Sentencia Penal 60/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 9/2024 de 23 de enero del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

PRIMERO.- Resulta probado que sobre las 11:00 horas del día 10 de Enero de 2.023, Doña Nicolasa, nacional española, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia que se reseñan en el apartado TERCERO, accedió al interior del establecimiento LA SIRENA situado en el Avenida Constitución número 102 de Castelldefels, ocultando su rostro con unas gafas de sol y con una mascarilla y portando además una capucha en la cabeza, y se dirigió a la dependienta Doña Zulima a la que le pidió que le diera el dinero de caja mientras le exhibía una navaja.

La señora Zulima se echó a correr hacia el interior de la tienda y la señora Nicolasa corrió detrás de ella, le exhibió de nuevo la navaja y le pidió que le diera el dinero de la caja, cogiéndola de la camisa y haciéndola caminar hasta la caja registradora donde se apoderó de 340 euros.

El legal representante del establecimiento LA SIRENA reclama en este proceso.

En el momento de la comisión de los hechos la señora Nicolasa portaba un pantalón vaquero, unas botas planas negras y una chaqueta negra con capucha.

Se declara probado que en fecha 11 de Enero de 2.023 sobre las 11:45 horas, Doña Nicolasa accedió al interior del establecimiento SUPER ANDALUCÍA situado en la calle Andalucía número 4 de Castelldefels ocultando su rostro con una máscara con forma de calavera. Una vez entró en la tienda la señora Nicolasa exhibió un cuchillo de cocina al empleado Don Victorio y le pidió que le entregara el dinero de la caja registradora y ante la negativa de este llegó a agarrarlo de la ropa y tener un forcejeo en el que finalmente y mientras esgrimía en todo momento el cuchillo de cocina consiguió acercar al empleado a la caja registradora y apoderarse de 300 EUROS.

El legal representante de SUPER ANDALUCÍA no reclama en este proceso al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora por el importe sustraído.

Los hechos descritos dieron lugar a la incoación del atestado policial número NUM001 por la Comisaría de Mossos dŽEsquadra de Gavà en cuya investigación criminal se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada Doña Nicolasa el día 11 de Enero de 2.023 a las 18:55 horas la cual fue acordada mediante auto de fecha 11 de Enero de 2.023 por el Juzgado de Instrucción número 8 de Gavà.

En el transcurso de dicha diligencia se halló en el domicilio de la acusada un pantalón vaquero, unas botas planas negras, el cuchillo de cocina y la máscara con forma de calavera que se utilizaron en los robos descritos anteriormente.

Doña Nicolasa se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde fecha 13 de Enero de 2.023 en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Gavà posteriormente ratificado por el Juzgado de Instrucción número 8 de Gavà en fecha 20 de Enero de 2.023.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que en el momento de la comisión de los hechos las capacidades volitivas e intelectivas de la señora Nicolasa estuvieran mermadas o anuladas total o parcialmente debido al trastorno bipolar grado I que padece ni por el consumo de heroína y cocaína.

TERCERO.- Resulta probado que Doña Nicolasa con anterioridad a la comisión de los hechos descritos en el apartado PRIMERO había sido condenada ejecutoriamente:

1.- En sentencia firme del Juzgado Penal número 1 de Vilanova i la Geltrú por delito de robo con fuerza en las cosas cometido en fecha 5 de Mayo de 2.014 a la pena de 1 año de prisión que se declaró suspendida por plazo de 2 años (ejecutoria número 455/2018); y

2.- En sentencia firme dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 20 de Marzo de 2.018 por delito de robo con fuerza en las cosas cometido en fecha 25 de Mayo de 2.014 a la pena de 1 año de prisión

SEGUNDO.- La representación procesal de la acusada, devenida condenada, alega como motivos de apelación, por una parte, error en la valoración de la prueba, con la consiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico, y aduce, en este sentido, respecto de los robos por los que ha resultado condenada la acusada lo siguiente: en cuanto al robo en el establecimiento La Sirena, inexistencia de prueba bastante que acredite la identidad del autor, impugnando el valor probatorio respecto de las prendas halladas en el domicilio de la acusada con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo, así como la identificación de la víctima y de los agentes de policía, sosteniéndose, para el negado supuesto de considerarse que la acusada fuera quien efectivamente cometiese el atraco perpetrado en la Sirena, teniendo en cuenta el instante captado por las imágenes de seguridad y el relato de la víctima, bien puede sostenerse que el robo, tal y como fue materializado, permitiría considerar el hecho enjuiciado como tributario del tipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del CP. En cuanto al robo en el Súper Andalucía, no queda igualmente acreditada la autoría, esto es, la identidad del autor, sobre la misma base de las prendas halladas en la vivienda de la acusada y la identificación de la víctima. Por otra parte, se impugna la sentencia por no aplicación de los arts. 20.1 o 2 y 21.1 o 2 o bien 7ª del CP, por no entender concurrente la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación del art. 66.1.7ª en orden a la determinación final de la pena, error en la valoración de la prueba, especialmente la documental obrante en autos y las periciales practicadas, constando informe médico forense en el que se concluye que la acusada presenta un trastorno bipolar tipo I, trastorno por consumo de cocaína y heroína, consumo acreditados durante un año anterior a tenor de las conclusiones extraídas del análisis capilar constante en autos, y si bien añade que no puede determinarse el estado de la acusada en el momento de los hechos, sin embargo indica, que dichas conclusiones son compatibles con una merma de su volición ante aquellas conductas enfocadas a la obtención o al consumo de tóxicos.

Por todo solicita el dictado de una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables, o bien respecto del robo de La Sirena, se estime concurrente su comisión en términos de menor entidad del art. 242.4 del CP, y finalmente, de considerarla autora de sendos robos, se considere igualmente concurrente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a los estupefacientes, ya sea en su condición de eximente incompleta, o en su caso, como muy cualificada, o bien en conjunción con la atenuante analógica de enfermedad mental, todo ello para entender asimismo concurrente la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación, en orden a la determinación de la pena que se tenga que imponer ( art. 66.1.7ª CP).

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso, e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO. -En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.2 y 3 del CP, en ambos robos, por no haber quedado acreditada la identidad del autor, y respecto, y por demás, al robo en el establecimiento La Sirena por la no aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 del CP, la Sala avanza, que el motivo no puede prosperar.

En este sentido, y como punto de partida, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, Nicolasa es condenada como autora de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en establecimiento abierto al público con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz.

La sentencia, en su fundamento de derecho segundo, realiza:

A) Una calificación jurídica de los hechos encuadrándolos en el tipo penal en el que ha incurrido la ahora apelante.

En su fundamento de derecho primero, efectúa:

B) Un análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

C) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna.

La sentencia, en su fundamento de derecho primero, realiza, como decimos, un análisis de la prueba practicada a fin de sostener la condena de la apelante por los delitos referidos, y, frente a la mera negación de los hechos por la acusada, ofrece credibilidad a la declaración en el acto de plenario de ambas víctimas, tanto del robo ocurrido en el establecimiento LA SIRENA, como del establecimiento SÚPER ANDALUCÍA, el primero acaecido el 10 de enero de 2023, y el segundo el 11 de enero de 2023. Las declaraciones de las víctimas, quienes ratificaron su declaración en sede policial, sin contradicción alguna, viene corroborada por multitud de elementos periféricos, también reseñados y analizados pormenorizadamente en la sentencia combatida, y ello a pesar de que se sostenga en el recurso, inexistencia de elementos de prueba bastante para determinar la autoría de la acusada respecto de sendos delitos de robo. Obvia la recurrente dar razón de la identificación de la acusada por ambas víctimas en sendas ruedas de reconocimiento judicial, diligencias no impugnadas, obrantes a los folios 196 y ss, en las que las víctimas, Sr. Victorio y Sra. Zulima, reconocieron a la acusada sin género de duda alguna. A ello se une, por y en ambos robos, el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la acusada, donde participó como reseña la sentencia combatida, entre otros, el agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM002 (folio 99), quien manifestó en el acto de plenario, ratificándose en el atestado presentado, que la acusada les dijo durante la diligencia dónde estaba la ropa que había usado en el robo, hallándose las prendas y efectos que se reseñan como indicios A1, A2, A3, A4, A5 y A6, siendo que la chaqueta negra que portaba en el momento de su detención fue la que llevaba puesta en la comisión del robo en el establecimiento La Sirena. El único alegato en el que la defensa de la apelante sustenta la ausencia de prueba bastante de la autoría de la acusada respecto de los robos, es la imposibilidad de ser aquella identificada, pero, y, sin embargo, ello mal conjuga con lo declarado por sendas víctimas tanto en sede policial como judicial (acto de plenario), el reconocimiento en rueda positivo sin género de duda alguno de la acusada por ambas víctimas, ratificado en el acto de plenario, y el hallazgo de los indicios reseñados en el domicilio. La versión de la apelante, negando los hechos y manifestando que en su domicilio viven más personas, no casa con la prueba practicada, cuando en nada consta filiadas otras personas como habitantes en la vivienda más allá de la hija de la acusada con cuyas llaves se accedió a la vivienda para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro, y de lo manifestado por la propia acusada en el acto mismo de practicarse aquella diligencia en los términos dichos.

No podemos obviar, en este sentido, como puntualiza también la sentencia impugnada, la manifestación de uno de los agentes actuantes en aquella diligencia de entrada y registro (original al folio 40), agente MMEE NUM002, diligencia en la que se hace constar que no hay nadie en el domicilio, que se entra en el mismo con las llaves de la hija de la investigada, manifestando el dicho agente en el acto de plenario, en los términos que se reseñan en el atestado policial, que la acusada indició a los agentes que los pantalones y las botas se encontraban en una de las habitaciones y la chaqueta que llevaba en el momento de su detención, se encontraba entre sus pertenencias personales en dependencias policiales. Se halló, además, la máscara oscura reseñada como indicio A4, y una sudadera azul A3, así como el cuchillo reseñado como indicio A5. Indicios, éstos últimos mostrados y reconocidos por la víctima Sr. Victorio respecto del robo acaecido en el establecimiento Súper Andalucia.

En esta dirección, además, el art. 717 LECrim, dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, la credibilidad que otorga a los reseñados medios probatorios,

Se invoca por el apelante, por demás, infracción legal por no aplicación del art. 242.4 del CP respecto del robo ocurrido en La Sirena, teniendo en cuenta el instante captado por las imágenes de seguridad y el relato de la víctima, entiende que bien puede sostenerse que el robo, tal y como fue materializado, permitiría considerar el hecho enjuiciado como tributario del tipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del CP.

La sentencia combatida, en su fundamento de derecho segundo, razona que:

Valorando la declaración testifical de Doña Zulima en la cual explicó que tuvo mucho miedo y pánico cuando la acusada sacó la navaja y la siguió cuando se echó a correr cogiéndola de la camisa hasta la caja registradora y de las imágenes del robo se infiere que en este caso no concurre menor entidad en la intimidación ejercida, máxime si se observa en las imágenes del robo como la empleada cuando la acusada se marcha con el dinero se arrodilla en el suelo y se pone a llorar. Dicha testigo además explicó en el juicio oral que desde el día del robo está de baja por ansiedad porque nunca le había pasado un hecho así trabajando de dependienta.

Pues bien, en cuanto a la petición subsidiaria planteada ,al postular la parte apelante la subsunción de los hechos en el tipo atenuado de menor entidad por lo que al robo del establecimiento LA SIRENA se refiere, debemos afirmar que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Es más, la razón de la atenuación prevista actualmente en el apartado 4 del art. 242 del Código Penal viene dada por "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", debiendo también valorarse "las restantes circunstancias del hecho", dato éste que será de singular apreciación en los casos de intimidación (no tiene la misma eficacia intimidatorio una acción o expresión proferida a las doce del mediodía en un lugar sumamente concurrido de personas, que la misma acción o expresión en horas de madrugada y en un lugar solitario), pero no en los de violencia, dado el carácter y la naturaleza objetiva de ésta.

Por lo que se refiere a los casos concretos de robos con sustracción de un bolso mediante el comúnmente denominado procedimiento del tirón, son varias las sentencias que vienen aplicando este art. 242.4, porque constituye un caso paradigmático de menor entidad de la violencia a la que se refiere esta norma penal, siempre que, como es lo normal, no se produzcan lesiones en la víctima u otras agresiones personales o acciones violentas de entidad que pudieran acompañar al hecho ( Sentencias de 28.12.99, 26.2.2000, 19.5.2000, 8.7.2000y 28.7.2000, por citar algunas de las más recientes)".

Resulta en todo punto evidente que la apreciación de dicha figura atenuada precisa esencialmente de una tarea de valoración judicial.

Así las cosas y compartiendo plenamente el criterio de la Juez de instancia, entendemos que ninguna posibilidad tiene de prosperar la denuncia de infracción legal por inaplicación debida del citado precepto penal sustantivo, por la propia dinámica de los hechos desplegados por la acusada en los términos que relató la víctima Sr. Zulima, a la que la acusada siguió con la navaja (o cúter) en la mano, relatando, que cuando la acusada le exhibió la navaja, se asustó y salió corriendo por la tienda y la acusada fue tras ella, la cogió por la camisa y la llevó hasta la caja registradora donde cogió el dinero y se fue. Estaba en pánico y desde el día del robo está de baja por ansiedad porque nunca le había pasado un hecho así trabajando de dependienta. Siendo ello así, y atendidas las circunstancias concurrentes, deberemos también nosotros descartar la degradación instada para la intimidación desplegada por la autora del robo sometido a juicio, pues no se da ni se aprecia el primero de los presupuestos objetivos reclamados para la aplicación del artículo 242.4, es decir, la menor intensidad en la violencia desplegada, puesto que una acción de sujetar, de coger a la dependienta de la camisa para arrastrarla hasta la caja registradora con navaja en mano, representa un riesgo de lesión para la víctima que se ve sorprendida en aquellas circunstancias, como así ha ocurrido en el caso actual. Es decir, tal y como declaró la Sra. Zulima tras preguntarle por un roscón de reyes, se le acercó y le pidió el dinero de caja (hasta ahí, si se quiere menor entidad), sacó entonces una navaja, y la víctima salió corriendo, es perseguida por la acusada que la coge por la camisa y lleva hasta la caja registradora.

En efecto, la apreciación de la menor entidad de la violencia /intimidación desplegada para la perpetración de un robo es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, cuyo control por parte de un tribunal de segundo grado debería resultar excepcional y limitado a aquellos supuestos en los que, expresamente solicitada su concurrencia por la parte en el acto del juicio, la denegación resultase arbitraria e injustificada ( SSTS de 22 de mayo de 2000 y de 7 de febrero de 2006). Y según lo ya razonado, en el caso actual ni es injustificada la denegación de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal, ni puede estimarse arbitraria la decisión de la Juez Penal, pues ofrece con su decisión los argumentos tomados para la aplicación del tipo básico, en sintonía con las circunstancias también acogidas en esta instancia para su mantenimiento.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

CUARTO. - Finalmente la apelante impugna la sentencia por no aplicación de los arts. 20.1 o 2 y 21.1 o 2 o bien 7ª del CP, por no entender concurrente la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación del art. 66.1.7ª en orden a la determinación final de la pena, error en la valoración de la prueba, especialmente la documental obrante en autos y las periciales practicadas, constando informe médico forense en el que se concluye que la acusada presenta un trastorno bipolar tipo I, trastorno por consumo de cocaína y heroína, consumo acreditados durante un año anterior a tenor de las conclusiones extraídas del análisis capilar constante en autos, y si bien añade que no puede determinarse el estado de la acusada en el momento de los hechos, sin embargo indica, que dichas conclusiones son compatibles con una merma de su volición ante aquellas conductas enfocadas a la obtención o al consumo de tóxicos.

La sentencia combatida, razona en su fundamento de derecho cuarto:

Respecto a las eximentes completa e incompletas peticionadas por la defensa, debe reseñarse que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de manera reiterada ha declarado que la presunción de inocencia no proyecta su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de atenuantes o eximentes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado. Y así se reconoce en diversas resoluciones de 29 Febrero y 27 Noviembre de 1988, 21 Abril 1989, 8 Noviembre de 1990, 20 de Febrero de 1.990 y 12 de Abril de 1.995.

A continuación, se va a recoger de manera sucinta los requisitos que exige el alto tribunal para la apreciación de las eximentes ya sean completas o incompletas de los artículos 20 1ª o 20 2ª del Código Penal para después analizar la prueba pericial y documental que obra en las actuaciones.

- Eximente completa o incompleta del artículo 20 1ª del Código Penal .

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Mientras que la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP).

Por otro lado, en otras sentencias el alto tribunal ( SSTS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, STS 741/2013, de 17 de octubre, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico , sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión dela ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión ( elemento psicológico-normativo ).

En este sentido en sentencias SSTS 438/2014, de 22 de mayo, 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre, entre otras muchas- ha señalado, respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal, que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión ".

-Eximente completa o incompleta de drogadicción ex artículo 20 2ª del Código Penal .

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 24 Mayo 2010 siguiendo la doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009, declara que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal:

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20 , es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas , en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla . Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 .

Junto a la jurisprudencia expuesta, conviene tener en cuenta que en el acto del juicio oral declaró como perito a petición de la defensa, Doña Mariana autora de los informes periciales que obran en la causa en los folios 205 a 208 y en los folios 239.

En la tramitación de la causa cabe reseñar que en fecha 9 de Marzo de 2.023 se tomó muestras de dos mechones de cabello de la acusada como así se documenta en los folios 206 a 208 revelando la muestra recogida la presencia de cocaína, bezoilecgonina (metabolito de la cocaína), monoacetilmorfina (tetrahidrocannabinol y cannabinol revelando los datos obtenidos un consumo de cocaína, cannabis y heroína en el último año (se han evidenciado las sustancias en todos los periodos estudiados: los dos últimos meses, de 2 a 4 meses, de 4 a 6 meses y de 6 a 12 meses). Todo lo expuesto aparece reflejado al folio 241 de la causa.

En el informe médico forense se analiza toda la documental médica de la acusada integrada por diversos ingresos hospitalarios, y en concreto: -Informe de asistencia a urgencias de Sant Joan de Déu Hospital de Sant BOI con fechas 28/10/2018; 07/11/2018; 21/12/2018; Informe de alta de consultas externas de Sant Joan de Déu con fecha 28/12/2018; Informe de asistencia a urgencias de Sant Joan de Déu Hospital de Sant Boi con fecha 18/11/2021;Informe de alta de hospitalización de Sant Joan de Déu con fecha de ingreso 18/112021 y fecha de alta 29/11/2021; Informe de asistencia a urgencias de Sant Joan de Déu Hospital de Sant Boi con fecha 1/12/2021; Informe de alta de hospitalización de Sant Joan de Déu con fecha de ingreso 18/12/2021 y fecha de alta 19/01/2022; Informe de asistencia a Urgencias del CUAP Castelldefels con fecha 11/01/2023; Informe del Servicio de Química y Drogas del Instituto Nacional de Toxicología con fecha 18/04/2023 y el nngreso del 18 al 29 de noviembre de 2021. En ese momento se describe recaída en el consumo de cocaína y heroína tras dos meses sin consumir, con presencia de ideación autolítica, ideación autorreferencial y de perjuicio, así como alucinaciones auditivas y visuales. La valorada solicitó el alta voluntaria. En el momento del alta no presentaba sintomatología de la esfera psicótica.

En base a dicha documentación medica la médico forense Doña Mariana recoge que la acusada padece de: 1)-Trastorno bipolar tipo I; y 2)- Trastorno por consumo de cocaína y heroína.

Las conclusiones médico-forenses que extrae la forense Doña Mariana son las siguientes:

1.La valorada Nicolasa tiene de trastorno bipolar tipo l, trastorno por consumo de cocaína y trastorno por consumo de heroína, por el que ha requerido ingresos hospitalarios, siendo el último en diciembre de 2021 siendo dada de alta con tratamiento con suboxone. No consta en la documentación ingresos en comunidades terapéuticas para deshabituación.

2.No constan acreditadas descompensaciones psicopatológicas posteriores. Durante el reconocimiento médico forense no se han objetivado signos de descompensación psicopatológica, manteniendo unas capacidades cognitivas y volitivas preservadas.

3.- Del estudio de drogas de abuso en cabello realizado se desprende un consumo de cocaína, heroína y cannabis en el año anterior a la toma de la muestra.

4.- Se considera que la existencia de un trastorno por consumo de cocaína y heroína podría ocasionar una merma en su volición ante aquellas conductas enfocadas a la obtención o al consumo de los tóxicos.

5.- El estado de la Sra. Nicolasa en el momento de los hechos (10 y 11 de enero de 2023) no se puede determinar. En el reconocimiento médico realizado el 11 de Enero de 2.023 no se describen alteraciones de la consciencia, de la orientación ni del lenguaje.

En el acto del plenario declaró como perito Doña Mariana y ratificó los informes que ha elaborado en la causa. La misma expuso en el juicio oral que hay trastorno por consumo de cocaína y heroína de la acusda un año antes de los hechos y que dicho trastorno podría ser moderado o grave. Que la patología dual con un trastorno psicológico como el que presenta la acusada que padece trastorno bipolar grado I con un consumo de tóxicos puede actuar como desencadenante de descompensaciones del trastorno psicológico, pero de la documental analizada se desprende que en el año 2.021 hubo un ingreso hospitalario por trastorno bipolar pero desde entonces no se aprecia descompensación de la acusada en el último año.

De la documental y prueba pericial examinada resulta que ha quedado probado en el proceso que la acusada esta diagnosticada de trastorno bipolar I por lo que la base biopatológica que se exige jurisprudencialmente para la apreciación de la eximente ya sea completa o incompleta concurre. No puede predicarse lo mismo de la base psicológico-normativa, y en concreto, que dicho trastorno bipolar haya inferido en la capacidad volitiva e intelectiva de la acusada anulándola por completo o mermándola por cuanto como explicó la perito Doña Mariana en el plenario en el año 2.021 hubo un ingreso hospitalario por trastorno bipolar pero desde entonces no se aprecia descompensación de la acusada en el último año. A ello cabe adherir que en las conclusiones médico forenses del informe que obra al folio 239 y ss, se refleja que en el reconocimiento médico realizado el 11 de Enero de 2.023 a la acusada no se describen alteraciones de la consciencia, de la orientación ni del lenguaje y que no constan acreditadas descompensaciones psicopatológicas posteriores a la sufrida en el año 2.021.

Su defensa entiende en todo caso que puede apreciarse esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como atenuante analógica del artículo 21 7ª del Código Penal con carácter de cualificada porque su defendida no pudo acabar la diligencia de entrada y registro en su domicilio porque se encontraba mal y la tuvieron que llevar al hospital.

En el informe médico forense al folio 241 consta que la acusada fue trasladada por las fuerzas del orden público por una gastroenteritis de 2 días de evolución, por lo que no puede apreciarse atenuante analógica alguna porque no ha quedado probado que la acusada tuviera mermadas, anuladas o alteradas sus capacidades volitivas de entender el hecho y obrar conforme a dicha compresión por el trastorno bipolar que padece.

Respecto a la eximente completa o incompleta 20 2ª o en su caso la atenuante del articulo 21 2ª o la atenuante analógica muy cualificada del articulo 21 7ª del Código Penal, mediante el informe médico forense analizado y la declaración de la perito en el plenario ha quedado probada la causa biopatología consistente en que la acusada tiene diagnosticado trastorno por consumo de heroína y cocaína constándole un ingreso hospitalario por recaída en el consumo de estas sustancias del día 18/12/2021 al 19/01/2022. No obstante, no ha quedado acreditado el elemento psicológico consistente en que la acusada al cometer los hechos debido a la adicción a la heroína y cocaína que padecía o por actuar bajo la influencia de estas sustancias no pudiera comprender la ilicitud del hecho y obrar conforme a dicha compresión en tanto en cuanto el informe médico forense refleja que l estudio de drogas de abuso en cabello realizado se desprende un consumo de cocaína, heroína y cannabis en el año anterior a la toma de la muestra (no en el momento de la comisión de los hechos) y que la existencia de un trastorno por consumo de cocaína y heroína podría ocasionar una merma en su volición ante aquellas conductas enfocadas a la obtención o al consumo de los tóxicos. Respecto a esta última conclusión cabe adherir que no ha quedado probado que la acusada cometiera los robos para sufragarse drogas.

Por tanto, no procede la aplicación de la eximente completa ni incompleta por no concurrir los requisitos para su apreciación.

Asimismo, tampoco procede la atenuante analógica del artículo 21º 7ª del Código Penal en relación al artículo 21 2ª del Código Penal porque de la documental analizada queda acreditado que la acusada consumió heroína y cocaína un año antes de los hechos pero no quedado probado que cometiera los hechos delictivos a consecuencia de su grave adicción a dichas sustancias así como tampoco ha quedado probado que la acusada cometiera los hechos por la necesidad de obtener el dinero para sufragar y sostener su adicción a las drogas.

El motivo debe igualmente fenecer, compartiendo, en este sentido, el razonamiento de la magistrada de instancia.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2015, siendo Ponente el Sr. Conde-Pumpido Touron dispuso que "La doctrina de esta Sala (ver STS 120/2014, de 26 de febrero ) ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20. 2ª CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP - 21.2º CP , en relación con el art 20 2º del CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 , por ejemplo, aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).

En el caso actual, la sentencia declara que no ha quedado probado que en el momento de la comisión de los hechos las capacidades volitivas e intelectivas de la señora Nicolasa estuvieran mermadas o anuladas total o parcialmente debido al trastorno bipolar grado I que padece ni por el consumo de heroína y cocaína. Y en efecto, el informe médico forense obrante a los folios 239 y ss de la causa recoge las conclusiones que reseña la magistrada de instancia, siendo que tal y como afirmó la doctora Sra. Mariana en el acto de plenario, visionado por la Sala, la acusada "tiene diagnosticado un trastorno por consumo de drogas que sería moderado-grave, y que ello interacciona con el trastorno bipolar que tiene diagnosticado como patología dual, es decir, el consumo de tóxicos puede actuar como desencadenante. Desde diciembre de 2021, no constan ingresos hospitalarios, no constan descompensaciones posteriores y no se apreció descompensación en el momento de la exploración de la acusada, desconociendo en concreto a qué era debida la ideación de perjuicios en el ingreso del año 2021".

En modo alguno se concluye con una posible afectación de sus capacidades volitivas en el momento de la comisión de los hechos por razón del consumo de sustancias, o por razón de enfermedad. Es decir, no se constata que en la fecha de los hechos tuviera mermada su volición ni por el consumo de sustancias, ni por descompensación patológica, ni que su conducta obedeciese a la necesidad de obtener o consumir tóxicos.

De manera que no resultando acreditado la forma en que los déficits, en su caso, por el trastorno bipolar de grado I, junto con el posible consumo de sustancias por la acusada, pudieron afectar a su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de la comisión de los hechos, nos lleva a desestimar el motivo del recurso, ante la falta de prueba de tal extremo. Y ello porque no consta manifestación alguna o justificación documental alguna de haber padecido, en el momento de acaecimiento de los hechos, un brote psicótico o descompensación por razón del trastorno bipolar, que, por su gravedad e intensidad debería haber dejado durante cierto tiempo posterior algún tipo de secuela o permanencia de signos reveladores de tal situación, ni tampoco que, en el momento de aquella comisión se encontrase bajo los efectos de tóxicos o sustancias estupefacientes en los términos dichos.

No tiene cabida tampoco la atenuante analógica del art. 21.7 del CP, por razón de la indisposición que sufrió la acusada durante la diligencia de entrada y registro, debida tal y como consta documentalmente acreditado en autos, a una infección intestinal vírica no especificada. (folio 19).

QUINTO. - Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,