictándose al día siguiente auto de admisión de pruebas, fijándose en virtud de diligencia de fecha 23/3/2023, la celebración del juicio para el día 23/5/2023, en que se celebró.

Ninguna dilación indebida se produjo por tanto en el procedimiento.

OCTAVO - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,