Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 33/2022 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Previamente a entrar a conocer de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y a los meros efectos de clarificar la cuestión alegada por la defensa sobre la calificación alternativa que el Ministerio Fiscal que evacuo al elevarlas a definitivas, en sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada y alternativamente una delito de apropiación indebida, estimando que había precluido la posibilidad de introducir la mencionada alternativa.

En definitiva la cuestión que se suscita es si la calificación alternativa realizada por el Ministerio Fiscal es admisible en el momento procesal que tuvo lugar y especialmente si con ello se vulnera el principio acusatorio.

La Sala no comparte el parecer de la defensa y con respaldo en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 192/2020, de 20 de mayo, razona lo siguiente: "Lo que determina los márgenes de la controversia son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio; 777/2009 de 24 de junio; 1143/2011 de 28 de octubre; 448/2012 de 30 de mayo; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral." Es decir, mientras que el escrito de conclusiones provisionales define los términos del debate para el juicio, son las conclusiones definitivas las que informan el principio acusatorio, siendo como dice la resolución el verdadero instrumento de la acusación.

De no ser así vaciaríamos de contenido el trámite de calificación definitiva y que sirve, precisamente, para la modificación de las conclusiones provisionales a resultas del desarrollo de la prueba en el acto del plenario sin que deba excluirse de la modificación vía conclusiones definitivas que no lo impide el art. 733 ni el 734 de la LECRIM.

De este modo no se vulnera el principio acusatorio y no es extemporánea, toda vez que los términos de comparación para calibrar si este principio fundamental, que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías, ha sido vulnerado o no, no lo constituyen los escritos de calificación provisional sino los escritos de calificación definitiva, de forma que dicho principio quedará preservado si la sentencia que condena por determinado o determinados delitos declara como probados hechos de los que haya podido defenderse el condenado así como en el caso de condenar por delito distinto del que ha sido objeto de calificación siempre que no conlleve una diversidad de bien jurídico protegido ni una mutación sustancial del hecho enjuiciado, lo que en definitiva significa que es la calificación definitiva la que marca la pauta para la preservación del principio acusatorio, lo cual es lógico porque a resultas de la práctica de la prueba plenaria puede resultar necesaria la modificación de los escritos de calificación provisional.

Lo que no es el caso no ha habido modificación del relato factico y tampoco agravación, introdujo una calificación alternativa y como tal no implica vulneración del derecho de defensa, en cuanto la parte ha tenido oportunidad de solicitar un aplazamiento y la solicitud de practica de nuevas pruebas conforme a lo dispuesto en el art. 788.4 de la L.E. Criminal y de este modo no se hizo.

SEGUNDO.- Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa agravada en razón de su afección a bienes del patrimonio histórico, que quedará definitivamente definido tras el análisis del resultado de la prueba plenaria.

A tal efecto ab initio y conforme a la STS 261/2021, de 22 de marzo los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°)Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Se ha declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También se ha dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su parte, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, autolesionándose. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente, el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

TERCERO.- En el plenario por parte del Ministerio Fiscal solicitó la condena por la presunta comisión de un delito de estafa agravada de la persona acusada, en el contexto de los hechos que acabamos de referir como probados, hechos que resultan de las declaraciones de la persona acusada y de los testigos y de la documental obrante en las actuaciones en los términos que se dirán, la tesis de la acusación ha sido la de sostener que a lo largo de la actuación de la persona acusada esta era sabedora y consciente en todo momento de que no pretendía realizar ningún negocio de compraventa sino simplemente obtener los archivos históricos y demás objetos propiedad de Rodrigo infundiendo en este una confianza y apariencia de cumplimiento de lo pactado de ahí que los entregase aun cuando no le abonó cantidad alguna.

Frente esta tesis se alza la tesis sostenida por la defensa con arreglo la cual no se ha producido ningún acto ilícito, sino que lo que ha acontecido es un desarrollo ordinario de unas negociaciones contractuales que se han seguido conforme a lo estipulado en los contratos libremente firmados por ambas partes sin que desde luego por parte del acusado se haya producido ninguna voluntad intencional de producir resultado antijurídico alguno ,ni mediante un engaño previo a la negociación y firma de los contratos. Se trataba de un contrato de mediación en la venta de objetos.

Pues bien, en el caso presente es patente que concurren todos los elementos del delito de estafa, en cuanto que el acusado Rosendo con evidente engaño y ánimo de lucro, bajo las apariencia de ser un anticuario cualificado y con capacidad económica, de forma progresiva y durante un extenso periodo de tiempo se ganó la confianza del perjudicado, y tras conseguir su propósito, huyó de la localidad de Almadén sin dar explicaciones y con gran parte de los documentos y archivos de mayor valor histórico.

Así hemos de partir de la declaración de Rodrigo, ciertamente resultó un tanto divagante, en su exposición, cualesquiera pregunta que se formulaba se extendía y contestaba de forma embrollada, pero no por ello no creíble. Tampoco el interrogatorio fue todo lo concreto que se precisaba, y en ocasiones daba lugar a equívocos, pero de lo que no hay duda es que dicho denunciante era titular de los bienes que entregó al acusado bajo la promesa de que recibiría 152.000 ó 125.000 euros en función de las indicaciones del acusado y los entregó en la plena confianza de que este le abonaría el importe de lo pagado. En tal sentido fue clara la declaración del Sr. Rodrigo, redactada y firmaba todos aquellos documentos que le indicaba el acusado. De ahí que sea distintas cantidades las que se plasman en los documentos suscritos por acusado y denunciante.

Siguiendo los cuestionamientos de la defensa sobre la calificación y acreditación de los hechos, decimos que no tenemos duda de la titularidad de los bienes pese a su insistencia sobre el particular, convendría no olvidar que para las cosas muebles la sola posesión (la detentación apreciable como exponente físico) supone la presunción legal de que el poseedor lo hace con justo título y no puede éste ser obligado a exhibirlo de acuerdo con el art. 448 del CC, como tampoco que la buena fe en la posesión se presume de acuerdo con el art. 434 del CC.

En el caso concreto al margen de estar en posesión de los bienes y por ello se presume de buena fe, los ha venido custodiando y además consta en algunos de ellos tenían plasmado el sello del padre de Rodrigo, lo que ya de por sí no genera duda sobre la titularidad de los bienes. Cuestionar si le correspondió por herencia y si esta había sido aceptada, resulta innecesarios cuando como decimos este tema no fue controvertido durante la instrucción de la causa ni tampoco en el escrito de defensa, surgió por primera vez en el acto del juicio. Por tanto, y a los efectos que aquí interesa, resulta ser titular de los mismos y además su legitimidad le viene dada por su posesión.

Rodrigo aunque se extendía en sus respuesta, sin embargo, no hay duda de que tenía perfecto conocimiento de cuáles eran los bienes de su propiedad y por ello aportó un inventario que consta en el acontecimiento 27, donde especificó cuáles eran: 50 archivos sobre la historia de Almadén y su minas para a continuación referirse entre otros a la colección de la "cárcel de forzados", 50 libros sobre minas antiguos y modernos. Con la indicación en el num. 17 los fúcares.

El relato del Sr. Rodrigo fue sincero y denota ser persona confiada, y decimos ello porque téngase en cuenta que pese a ser consciente del valor de los bienes que tenía en su poder, cuando decidió venderlos, suscribió un contrato con el tasador don Urbano al objeto de valorarlos, y ponerlos a la venta, recibiendo un porcentaje por ello Don Urbano. Como indicó el tasador era innecesario el trasporte hasta León de los archivos, bastaba fotografías y sin embargo los envió. Pues bien, partiendo de este hecho y que ello ocurrió durante el año 2019, estuvo en poder del tasador durante un año, y sólo cuando el acusado llegó Almadén, esto en febrero de 2020, Rodrigo recabo del tasador la documentación y el informe en el que se decía que tendría un valor aproximado de 95.000 euros en su conjunto que en el caso de que la venta fuese por separado podría alcanzar hasta los 250.000 euros.

Así y partiendo de las mencionadas fechas no cuestionadas, es precisamente en febrero de 2020, cuando Rodrigo conoce al acusado, y toma la determinación de reclamar a Urbano los archivos y demás documentos. Es durante el mes de febrero cuando el acusado tiene conocimiento que Rodrigo poseía bienes de un valor histórico importante, y es así como se fue ganando su confianza y por ello el 25 de febrero de 2020, los archivos históricos de mayor relevancia que los tenía el tasador Don Urbano, se los reclamó cuando le manifestó que tenía otra persona que le ofrecía 150.000 euros. Es decir, progresivamente el acusado se ganó la confianza de Rodrigo, dándole relevancia a los bienes que tenía, de la posibilidad de que podría comprárselos y ganar mucho dinero. De este modo hubo engaño bastante e idóneo puesto que el acusado se mostró como persona cualificada, aparentando solvencia empresarial para hacer frente al pago de la cantidad que le decía, percibiendo y aprovechándose de que Rodrigo es una persona muy confiada. Para ello se envolvió de un círculo de amistades y buenas relaciones con los vecinos de Almadén, daba apariencia de asentarse en dicha localidad, lo que para el Sr. Rodrigo era signo de que no le defraudaría de ahí que era fácilmente convencerle. Así su ingenuidad resulta patente, el testigo-perito Urbano manifestó que para realizar la tasación no era necesario que remitiera toda la documentación bastaba simplemente fotografías y le sorprendió que le enviase los originales. Denota la candidez de esta persona que fue aprovechada por el acusado, creando un ambiente absoluto de plena confianza. Y así aprovechándose de estas circunstancias, el acusado firmó unos documentos, de los que en ningún momento tuvo intención de cumplir y menos de abonar cantidad alguna por los archivos históricos y demás efectos que le fueron entregados, simplemente era un mero fingimiento, lo convenció y aprovechó el momento más oportuno para huir, lo que en definitiva hizo en los días posteriores a la firma de los contratos y obviamente sin satisfacer cantidad alguna.

De forma insistente se pone de manifiesto por la defensa que el hecho de facilitar una identidad que no le correspondía y unos documentos nacionales de identidad "inventados" no tenía una finalidad y animo defraudatorio frente a Rodrigo, lo justifica porque se encontraba en busca y captura por la comisión de un delito de estafa y huía de diferentes lugares para no ser hallado. No se discute que efectivamente estuviese en busca y captura, y que huyese de distintas localidades, pero ese motivo, no es incompatible con el ánimo perseguido por el acusado de obtener mediante engaño los archivos históricos del Rodrigo. A tal efecto el uso del nombre de la identidad de Amador, no lo fue al azar, y decimos esto puesto que dicha persona, era de la misma localidad que el acusado -de Montijo- lo conocía y además y era anticuario, de modo que para el hipotético supuesto de que Rodrigo quisiera indagar sobre su cualificación del acusado no tendría duda puesto que era una persona dedicada al negocio de antigüedades.

Las alegaciones del acusado de que el nunca dio el nombre completo a los vecinos de la localidad y al propio Sr. Rodrigo salvo cuando lo plasmó en el contrato, se contradice por lo afirmado por Elias, que manifestó que siempre se identificó así y era conocido como Amador. Persona que igualmente confiaba en el acusado, sabedor este de que abandonaba Almadén, el mismo día que se marchaba adquirió en el negocio del SR. Elias mercancía, que nunca llegó a abonar manifestándole que ya harían cuentas, pero nunca llegó ese momento, se marchó de Almadén con el objetivo conseguido hacerse con los documentos y archivos históricos.

Todo ello corrobora la actividad defraudatoria del acusado frente a Rodrigo en tanto que no solo se ganó su confianza, con el que mantuvo una buena relación a diario, sino que además para el caso que pretendiese indagar sobre su identidad ninguna sospecha tendría ya que El Sr. Amador era anticuario aunque actualmente este jubilado.

En este plan preconcebido y con la voluntad de hacerse con todo el material histórico propiedad de Rodrigo como decimos mantuvieron contactos e incluso le creaba expectativa de que obtendría bastante dinero, y si bien al principio pudiera parecer que pretendía limitarse a ser un mero intermediario, era un ardid más para que Rodrigo confiara en él. Y ello es así porque los documentos suscritos con el Sr. Rodrigo, no dejan duda de que la finalidad no era un intermediario que obtendría una comisión de las ventas, aunque al principio pudiera parecerlo, como decimos era una estrategia más por su parte, pues la capacidad de persuasión del acusado fue tal que consiguió que le entregase y vendiese toda la documentación histórica y demás cuadros y efectos de mayor valor histórico sin percibir cantidad alguna y sin garantías de su pago.

A tal efecto los contratos se firmaron con la apariencia de dar cobertura al plan preconcebido por el acusado y era un instrumento más de la finalidad que perseguía de que le entregasen todos los documentos, archivos y demás del Sr. Rodrigo y por supuesto nunca tuvo voluntad de abonar cantidad alguna. Ya hemos referido que los documentos estaban inventariados por el denunciante, y no se ha cuestionado su contenido, pero además como decimos en el acontecimiento uno de las actuaciones pág. 55 y 56 se aportan los contratos suscritos entre las partes un primer documento firmado el 6 de agosto que no reconoce el acusado, aunque las firmas en relación a otros documentos son semejantes, en el se dice que se vende los documentos y objetos antiguos y tan confiado resultó ser el Sr. Rodrigo que plasmó en dicho documento que quedaba en propiedad del vendedor la suma indicada extremos que no se ajusta a la realidad, reconocido incluso por el acusado. La firma del acusado reconocida en uno de los documentos aportado por la misma parte es muy semejante a la plasmada en el documento del 6 de agosto de 2020. Las firmas del acusado eran ficticias, un elemento más de su propósito defraudatorio. En definitiva los documentos fueron firmados por ambos y en todos ellos se reconoce que se dice que vende, en ningún supuesto hablamos de una actividad de intermediación.

Cuestiona la defensa de que realmente nos hallemos ante una venta por el hecho de que el 20 de agosto de 2020 vendió el Sr. Rodrigo algunos documentos a Ricardo e incluso se dice que el acusado era un intermediario, sin embargo lo expuesto se contradice con la realidad, el dinero se entregó al acusado en la confianza que más adelante harían "cuentas". Y aunque en dicho documento habla de intermediario como decimos la documentación y archivo no se entregó en tal condición sino trasmitiendo la propiedad y prueba de ello que ese mismo día se firma otro documento que es aportado por la defensa del acusado al inicio del acto del juicio en el que no cabe otra interpretación de que vendió los documentos y las firmas idénticas. Insistimos todo ello era una actividad desplegada para hacerse con los documentos, archivos y objetos en calidad de propietario, y sin voluntad alguna de cumplir lo firmado. La sucesión de documentos contractuales firmados entre el Sr. Rodrigo y el acusado era un plan perfectamente ideado para conseguir su objetivo hacerse con los archivos y documentos históricos, e ilusionaba al perjudicado del dinero que le abonaría confiando en su palabra.

Por otro lado, el testigo Ricardo reconoció que compro efectos pero que negocio en nombre de su socio Sr. Juan Pedro y que entregó al acusado el dinero, y en el documento suscrito consta el acusado como intermediario. Pero este documento se ha de integrar como un eslabón más en esa actividad fraudulenta desplegada por el acusado, para dar una apariencia de formalidad en los negocios de la que carecía. Los testigos Alfonso y Basilio amigos de Ricardo, acreditan que los documentos que le fueron exhibidos y al menos uno de ellos era de interés estaban en el domicilio del acusado unos días antes de marcharse, pero nada más aportan sobre lo acontecido pues no fueron testigos de ningún negocio, ni adquirieron nada.

El acusado tras marcharse de Almadén y con el fin de continuar con su actividad lucrativa decidió ofertar parte de los documentos y archivo históricos adquiridos y no pagados a Rodrigo a través de una pág. web llamada Todocolección.net y para dar legitimidad frente a terceros se identificó en el portal con el nombre del denunciante ya que algunos documentos tenían el sello del padre.

Extremos acreditados a través de la documental aportada por el Sr. Rodrigo, quien entró en la mencionada página y contactó con el acusado a través de un correo electrónico, y negoció la compra de algunos de los documentos de su propiedad que se podían adquirir por subasta si bien el denunciante lo ofreció 5000 euros, pero exigía examinar la documentación previamente y el acusado ponía excusas de que no podía trasladarse, exigiéndole previamente el pago para lo que le facilitó una cuenta bancaria. En el intercambio de conversaciones el acusado se presentaba como propietario de los documentos, manifestando que no había intermediarios.

Igualmente consta que a través de ese mismo portal el acusado vendió a Justiniano documentos de la historia de Almadén por precio de 1400 euros, quien posteriormente y porque no eran de su interés, los intercambio por otros objetos de coleccionismo militar en un mercadillo por valor de 1800 euros. Otros que no llegó a intercambiar los entregó a la Guardia civil, y fueron intervenidos por el Juzgado, como se refleja en el acontecimiento 204 de las actuaciones pág. 7 del atestado donde se hizo entrega de la documentación que dicho testigo aún no había vendido. Dispuso de unas 20 carpetas de documentos antiguos que no se han recuperado. Esta documentación formaba parte de los documentos que fueron objeto de tasación por parte del perito-testigo Juan Alberto.

El resto de la documental relativa a los extractos bancarios no viene sino a corroborar la actividad defraudatoria del acusado quien para salvaguardar su identidad no sólo porque estuviese huido de la justicia como decimos, sino además para garantizarse su impunidad utilizaba cuentas bancaria de titularidad ajena en concreto de Elisabeth quien al parecer era su pareja y de Emma, madre de sus hijos. De las mencionadas cuentas se detecta un flujo continuo de ingresos e inmediatos reintegros para que de este modo distraer el dinero de las mencionadas cuentas y ventas, era un movimiento diario con ingresos totales elevados, pero que inmediatamente desaparecían de las cuentas, dejando saldos ínfimos. Pese a que las mencionadas cuentas no era titular de ellas sin embargo se detecta que si disponía de estas pues mediante el uso de una tarjeta se localizan extracciones de dinero en Pitres, Órgiva Cadiar y Portugos, localidades por las que estuvo el acusado tras marcharse de Almadén.

Esta actitud de ganarse confianza y finalmente obtener la entrega de los documentos por parte del acusado, se deducen de las conversaciones que previamente había tenido con él mediante wasaps durante los meses de abril y mayo, y abocaron a firmar los documentos de venta en el agosto de 2020, lo que reafirma que nos hallamos ante una compraventa y no un contrato de mediación como ha pretendido hacer valer el acusado. Aunque en este último caso igualmente dicha conducta resultaría punible puesto que se llevó los archivos de patrimonio histórico, ha dispuesto de ellos y no ha devuelto cantidad alguna ni intención de hacerlo, como denota que nunca más se puso en contacto con el Rodrigo.

Por último, la declaración del acusado fue vaga e imprecisa y aunque insistió en que el uso de una identidad que no le correspondía no tenía por objeto engañar al Sr. Rodrigo simplemente era porque estaba huido de la justicia, como ya hemos indicado anteriormente tenía una doble finalidad hacerse con los bienes del Sr. Rodrigo y además evitar que cumpliera la pena privativa de libertad a la que había sido condenado. No ha dado una justificación de porque se quedó con todos los documentos y efectos del sr. Rodrigo y no se puso en contacto con él. Alegó que el valor de los archivos y demás objetos no era el que se decía sino que había que estar al valor de mercado esto es lo que se oferta y se está dispuesto a abonar. Tal manifestación se contradice con los documentos suscritos entre acusado y Sr. Rodrigo en cuanto al valor de venta de los documentos, muy superior al valor de tasación del Sr. Urbano y que por ello le reclamó que se los devolviese. Su declaración solo puede calificarse de exculpatorio pues en modo alguno justificó porque seguía con los efectos en su poder y aunque negó su firma de alguno de los documentos, sin embargo, uno de ellos fue aportado por él precisamente aquel en el que se adquiría los archivos de mayor valor y la comparativa de las firmas para cualquier lego resulta clara están hechos por la misma persona.

No hay en definitiva la menor duda de que los hechos respondieron a la dinámica que se ha dado por probada, acorde con la que suele presentar esta modalidad de estafa, siendo el engaño urdido por el acusado lo que determinó el acto de disposición patrimonial. La victima aparece movida por la confianza depositada en el acusado hallándose ante una persona demasiado crédula y confiada, blanco del acusado que lo convenció para que le entregase todos los bienes, documentos y archivos de patrimonio histórico y pese a no recibir cantidad alguna aprovechándose de su valor vendiéndolo a terceros es decir, el acusado supo escoger a su víctima y obtener unos beneficios, como así resulta de las ofertas y ventas que en su día realizó.

CUARTO.- Como hemos indicado anteriormente los hechos que se relatan son constitutivos de un delito de estafa prevista y penada en el art. 248 en relación con el art. 250.1.3 en cuanto recaen sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

La defensa del acusado cuestiono no sólo la calificación jurídica de los hechos, como delito de estafa al que ya se le ha dado respuesta, en los fundamentos precedentes, además cuestiona que concurra esta agravación especifica ya que no se había seguido el procedimiento administrativo previsto para su declaración como tal para que tuviesen la mencionada naturaleza. Igualmente cuestiono el valor de la defraudación, en su doble vertiente de un lado porque dependían el valor del precio de mercado sin que pudiera determinarse una cantidad concreta y de otro que dicha agravación no la solicitó el Ministerio Fiscal. Pues bien, como se indica respecto a esta última agravación la Sala no va ser pronunciamiento al respecto puesto que no se ha formulado acusación por el Misterio Fiscal, sin perjuicio de que si se pueda tener en cuenta a los efectos de la extensión de la pena, dado que consta una valoración de los documentos y archivos por importe de 95.000 euros efectuado por un anticuario y que incluso que podría tener un valor superior si se desglosaban su venta.

Sobre sobre la calificación de los bienes defraudados como del patrimonio histórico como modalidad agravada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 29 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3978/2021- ECLI:ES:TS:2021:3978) y dice así:

"En todo caso, tal necesidad de previa declaración administrativa, catalogación o inclusión inventarial, no resulta necesaria.

El art. 46 de la CE impone a los poderes públicos la protección del patrimonio histórico, cultural y artístico así como que la ley penal sancione los atentados contra dicho patrimonio, por lo que el legislador incluye en el C.P. sanciones especiales cuando el ataque se produce contra ese tipo de bienes, no sólo en el supuesto de la estafa y apropiación indebida, sino también en otros delitos contra el patrimonio como el delito de hurto, incluyéndose además en el Capítulo II del Título XIV del C.P. la tipificación de otras conductas específicas y constitutivas de delitos contra el patrimonio histórico; y que en cuanto a qué se consideran bienes que integran dicho patrimonio y que por lo tanto deben ser merecedores de especial protección no es necesario que los mismos estén inventariados como tales, sin perjuicio de que el inventario hace que los bienes tengan mayor nivel de protección, ni siquiera la Ley de Patrimonio Histórico Español 16/1985 de 25 de junio condiciona la pertenencia al patrimonio histórico a que estén inventariados considerando ello sólo necesario en el art. 1.3 para los que sean más relevantes (vid. STS 189/2003, de 12 de febrero ).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 181/1998, de 17 de septiembre , ha entendido adecuada esta interpretación material de patrimonio histórico, cultural y artístico, como objeto de tutela penal, donde no integra requisito del tipo que haya precedido a la actuación delictiva, una formal declaración de que los bienes dañados, ostentan la condición de bienes de interés cultural o han sido incluidos en el inventario correspondiente; bastando el valor intrínseco de los bienes.

" Esta consideración sobre el objeto material del delito previsto en el art. 250.1.3º, permite una tutela penal más conforme al mandato constitucional que restaría sin amparar, tanto en los delitos de estafa y apropiación indebida, como por el resto de la normativa tuitiva del patrimonio histórico dispersa en otros tipos contra el patrimonio, ya directamente en el específico capítulo sobre los delitos sobre el patrimonio histórico, ya como agravaciones específicas, en los delitos de hurto (art. 235.1.1º), robo con fuerza ( art. 241.1), o receptación [( art. 298.1.a)]. De modo que así, también proyecta su ámbito la agravación específica del art. 250.1.3º, a:

-Los bienes de valor histórico ocultos o no descubiertos.

-Los que por la dejadez del titular no han sido declarados.

-Los que por la falta de agilización de los procesos o expedientes administrativos no hayan sido catalogados, inventariados o declarados de interés cultural.

-Los que por la deliberada descripción espuria de sus características no alcanzan reconocimiento administrativo.

-Los excluidos de la consideración por una errónea decisión administrativa.

Una efectiva protección del patrimonio cultural exige que esta protección se produzca con independencia de la declaración formal del mismo realizada por los órganos administrativos o por la Ley. Consecuentemente y en definitiva, el elemento típico bienes de valor histórico, artístico, científico o cultural o monumental, integra un elemento normativo de naturaleza cultural a valorar judicialmente."....

Descendiendo al caso que nos ocupa por más que pretenda la defensa, discutir sobre la cualificación de los documentos, objetos y archivos que adquirió de forma fraudulenta el acusado es evidente su valor histórico y no cabe como pretende restarle valor por entender que dichos bienes requieren conforme al art. 11 de la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de Patrimonio Cultural de Castilla-La Mancha un procedimiento de declaración y la competencia corresponde a la Junta de Comunidades. Ya hemos indicado anteriormente conforme la doctrina del Tribunal Supremo, que para la aplicación de esta agravación no precisa que en su caso declaración formal y que se haya tramitado el procedimiento correspondiente de bienes de protección cultural, sino como es el caso determinar si estos tiene valor para su integración en el patrimonio histórico. Sobre este particular no cabe duda que así es, y para ello hemos de acudir al informe de la Junta de Calificación Valoración y exportación de bienes de patrimonio histórico Español obrante al acontecimiento 79 y 97 respectivamente, es evidente ese valor porque por un tercero en concreto la Librería Anticuaria Astarloa solicito autorización de exportación para venta de un lote de dos volúmenes sobre la contabilidad de las Minas de Almadén. En dicho informe se recoge que se trata de dos volúmenes manuscritos de Gabino y en el que se dice que se conserva en el Archivo Histórico Nacional su expediente y especifica que no hay inconveniente en proponer su autorización de la exportación, pero se deniega por estar incurso en una causa penal. Es decir, de ellos se deduce su calificación de pertenencia al patrimonio histórico. Ello referente a estos dos volúmenes que se encuentran incluidos en la tasación realizada por Urbano, y aunque obviamente no se han realizado mayores pesquisas de cómo llegaron a la mencionada librería, desde luego fueron de aquellos que se entregaron en su día al acusado.

Pero no solo se cualifica el delito por estos documentos sino también por aquellos que han sido examinados mediante fotografías por parte del Subdirector del Archivo Histórico Nacional en el que se dice específicamente que son documentos relevantes históricamente puesto que contienen información de interés para el conocimiento de la administración económica de las minas en los siglos XVIII Y XIX, que complementa al custodiado en el Archivo Histórico Nacional. Por tanto y conforme a dicho valoración es evidente la relevancia histórica de los mismos y forman parte del patrimonio histórico.

En conclusión concurren la agravante referida en el art. 250.1.3 del C. Penal en cuanto que no es necesario la previa declaración de carácter de patrimonio histórico de los archivos, amén de que este informe pone de manifiesto su valoración como tal e incluso su basamento legal en el art. 49 de la Ley 16/1985 de 25 de Junio. No va entrar la Sala sobre la valoración si es una competencia del Patrimonio Histórico de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha puesto que al margen de tratarse de una cuestión extramuros del derecho penal y que no precisa de su conformación para apreciar la agravación es que además ya se dice en el informe emitido por el Sr. Juan Alberto que estos documentos complementa a los ya custodiados en Patrimonio Histórico Nacional.

QUINTO.- Que en la realización del delito concurren la circunstancia agravante de responsabilidad penal de reincidencia, y a tal efecto téngase en cuenta que el acusado ya había sido condenado por un delito de estafa a la pena de tres años de prisión y que al tiempo de comisión de estos hechos no estaba cancelado ni eran cancelables, dado que cuando fue detenido por esta causa fue ingresado en prisión para el cumplimiento de aquella pena.

En cuanto a la individualización de la pena teniendo en cuenta que conforme al art. 66.3 del C. Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el 22.8 y 5 del C. Penal la pena lo ha de ser en su mitad superior de este modo el arco penológico seria de tres años y seis meses a seis años, atendiendo las especiales circunstancias concurrentes, en concreto el volumen de archivos y documentos históricos, la actividad desplegada por el acusado en su actuación defraudatoria de modo que no sólo dispuso de los archivos sino de además instrumentalizó en la pág. web al perjudicado Rodrigo, el valor de aquellos documentos y archivos en su conjuntos que suponen un importante detrimento del patrimonio del denunciante, entendemos que la pena lo ha de en toda su extensión estimando adecuada la solicitada por el Ministerio Fiscal de cuatro años y ocho meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros, por estimarla más proporcionada atendiendo a la capacidad económica del acusado, pues su actividad negocial se desarrolló con posterioridad y los ingresos que se recogen en las cuentas bancarias denota capacidad económica, aunque sus titulares sean terceras personas, pero el acusado tenía acceso y disposición sobre estas.

SEXTO.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal.

En el presente caso nos encontramos con documentación que de valor histórico y en propiedad de particulares. De este modo procede la devolución de todos aquellos efectos que intervenidos no han sido entregados a su legítimo propietario Sr. Rodrigo, sin perjuicio de que se notifique la presente sentencia, así como el informe de tasación emitido por el Sr. Urbano a Patrimonio Histórico Español a los efectos oportunos.

Igualmente, el Sr. Rodrigo deberá ser indemnizado en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por aquellos documentos y archivos no recuperados conforme a la relación y valoración de documentos realizada por el Sr. Urbano. Se estima lo más ajustado y proporcionado, dado que se inventarió y valoró con anterioridad a la ocurrencia de estos hechos y devueltos en su integridad al Sr. Rodrigo antes de que los entregase al acusado.

Igualmente consta que Ricardo devolvió a Rodrigo el precio pagado por la venta de los archivos y efectos, por lo que ha de ser indemnizado ya que reclama el mencionado importe, aunque el Ministerio Fiscal reduce a la cantidad de 1.300 euros y no los 3.150 euros que dijo que abonó, rigiendo el principio de rogación en el ámbito de la responsabilidad civil, la Sala no puede excederse de lo solicitado en el escrito de acusación.

SEPTIMO.- Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,