Sentencia Penal 21/2024 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 163/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO. - Por la representación de Isidoro se recurre la sentencia de 15.03.2023 dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Lugo que condena al mismo como autor de un delito de hurto del art. 234.1 del CP, invocando como motivos del recurso: vulneración del principio de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" del acusado al no practicarse prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. Infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Se recurre asimismo la pena impuesta, estimando debería serlo en su grado mínimo, el pronunciamiento denegatorio de la suspensión de la pena de prisión y el relativo a la imposición al recurrente de las costas causadas, interesando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Siendo el primer motivo del recurso de apelación interpuesto el error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia ha de recordarse que la STS 163/2019, de 26 de marzo de 2019, al examinar el juego de la cuestión, desde el punto de vista del recurso de casación manifiesta que el Tribunal superior ha de "verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por tal motivo "se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes: 1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real). 2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio. 3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral. 4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal. 5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente 6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección", incidiendo en que "la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa".

Asimismo respecto del principio de presunción de inocencia , en STS 507/2023, de 28/06/2023 , entre otras, se dice "...cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia."

Partiendo de tales premisas, este Tribunal, tras analizar las actuaciones y habiendo revisado la grabación del juicio oral, adelanta ya que no se aprecia en la sentencia recurrida base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada-Juez de primera instancia, quien analiza de una forma suficiente y acertada las pruebas practicadas .

Atendida la declaración de los denunciantes, que dan razón de la de la sustracción y de los efectos sustraídos-que se valoran en el informe pericial-, la declaración del agente que visionó las grabaciones de las cámaras de seguridad, que también fueron visionadas en el acto del juicio- quien identificó sin ningún género de dudas en las mismas a los dos acusados, a quienes conocía con anterioridad-, como los individuos que el día de autos llegan al lugar en un vehículo, acceden al mismo y lo abandonan con los efectos sustraídos, lo que se compadece con las nítidas imágenes de los fotogramas obrantes en la causa, informando asimismo el agente, que acudió al lugar, del modo de acceso- tuvieron que empujar el tablón de acceso, no siendo precisa gran energía criminal-, se estima que la prueba es contundente en cuanto a la comisión del delito de hurto que motiva la condena y a la participación del recurrente en el mismo. Con independencia de que fuese uno u otro acusado quien portase los efectos sustraídos al abandonar el lugar no cabe duda de que estamos ante un supuesto de coautoría donde ambos acusados dominan conjuntamente el transcurso del hecho y su resultado, de manera que les es atribuible a ambos como propio.

En fin, se estima que la prueba de cargo practicada, correctamente valorada por la Juzgadora de Instancia es suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia que asiste al recurrente.

En lo que respecta al principio "in dubio pro reo" que invoca el apelante se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, entre las recientes puede citarse la STS 192/2021, de 3 de marzo, en la que se destaca "Este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre este principio, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese principio, derecho anclado en el art. 24.2 CE. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado".

El principio puede ser invocado para fundamentar la apelación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el juez de instancia ha condenado a pesar de su duda, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. El ATS 1371/2018, de 25 de octubre, recordaba su relación con la presunción de inocencia, "existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales".

La invocación en este caso, del "in dubio pro reo" carece en este caso de recorrido jurídico, pues la juzgadora no manifiesta duda alguna para la condena.

Los motivos del recurso han de ser desestimados.

TERCERO. - Se interesa en el recurso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, invocando que los hechos ocurrieron el 21.09.2019 y el juicio tuvo lugar el 15.03.2023, esto es, casi cuatro años después.

La STS 70/2013, de 21 de enero, respecto del inicio del cómputo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, señala: "... El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. ...".

En el presente caso el recurrente adquirió la condición de investigado el 11 de octubre de 2019 y el enjuiciamiento de los hechos tuvo lugar el 9 de marzo de 2023 esto es, 3 años y 5 meses después. Y como dice la STS 636/2022, de 23/06/2022, "... con carácter general, este Tribunal ha venido operando con parámetros orientativos respecto de la vulneración del derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, que se sitúan en el entorno de los cinco años de duración del procedimiento y de siete u ocho años para la consideración de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada".

Consiguientemente la duración global del procedimiento no justifica en este caso la apreciación de la atenuante, sin que, por otra parte, se invoquen por el recurrente periodos de paralización injustificados que motiven la misma.

El motivo del recurso se desestima

CUARTO. - Se cuestiona en el recurso la proporcionalidad de la pena impuesta al recurrente.

Para fundamentar la pena impuesta en la sentencia se señala "Respecto de Isidoro la agravante de reincidencia y la atenuante del articulo 21.1 se compensan por lo que se le impone la pena de 12 meses de prisión".

En la sentencia como antecedente que justificaría la apreciación de la de la agravante de reincidencia se pone de manifiesto la condena por sentencia firme el 20.09.2019 por un delito de robo con violencia o intimidación.

El artículo 22.8 CP dispone la aplicación de la agravante de reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiere sido "ejecutoriamente condenado por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza" "no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo ni los que correspondan a delitos leves",

El delito de hurto por el que se condena al recurrente fue cometido el 21.09.2019. De la hoja histórico penal del mismo obrante en la causa resulta que había sido condenado con anterioridad por sentencia firme el 15.07.2019 por delito leve de hurto a la pena de 2 meses de prisión, sustituida por localización permanente cumplida el 12.01.2021; por sentencia firme el 28.02.2019 por delito leve de amenazas a la pena de 40 días de multa cumplida el 28.06.2021 y por sentencia firme el 20.09.2018 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, antecedentes en vigor al tiempo de los hechos.

Las condenas por delitos leves no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de apreciar la agravante de reincidencia, por tanto, la única condena a valorar en este caso sería la condena por delito de robo con violencia.

Ahora bien, la STS 155/2019, 26 de marzo de 2019 dice:

"Nuestra jurisprudencia nos enseña que es clara la diferencia estructural y tipológica entre los delitos de hurto y robo, pudiéndose afirmar, que, dentro de los delitos contra el patrimonio, son de naturaleza distinta.

Partiendo de su distinta denominación ("nomen iuris"), no están definidos en el mismo artículo, ni contenidos en el mismo Capítulo del Código, ni en ellos se descubre el mismo despliegue de energía criminal en el culpable, para alcanzar los objetivos propuestos. Existe, también distinta modalidad comisiva. Se da entre ambos, al igual que entre las dos clases de robo, el aditamento en el robo violento, del ataque a la integridad y libertad de las personas, como bienes jurídicos lesionados, mientras que el hurto constituye la forma más simple de apoderamiento de las cosas muebles ajenas.

Criminológicamente hablando y en la línea de la inclinación delictiva de los sujetos que cometen unas y otras infracciones, también aparecen bien diferenciados. Gráficamente, nos dice la STS 545/2001, de 3 de abril de 2001, que "una persona, que no resistiría la apropiación de algo apetecido, que puede llevarla a cabo sin que nadie la advierta (apoderamiento subrepticio) sería incapaz, en general, de obtener eso mismo, atacando violentamente o intimidando a su poseedor legítimo".".

En consecuencia, no siendo de la misma naturaleza el delito de robo con violencia y el delito de hurto por el que se condena al recurrente en esta causa, no cabe apreciar la agravante de reincidencia, lo que tendrá efectos en la pena a imponer.

El delito de hurto se sanciona en el art. 234.1 del CP con la pena de 6 a 18 meses de prisión.

Fue apreciada en la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución) al recurrente la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 del CP.

El artículo 68 del CP dispone " En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artícu lo 66 del presente Código"

Consiguientemente, en este caso, apreciada la concurrencia te de una eximente incompleta, la pena prevista para el tipo en el art. 234.1 del CP ha de rebajarse en un grado. No se justifica mayor rebaja pues, según se refleja en la sentencia, aunque la discapacidad intelectual del acusado le limita su capacidad volitiva a la hora de adecuar su conducta y frenar sus impulsos, no le impide comprender la ilicitud del hecho, sin que conste que al tiempo de los hechos estuviese bajo la influencia de tóxicos.

Por tanto, nos movemos en la horquilla de 3 a 6 meses de prisión. En la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta la gravedad del hecho y circunstancias personales del autor ( art. 66.1 regla 6ª del CP). Aunque los hechos enjuiciados no revistieron especial entidad, la hoja histórico penal del recurrente obrante en la causa evidencia su reiteración en la comisión de delitos contra el patrimonio y justifica que en el marco de la pena inferior en grado, la pena a imponer, aun en la mitad inferior, se aleje ligeramente del mínimo legal, por lo que este Tribunal considera procedente imponer al Isidoro por el delito de hurto cometido, la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2ª del CP).

Procede consiguientemente, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido expuesto.

En aplicación del art. 903 de la LEcrim, el anterior pronunciamiento, en lo que se refiere a la no apreciación de la agravante de reincidencia, ha de extenderse a Mauricio, aunque no haya recurrido la sentencia.

En la sentencia de instancia, apreciando la concurrencia de la agravante de reincidencia se impuso a Mauricio la pena de 18 meses de prisión.

Se refleja en la hoja histórico penal del mismo que fue condenado por sentencia firme el 29.05.2019 por delito de conducción sin permiso a la pena de 8 meses de multa sustituida por 120 días de trabajos, pendientes de cumplimento, por sentencia firme el 22.03.2019 por delito de robo con fuerza a la pena de 1 año y 6 meses de prisión suspendida el 4.09.2020 por dos años , antecedentes en vigor al tiempo de comisión del ilícito enjuiciado, si bien, tratándose tanto el delito de conducción sin licencia como el delito de robo con fuerza - en base a lo expuesto anteriormente- de delitos de distinta naturaleza al delito de hurto por el que se le condena en esta causa, no cabe apreciar la agravante de reincidencia.

En la horquilla prevista para el tipo penal en el art. 234.1 del CP, de 6 a 18 meses de prisión, valorando también respecto de este condenado su reiteración en la comisión de delitos contra el patrimonio pues además de los antecedentes ya referidos, consta en su hoja histórico penal que fue condenado con posterioridad a la comisión del hecho enjuiciado por sentencia firme el 4.12.2020 por delito leve de estafa cometido el 20.10.2019, por sentencia firme el 9.06.2021 por delito de robo con fuerza cometido el 9.06.2017 y por sentencias firmes de 17.03.2022 y de 25.10. 20922 de nuevo por delitos leves de estafa cometidos el 14.09.2021 y el 27.10.2021, la Sala estima procedente imponer a Mauricio por el delito de hurto enjuiciado la pena de 7 meses de prisión, ligeramente alejada del mínimo legal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2º del CP.).

QUINTO. - Se recurre asimismo el pronunciamiento denegatorio de la suspensión de la pena de prisión impuesta al recurrente con base al art. 80.3 del CP.

El alegato de la representación procesal recurrente en cuanto al desconocimiento de los antecedentes penales de su defendido en orden a alegar sobre la suspensión, con la consiguiente indefensión, no puede ser acogido pues consta en las actuaciones que por providencia de 7 de marzo de 2023 se acordor unir a la causa la averiguación patrimonial y la hoja de antecedentes del recurrente y que dicha providencia, en la que se les hacía saber que tras el derecho a la ultima palabra se abriría un turno de intervenciones para alegaciones sobre la posible suspensión de la pena, fue notificada a las partes.

En cuanto a la cuestión de fondo, ciertamente el recurrente no es reo habitual en el delito de hurto enjuiciado con base a lo dispuesto en el art. 94 del CP, que exige que al tiempo de decidir la suspensión , conste que el penado haya sido condenado por 3 o más delitos del mismo capitulo cometidos en un plazo no superior a 5 años, ahora bien, lo que si se refleja en la hoja de antecedentes es que el recurrente cuenta con diversas condenas por delitos dolosos cometidos tanto antes como con posterioridad al enjuiciado, en su mayor parte contra el patrimonio, algunos leves pero otros menos graves: - delito leve de hurto cometido el 5.02.2019, delito leve de amenazas cometido el 28.02.2018, delito de robo con fuerza cometido el 13.01.2018, delito leves de daños y amenazas cometidos el 20.03.2018, delito leve de hurto el 2.08.2019, delito de robo con fuerza el 9.06.2017, delito leve de amenazas cometido el 28.02.2018, delito quebrantamiento de medida cautelar el 14.01.2019, delito de robo con fuerza cometido el 25.06.2019, delito robo con fuerza cometido el 3.08.2020 y delito de robo con violencia cometido el 13.01.2018-, lo que evidencia su falta de motivación por las normas y su tendencia al delito y conlleva que no sea razonable esperar que el cumplimento de la pena privativa de libertad impuesta no resulte necesario para evitar que incurra en futuros delitos, por lo que no es el recurrente merecedor de la suspensión de la pena con base a lo dispuesto en el art. 80.1, 2 y 3 del CP.

Para la concesión de la suspensión con base al art. 80.3 del CP ha de valorarse, entre otros aspectos, la conducta del reo, estimando la Sala que la trayectoria delictiva del recurrente revela la necesidad de cumplimiento de la pena y el sometimiento del penado a tratamiento en el ámbito penitenciario para su rehabilitación, por lo que no es acreedor de dicho beneficio.

El motivo del recurso ha de ser desestimado

SEXTO. - Se recurre finalmente el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de instancia.

El motivo de recurso tampoco puede tener favorable cogida.

El art. 123 del CP establece que las costas se imponen por ministerio de Ley al responsable del delito, por lo que, condenado el recurrente por un delito de hurto, la imposición al mismo de la mitad de las costas causadas (siendo dos los condenados por la misma conducta) resulta obligada, ello, aunque el delito que motiva la condena no sea el mismo delito por el que venía siendo acusado.

En cualquier caso, dicho pronunciamiento en este caso, en que la única parte acusadora es el Ministerio Fiscal, esto es, no hay acusación particular, carecería de efectividad.

SEPTIMO. - Estimado parcialmente el recurso, procede la declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,