Sentencia Penal 386/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 28/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que se formula acusación y cuya comisión se atribuye a los acusados.

I.- En primer lugar, en relación con el delito de venta de cosa gravada , previsto y penado en el art. 251.2º CP, cuya comisión con carácter continuado ( art. 74 CP) se atribuye a los acusados Eladio y Camila , conviene recordar que los tipos específicos de estafa del mencionado art. 251 CP, las denominadas estafas impropias, no tienen por qué seguir el esquema o patrón típico de la estafa genérica, pues como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2000 "para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente (...). Si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248". De este modo, frente a la estafa propia del art. 248 CP, los tipos específicos o impropios del art. 251 no responden en su dinámica comisiva a los requisitos de la estafa genérica. Así, en el caso del nº 2 del mencionado precepto se sancionan otras dos conductas de estelionato con difícil encaje en el tipo genérico estafa, la primera, consistente en disponer de un bien mueble o inmueble ocultando la existencia de una carga, y la segunda, consistente en enajenar uno de dichos bienes como libre, y antes de la transmisión definitiva al adquirente, gravarlo o enajenarlo nuevamente en perjuicio de éste o de un tercero, figura esta última donde se da expresa protección frente a supuestos de doble venta o de abuso de títulos aparentes que permitirían a quien ya vendió gravar la cosa antes de la tradición o consumación de la primera enajenación.

De este modo, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio no es posible concluir en la conducta de los acusados Eladio y Camila la concurrencia de los elementos del tipo antes mencionados, y ello al entender este Tribunal, más allá de la suficiencia de la actividad probatoria desplegada para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que les ampara, la existencia de una duda más que razonable en cuanto al elemento relativo al engaño bastante, en este caso, como pretende la acusación particular, la existencia de una verdadera ocultación de la carga hipotecaria a los perjudicados.

Así, partiendo de que tanto los acusados Eladio y Camila como los perjudicados Roque y Samuel, reconocen que ésta última no tuvo participación relevante en el negocio suscrito entre las partes (más allá de ser la esposa del principal acusado y cotitular del bien inmueble objeto de dicho negocio), lo que ya a priori excluiría su responsabilidad penal, no obstante, unos y otros discrepan en cuanto a la información que los compradores recibieron de los vendedores sobre las cargas que pesaban sobre la finca. En ese sentido, mientras que el acusado Eladio (pues la acusada Camila como se ha anticipado se limitó a reiterar su desconocimiento de los hechos y su participación en los mismos) relató en el plenario como antes de la firma del contrato entregó a los compradores nota simple del registro de la propiedad en la cual constaba la hipoteca, sin embargo los perjudicados Roque y Samuel, que reconocieron en el juicio (a diferencia de lo relatado en la fase instrucción) la entrega del documento registral con carácter previo a la firma del contrato fechado en enero de 2009, sostuvieron que eran desconocedores de la existencia de una hipoteca que gravaba la finca que compraron, relatando como tuvieron conocimiento de ello años después de la firma del referido contrato inicial, precisando Samuel que se enteraron a través del abogado de la persona que hizo el cerramiento de la parcela por cuenta de Eladio, letrado que contactó con ellos por razón de la deuda que éste último tenía con aquella por el impago del mencionado trabajo. Por otra parte, la documental obrante en las actuaciones, y más concretamente aquella relativa a los contratos que suscribieron Eladio (junto a Camila en el caso del primero) con Roque y Samuel (folios 5 a 7 y 389 a 391; 8; 9 a 10 y 392 a 393; 11 a 12 y 394 a 395; 125 a 126 y 396 a 397), evidencia que en todos ellos se contiene una estipulación que expresamente dice que los compradores adquirían la propiedad de la referida parcela libre de cargas.

Ahora bien, aun cuando podría sostenerse que la documental obrante en las actuaciones corrobora la versión de los perjudicados acerca de su desconocimiento del verdadero estado de cargas de la finca que compraron, sin embargo entiende este Tribunal que a la vista de otros datos resultantes del acervo probatorio no es posible concluir con rotundidad que aquellos no fueran conocedores de la citada situación registral del inmueble, o al menos no sin una duda más que razonable que necesariamente ha de operar en favor de los acusados.

Así por un lado, destaca el hecho de que todos los contratos suscritos por las partes establecen una modalidad aplazada en el tiempo del pago del precio, la cual, de forma consentida por ambos contratantes, llega a prolongarse durante varios años, variando incluso el propio importe del precio. De este modo, en el contrato inicial, fechado el 30 de enero de 2009 (folios 5 a 7 y 389 a 391), se estipulaba un precio de 110.000 euros con una entrega inicial de 12.000 euros y el resto a pagar a la firma de la escritura pública. Sin embargo, en fecha 17 de febrero del año 2010, esto es un año más tarde, las partes suscriben un documento (folio 8) en el que estipulan la renovación del acuerdo inicial de venta de la parcela, de cuyo precio el vendedor reconocía haber recibido ya 30.000 euros. Pero con posterioridad, en fecha no concretada, las partes suscriben un nuevo contrato (folios 9 a 10 y 392 a 393), cuyo objeto ya no sólo era la venta de la referida parcela, sino también la realización y ejecución de una obra nueva en la misma a cargo de una sociedad de la que Eladio era administrador, fijándose como precio total por la finca y la obra nueva la cantidad de 300.000 euros, de los cuales se decía en la estipulación cuarta que 62.400 euros IVA incluido eran entregados en efectivo en el acto en concepto de reserva y parte del pago y 240.000 euros a hacer efectivos por certificaciones de la obra realizada. Nuevamente, en fecha tampoco concretada, las partes firman otro contrato (folios 11 a 12 y 394 a 395) de venta y ejecución de obra en el que se fijaba como precio total por dicha finca y la obra nueva la cantidad de 345.000 euros, de los cuales se decía en la estipulación cuarta que 56.000 euros eran entregados en efectivo en el acto en concepto de reserva y parte del pago y 295.000 euros a hacer efectivos por certificaciones de la obra realizada. Posteriormente, el 7 de febrero de 2014, las partes suscriben un último contrato (folios 125 a 126 y 396 a 397) de venta y ejecución de obra nueva en el que se fijaba como precio total por la finca y la obra nueva la cantidad de 345.000 euros, de los cuales se decía en la estipulación cuarta que 110.000 euros correspondían al valor de la parcela, cantidad ésta última que allí también se decía abonada a fecha del contrato, añadiendo la mencionada estipulación que también habían sido abonados en la referida fecha 50.000 euros como anticipo de la construcción, y se establecían tres pagos (de 70.000 euros, 70.000 euros y 45.000 euros) para el abono del resto del precio, acordando las partes que dichos pagos se harían de mutuo acuerdo sin fijar fecha exacta. Finalmente, el 23 de agosto de 2016, la partes suscriben un documento "Anexo a Contrato de Obra" (folio 14) en el que fijan como importe total de la ejecución de obra y solar la cantidad de 500.080 euros, de los cuales se decían abonados 393.316 euros, fijándose para el pago de la cantidad pendiente de abonar 4 pagos de 21596,78 euros. De este modo, la referida laxitud o flexibilidad contractual lleva esta Sala a cuestionarse si los perjudicados eran realmente conocedores de la verdadera situación del inmueble, ya que el trascurso del tiempo convenía fundamentalmente a la parte compradora, pues se le ofrecía una gran facilidad para el pago.

Y por otro lado, ahondando en esta cuestión, es de destacar que en la escritura pública de compraventa de la parcela (folios 157 a 183), firmada el 20 de enero de 2017, esto es, casi un mes después de la interposición de la denuncia, los perjudicados no sólo no hacen constar mención alguna al primigenio contrato privado de 30 de enero de 2009 sino que asumen el pago del coste de la cancelación de la hipoteca que gravaba la misma, generándose a su favor un reconocimiento de deuda que a la postre ejecutaron en vía civil contra Eladio (folios 780 y 781), y sorprendentemente, se fija como precio de la venta, no 110.000 euros como se decía en el referido contrato privado (y otros ulteriores), sino una cantidad notablemente inferior, concretamente 47.933,88 euros; adquisición por precio inferior al pactado que sin duda alguna les beneficiaba.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, es posible afirmar, como ya hemos anticipado, la existencia de una duda más que razonable entorno a la ocultación por Eladio (y Camila) de la susodicha carga hipotecaria a los perjudicados, y en consecuencia, en cuanto a la concurrencia del referido elemento del tipo del delito de venta de cosa gravada, de ahí pues que en relación al referido delito proceda la libre absolución de dichos acusados.

II.- En segundo lugar, en cuanto al delito de estafa agravada , previsto y penado en el art. 248.1.c) CP en relación con los arts. 250.1.1º del referido texto legal, cuya comisión con carácter continuado ( art. 74 CP) también se atribuye a los acusados Eladio y Camila , conviene recordar (con independencia de la agravación derivada del bien objeto de la misma, en este caso una vivienda, que contempla el segundo de los mencionados preceptos) que la estafa se configura en la jurisprudencia como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, realiza un desplazamiento patrimonial a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero). Por eso, en determinados supuestos de incumplimiento de contraprestaciones por una de las partes de la relación obligacional o contractual, se produce una aproximación de la estafa a determinados ilícitos civiles, lo que obliga a distinguir entre unos y otros ( STS núm. 57/2005, de 26 de enero).

Así pues, el tipo delictivo de estafa se caracteriza por un elemento nuclear cual es el engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que para que el engaño sea bastante, es necesario ponderar la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Se trata pues de un juicio normativo-abstracto ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS núm. 895/2003, de 18 de junio, entre las más destacadas). En ese sentido, la jurisprudencia del Alto Tribunal advierte que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe, sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes ( STS de 31 de diciembre de 1996).

Sin embargo, no siempre es fácil hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, esto es lo que sucede en el seno del delito de estafa con los denominados "negocios civiles criminalizados". En ellos, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado (frente al mero ilícito civil) por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( SSTS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil en que mientras que en el primero el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio, regulado en el art 1269 CC), en el segundo, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento ( SSTS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 CC). Ahora bien, como pone de relieve cierta doctrina penal y como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no resulta suficiente para delimitar con precisión la citada línea divisoria entre el ilícito civil y el ilícito penal determinante del tipo de estafa (ya que no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 CC, conforme al cual "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho"), de ahí que el criterio distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (ya que como se ha visto también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento), sino que más bien la diferencia ha de ser cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983), ya que si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica necesariamente que estemos ante un delito de estafa. Por ello se dice que mientras que para la ilicitud civil no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción, el ánimo de lucro, lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( SSTS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989), pues el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Pero junto a ello también hemos de tener en cuenta que la exigencia típica de que el engaño sea "bastante", implica que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil.

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones y a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, no resulta posible concluir, con la certeza que exige la presunción constitucional de inocencia que les ampara, la concurrencia en la conducta del acusado Eladio, y menos aún en la de la acusada Camila, de los mencionados elementos del tipo de estafa, y en particular, la existencia de un engaño bastante determinante de la obtención por aquellos de una ventaja patrimonial injustificada en perjuicio de tercero, lo que en este caso, como se sostiene por la acusación particular, habría tenido lugar mediante la "constitución" de un negocio jurídico respecto del cual tales acusados tenían una clara voluntad inicial de incumplimiento de sus obligaciones contractuales para así lucrarse en perjuicio de su contraparte.

Así, en primer término, y al igual que en relación al delito de estafa impropia, hemos de partir de que tanto los acusados Eladio y Camila como los perjudicados Roque y Samuel, reconocen que ésta última no tuvo intervención relevante en el negocio suscrito entre las partes (más allá de ser la esposa del principal acusado), de modo que en principio también quedaría excluida su responsabilidad penal en el delito de estafa agravada.

No obstante lo anterior, en relación a Eladio, los perjudicados Roque y Samuel, sostienen haber sido estafados por éste último, afirmando haber entregado a dicho individuo diversas cantidades, bien en metálico o mediante transferencia bancaria, por importe total de medio millón de euros aproximadamente, y ello tanto para la adquisición de la antes la precita parcela NUM009 de la manzana NUM010 de la URBANIZACION000 de la Zubia, como para la ejecución de una obra nueva en la misma. En ese sentido, manifiestan que el acusado, lejos de cumplir con sus obligaciones contractuales, se habría lucrado a su costa, pues no sólo recibió entregas de dinero correspondientes a trabajos que no habían sido ejecutados, sino que también les solicitó y obtuvo de ellos cantidades para determinadas adquisiciones o pagos a terceros que luego no realizó. Acción fraudulenta en la que se vio auxiliado por los coacusados Isidoro (como arquitecto) y Hernan (como arquitecto técnico), quienes hicieron constar en las certificaciones de obra que luego fueron presentadas al pago, trabajos que no habían sido ejecutados o no lo habían sido en el porcentaje que en aquellas se reflejaba.

De contrario, Eladio niega la existencia de un proceder fraudulento en su actuación, señalando que las diferencias de precio vinieron motivadas por las modificaciones que paulatinamente fueron introduciendo Roque y Samuel durante la ejecución de la obra, muchas de ellas referidas a materiales diferentes o de distinta calidad a los inicialmente proyectados o que exigían la intervención de personal con determinada cualificación. De igual modo, relató que no se emitieron certificaciones con más frecuencia porque Roque y Samuel querían pagar en "dinero B", negando que se hubiese dado al dinero recibido un destino distinto de aquél para el que le fue entregado, afirmando finalmente que todas las cantidades que recibió las aplicó a la obra.

En términos similares al anterior, el acusado Isidoro relató como Roque y Samuel introducían continuos cambios de materiales, diseños, etc... Y eso provocó continuos cambios en los planos; añadiendo en cuanto a las certificaciones, que no se hicieron certificaciones parciales porque no había obligación legal de hacerlas, y precisando que la de noviembre de 2016 se elaboró de forma consensuada con Roque y Samuel, los cuales eran perfectos conocedores de las partidas que habían tenido que ajustarse. Por último concluyó que éstos le adeudan parte de sus honorarios profesionales, sobre unos siete mil y pico euros.

En una línea parecida, el acusado Hernan, relató que hubo muchas modificaciones en cuanto a calidades, diseño, interiorismo, etc... Que todo eran caprichos de Roque y Samuel; señalando igualmente que fue él quien pidió que se hicieran certificaciones periódicas, pero aquellos se negaron porque pagaban en negro, añadiendo que en noviembre de 2016 elaboró una certificación parcial, y que Roque y Samuel conocían perfectamente el contenido de esa certificación. Asimismo precisó que la posterior certificación de enero de 2017 fue firmada a requerimiento del colegio profesional, porque el colegio actuó a iniciativa de aquellos, añadiendo que en aquella fecha ya tenían importantes discrepancias con ellos por la ejecución de la obra. Finalmente, también concluyó señalando que éstos le adeudan parte de sus honorarios profesionales.

En otro orden de cosas, el testigo de la acusación particular Isidoro, ahondando en algunas de las manifestaciones de los perjudicados acerca de que no se dio a ciertas cantidades entregadas el destino para el que lo fueron, relató que fue él quien por encargo de Eladio construyó el muro perimetral, que el muro estaba mal proyectado y hubo que replantearlo, que por su trabajo generó una factura de más de veinte mil euros, que ante el impago se dirigió contra Roque y Samuel que eran quienes figuraban como promotores, que ellos le dijeron que ellos habían pagado eso a Eladio, que tuvo una reunión con aquellos y con éste y Eladio reconoció que ellos le habían pagado, que entonces su abogado hizo averiguación sobre la titularidad de la parcela y como estaba a nombre de Eladio decidieron dirigirse contra él y finalmente lo demandó.

De otra parte, los testigos de la defensa Paulino y Ramón, antiguos empleados del acusado Eladio que manifestaron haber realizado trabajos de albañilería en la obra, confirman la versión de los precitados acusados sobre las numerosas modificaciones sufridas durante la ejecución de aquella obra, relatando como muchas de esas modificaciones fueron a requerimiento de Roque y de Samuel, teniendo incluso que llegar a retirar cosas que ya estaban instaladas.

Por su parte, las periciales practicadas a instancia de la acusación particular inciden tanto en las discrepancias existentes entre el grado de ejecución real de ciertos trabajos y aquél otro que se reflejaba en las certificaciones de obra, como en la inejecución o ejecución defectuosa de otros trabajos contenidos en aquellas certificaciones. Así, en primer lugar, la arquitecto Sra. Adelina, tras ratificar su informe sobre situación real de las obras a tenor de la certificación expedida en noviembre de 2016 (obrante a los folios 247 a 300 de las actuaciones), en el que concluye la existencia excesos de certificación de la valoración total de la obra (folio 299), expuso en el plenario que visitó la obra y revisó toda la documentación, que hizo un barrido partida a partida para ver el grado de ejecución real, que tomó como punto de partida la certificación de fecha 4 de noviembre de 2016 porque aparecía visada, que la obra estaba deficientemente ejecutada y deficientemente controlada por la dirección facultativa y técnica de la obra, que comprobó que no había licencia de obras y así se lo confirmó el arquitecto del Ayuntamiento de La Zubia, precisando finalmente que en su valoración de lo ejecutado (109.641,74 euros) no incluyó partidas que deberían estar pero respecto de las cuales no se le aportó documentación (cimentación, cubiertas y estructura); añadiendo también que algunos de los materiales que había en la obra (mármol, gres...) no eran de primera calidad como constaba en el proyecto. En términos parecidos, la arquitecto Sra. Ariadna y la arquitecto técnico Sra. Brigida, tras ratificar su informe sobre legalización y terminación de las obras a fecha diciembre de 2018 (obrante a los folios 782 a 794 y 871 a 893), en el que también concluyen que diversos trabajos certificados no habían sido ejecutados o no lo habían sido conforme a proyecto, expusieron en el acto del juicio que asumieron la dirección facultativa de la obra aproximadamente en septiembre de 2017 cuando obtuvieron las autorizaciones colegiales para el cambio de dirección, que al visitar la obra observaron que estaba ejecutada más o menos a la mitad, que no había licencia de obras, que tampoco estaban los ensayos y estudios preceptivos pues no constaba la documentación justificativa de ello, que en las certificaciones que se habían elaborado previamente constaban trabajos que no se habían ejecutado, que igualmente había trabajos que no se habían ejecutado conforme al proyecto, concluyendo que todavía no han hecho certificación final porque la obra aún no ha terminado, ya que han tenido problemas con el Ayuntamiento por cuestiones urbanísticas y la vivienda no tiene licencia de primera ocupación.

Finalmente, la documental obrante en las actuaciones permite inferir, por un lado, como ya expusimos al hablar del delito de estelionato, la flexibilidad contractual en el negocio suscrito entre las partes, con importantes y continuas variaciones en relación al importe del precio y a su forma de pago, y por otro lado, la pluralidad de pagos realizados por Roque y Samuel a Eladio a consecuencia de ello, y la confusión de conceptos a los que había de aplicar dichos pagos en muchos de aquellos casos.

Así, por lo que a la primera afirmación respecta, ya se ha dicho con anterioridad que es destacable el hecho de que todos los contratos suscritos por las partes establecen una modalidad aplazada en el tiempo del pago del precio, el cual, de forma consentida por ambos contratantes, llega a prolongarse durante varios años, variando incluso el precio. Recordemos que en el contrato inicial, fechado el 30 de enero de 2009 (folios 5 a 7 y 389 a 391), se estipulaba un precio de 110.000 euros con una entrega inicial de 12.000 euros y el resto a pagar a la firma de la escritura pública. Sin embargo, un año más tarde, en fecha 17 de febrero del año 2010, las partes suscriben un documento (folio 8) en el que estipulan la renovación del acuerdo inicial de venta de la parcela, de cuyo precio el vendedor reconocía haber recibido ya 30.000 euros. Posteriormente, en fecha que no consta en el documento, las partes suscriben un nuevo contrato (folios 9 a 10 y 392 a 393), cuyo objeto ya no sólo era la venta de la referida parcela, sino también la realización y ejecución de una obra nueva en la misma a cargo de una sociedad de la que Eladio era administrador, fijándose como precio total de la finca y la obra nueva la cantidad de 300.000 euros, de los cuales se decía en la estipulación cuarta que 62.400 euros IVA incluido eran entregados en efectivo en el acto en concepto de reserva y parte del pago y 240.000 euros a hacer efectivos por certificaciones de la obra realizada. No obstante con posterioridad, en fecha tampoco concretada en el documento, las partes firman otro contrato (folios 11 a 12 y 394 a 395) de venta y ejecución de obra en el que ahora fijaba como precio total por dicha finca y la obra nueva la cantidad de 345.000 euros, de los cuales se decía en la estipulación cuarta que 56.000 euros eran entregados en efectivo en el acto en concepto de reserva y parte del pago y 295.000 euros a hacer efectivos por certificaciones de la obra realizada. Después de esto, el 7 de febrero de 2014, las partes suscriben un último contrato (folios 125 a 126 y 396 a 397) de venta y ejecución de obra nueva en el que se fijaba como precio total por la finca y la obra nueva la cantidad de 345.000 euros, de los cuales se decía en la estipulación cuarta que 110.000 euros correspondían al valor de la parcela, cantidad ésta última que allí también se decía abonada a fecha del contrato, añadiendo la mencionada estipulación que también habían sido abonados en la referida fecha 50.000 euros como anticipo de la construcción, y se establecían tres pagos (de 70.000 euros, 70.000 euros y 45.000 euros) para el abono del resto del precio, acordando las partes que dichos pagos se harían de mutuo acuerdo sin fijar fecha exacta. No obstante, en el documento llamado "anexo a contrato de obra" suscrito por las partes en fecha 23 de agosto de 2016 (obrante a los folios 14 de las actuaciones), fija como nuevo importe total de obra y ejecución la suma de 500.080 euros. Finalmente, en la escritura pública de compraventa de la parcela (folios 157 a 183), firmada después de la interposición de la denuncia, concretamente el 20 de enero de 2017, los perjudicados no sólo no hacen constar mención alguna al primigenio contrato privado de 30 de enero de 2009, sino que sorprendentemente se fija como precio de la venta, no 110.000 euros como se decía en dicho contrato privado y otros ulteriores, sino la cantidad de 47.933,88 euros, notable notablemente inferior a aquella y que sin duda alguna les beneficiaba (cuando menos) a efectos de tributación por dicha adquisición.

De otra parte, en lo que a los pagos respecta, consta documentalmente acreditado que Roque y Samuel han hecho entrega al acusado Eladio, bien directamente o a través de empresas vinculadas al mismo, de las siguientes cantidades de dinero ordenadas cronológicamente:

* 12.000 euros en transferencia ordenada en fecha 5 de febrero de 2009, cuyo concepto es "ANTICIPO Y RESERVA PARCELA NUM009 MANZANA NUM010" (folio 305).

* 3.000 euros en transferencia ordenada en fecha 13 de abril de 2009, cuyo concepto es "ANTICIPO COMPRA PARCELA NUM009 MANZANA NUM010" (folio 306).

* 6.000 euros en transferencia ordenada en fecha 22 de julio de 2009, cuyo concepto era "ACTA PAGO PARCELA NUM009 MANZANA NUM010 LA ZUBIA" (folio 307).

* 9.000 euros en transferencia ordenada en fecha 10 de agosto de 2009, cuyo concepto es "ACTA PAGO PARCELA NUM009 MANZANA NUM010 LA ZUBIA" (folio 308).

* 10.000 euros en transferencia ordenada en fecha 17 de febrero de 2010, cuyo concepto es "CERRAMIENTO PARCELA" (folio 309).

* 6.000 euros en transferencia ordenada en fecha 26 de octubre de 2010, cuyo concepto es "PAGO PARCELA" (folio 310).

* 4.000 euros en transferencia ordenada en fecha 14 de diciembre de 2010, cuyo concepto es "PAGO PARCELA" (folio 311).

* 3.000 euros en transferencia ordenada en fecha 8 de marzo de 2011, cuyo concepto es "PAGO PARCELA" (folio 312).

* 3.000 euros en transferencia ordenada en fecha 22 de agosto de 2011, cuyo concepto es "ANTICIPO COMPRA PARCELA NUM009 MANZANA NUM010" (folio 313).

* 13.000 euros entregados en efectivo en fecha 18 de octubre de 2011, según documento suscrito por Eladio en que se indica que la cantidad lo era "bien como adelanto parcela o bien como inicio de obra en dicha parcela" (folio 314).

* 10.000 euros entregados en efectivo en fecha 22 de noviembre de 2011, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica que la cantidad lo era "bien como adelanto parcela o bien como inicio de obra en dicha parcela" (folio 316).

* 9.000 euros entregados en efectivo en fecha 6 de mayo de 2012, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "se entrega a cuenta" (folio 317).

* 7.000 euros entregados en efectivo en fecha 8 de junio de 2012, según se reconoce en contrato de fecha 7 de febrero de 2014 (folios 126 y 397).

* 4.000 euros entregados en efectivo en fecha 28 de julio de 2012, según se reconoce en contrato de fecha 7 de febrero de 2014 (folios 126 y 397).

* 11.000 euros entregados en efectivo en fecha 30 de septiembre de 2012, según se reconoce en contrato de fecha 7 de febrero de 2014 (folios 126 y 397).

* 6.000 euros entregados en efectivo en fecha 14 de mayo de 2013, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "EL PRECIO CONVENIDO DE LA PARCELA ES DE 110.000€, LOS CUALES HAN SIDO ABONADOS EN SU TOTALIDAD Y LAS CANTIDADES QUE A CONTINUACIÓN FIGURAN SON EN CONCEPTO A CUENTA DE LA CONTRUCCIÓN CUYA TOTALIDAD ES DE 240.000€" (folio 318).

* 8.000 euros entregados en efectivo en fecha 3 de julio de 2013, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "EL PRECIO CONVENIDO DE LA PARCELA ES DE 110.000€, LOS CUALES HAN SIDO ABONADOS EN SU TOTALIDAD Y LAS CANTIDADES QUE A CONTINUACIÓN FIGURAN SON EN CONCEPTO A CUENTA DE LA CONTRUCCIÓN CUYA TOTALIDAD ES DE 240.000€" (folio 319).

* 8.000 euros entregados en efectivo en fecha 20 de agosto de 2013, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "EL PRECIO CONVENIDO DE LA PARCELA ES DE 110.000€, LOS CUALES HAN SIDO ABONADOS EN SU TOTALIDAD Y LAS CANTIDADES QUE A CONTINUACIÓN FIGURAN SON EN CONCEPTO A CUENTA DE LA CONTRUCCIÓN CUYA TOTALIDAD ES DE 240.000€" (folio 320).

* 8.000 euros entregados en efectivo en fecha 24 de septiembre de 2013, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "EL PRECIO CONVENIDO DE LA PARCELA ES DE 110.000€, LOS CUALES HAN SIDO ABONADOS EN SU TOTALIDAD Y LAS CANTIDADES QUE A CONTINUACIÓN FIGURAN SON EN CONCEPTO A CUENTA DE LA CONTRUCCIÓN CUYA TOTALIDAD ES DE 240.000€" (folio 321).

* 3.500 euros en transferencia ordenada en fecha 2 de abril de 2014, cuyo concepto es "A CUENTA ARQUITECTO Y APAREJADOR" (folio 322).

* 19.500 euros entregados en efectivo en fecha 24 de julio de 2014, según documento suscrito por Eladio y Roque en el que se indica "la cantidad de 19.500 € que hacen un total de 69.500 € ya que se entregaron 50.000€ ya para la realización de villa en la parcela propiedad de Roque" (folio 323).

* 10.500 euros entregados en efectivo en fecha 5 de septiembre de 2014, según documento suscrito por Eladio y Roque en que se indica que la cantidad entregada "suma la cantidad total de 80.000 € pertenecientes al primer pago de la totalidad de 240.000 €" (folio 338).

* 12.000 euros entregados en efectivo en fecha 31 de octubre de 2014, según documento suscrito por Eladio y Roque en que se indica que la suma entregada lo es "en concepto de anticipo compra villa en URBANIZACION000 de la Zubia", así como que "con esta cantidad ya suman una totalidad de 92.000 €" (folio 338).

* 8.000 euros entregados en efectivo en fecha 28 de enero de 2015, según documento suscrito por Eladio y Roque en el que se indica se le hace entrega de la cantidad de 8.000 € en efectivo los cuales suman la cantidad total de 100.000 € ya abonados, perteneciente al anticipo de la totalidad de 240.000 €" (folio 341).

* 6.000 euros entregados en efectivo en fecha 4 de mayo de 2015, según documento suscrito por Eladio y Roque en el que se indica "se le hace entrega de la cantidad de 6000 Euros en efectivo los cuales se aplicaran en obra", así como "A fecha de hoy 15-5-15 tenemos abonado 106.000 € + 110.000 e de parcela = 216.000 €" (folio 324).

* 6.000 euros entregados en efectivo en fecha 28 de agosto de 2015, según documento suscrito por Eladio y Roque en el que se indica "se entrega la cantidad de 6000 euros por parte de compradora para gasto de obra en parcela NUM009 manzana NUM010 a la parte vendedora" (folio 325).

* 6.000 euros entregados en efectivo en fecha 19 de junio de 2015, según documento suscrito por Eladio y Roque en el que se indica "se entrega la cantidad de 6000 euros por parte de compradora para gasto de obra en parcela NUM009 manzana NUM010 a la parte vendedora" (folio 342).

* 137.298 euros en transferencia ordenada en fecha 27 de noviembre de 2015, cuyo concepto era "PAGO CERTIFICACIONES DE OBRA" (folio 355), de los cuales la propia acusación reconoce que Eladio devolvió a Roque y Samuel -95.000 euros (folio 241)

* 13.317,17 euros en transferencia ordenada en fecha 19 de enero de 2016, cuyo concepto era "CERTIFICACION DE OBRA" (folio 352).

* 23.000 euros en transferencia ordenada en fecha 24 de febrero de 2016, cuyo concepto era "CERTIFICACION DE OBRA" (folio 353).

* 13.317 euros en transferencia ordenada en fecha 4 de abril de 2016, cuyo concepto era "CERTIFICACION OBRA" (folio 354).

* 37.833 euros en transferencia ordenada en fecha 3 de mayo de 2016, cuyo concepto era "IVA MAS ULTIMA CERTIFICACION" (folio 343).

* 20.000 euros entregados en efectivo en fecha 1 de julio de 2016, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "abonan la cantidad de 20.000€ a cuenta de la totalidad de dicha vivienda, la cual es 458.295€, de los cuales 379.649€ ya están abonados, quedando pendiente 78.646€ los cuales se abonan de la siguiente forma: 20.000€ reflejados arriba 23.646€ se abonarán al finalizar obra (la cual se estipula como fecha final 30 agosto de 2016) 35.000 € correspondientes al IVA total (10%, sobre 350.000€ a firma de escritura" (folio 346).

* 3.000 euros entregados en efectivo en fecha 23 de agosto de 2016, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "entregamos a cuenta de certificación de agosto a D. Eladio con D.N.I. NUM015, la cantidad de 3.000€, quedando pendiente la cantidad de 20.000€ y tres certificaciones restantes" (folio 349).

* 20.000 euros entregados en efectivo en fecha 13 de septiembre de 2016, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "le abonan la cantidad de 20.000€ en concepto de certificación correspondiente al 12 de septiembre de 2016, quedando pendiente certificación del 30 de septiembre 2016 por valor de 21.595€ así como la última certificación por valor 21.595€ de fecha 15 de octubre de 2016 la cual sólo se abonará si como se especifica en el contrato anexo de 23 de agosto de 2016 cumple como fecha final de obra y entrega para registro notarial dicha cantidad no será satisfecha. En el caso de finalización de obra el día 15 de octubre de 2016 la cantidad arriba indicada quedará como garantía la cual podrá ser abonada como fecha límite un año después de la entrega de dicha finca" (folios 13 y 347).

* 21.596 euros entregados en efectivo en fecha 1 de octubre de 2016, según documento suscrito por Eladio, Roque y Samuel en que se indica "le abonan la cantidad de 21.596€ en efectivo, en concepto de certificación correspondiente al 30 de septiembre de 2016, quedando pendiente la última certificación por valor 21.595€ con vencimiento el 15 de octubre de 2016, la cual sólo se abonará como se especifica en el documento con fecha 23 de agosto de 2016, siendo esta la fecha estipulada como fecha final de obra y entrega para registro notarial. Dicha cantidad no será abonada si se incumple este acuerdo. En caso de finalización de obra el 15 de octubre de 2016, esta cantidad quedará como garantía, la cual será abonada con fecha límite entre seis meses y un año, según estipulado después de finalización de obra" (folios 15 y 345).

* 3.000 euros en transferencia ordenada en fecha 22 de diciembre de 2016, cuyo concepto era "PAGO MATERIALES Y SOLERIA" (folio 348).

Así, la documental anteriormente reseñada evidencia la ya citada confusión existente a propósito de los precios y cantidades en relación a la ejecución de la obra, siendo de resaltar que los sumatorios parciales de algunas de las cantidades antes citadas no concuerdan con los totales que se indican después como abonados en los documentos de fecha subsiguiente, lo que sin duda alguna permite inferir la falta de rigor en el control de los pagos que tenían las partes. Así, por ejemplo, si sumamos las cantidades reflejadas en los ordinales 16, 17, 18 y 19 da un total de 30.000 euros, que no se corresponden con los 50.000 euros que se dicen ya entregados a cuenta de la obra en documento mencionado en el ordinal 21. En ese mismo sentido, en el ya referido contrato de venta de la parcela y ejecución de obra nueva (folios 125 a 126 y 396 a 397), suscrito por las partes en fecha 7 de febrero de 2014, se dicen abonados 50.000 euros en efectivo como anticipo para la construcción y sin embargo no consta en modo alguno acreditado el abono de dicha cantidad (folios 126 y 397). Por último, en el documento anexo a contrato de obra suscrito por las partes en fecha 23 de agosto de 2016 (obrante a los folios 14 de las actuaciones), que fija como importe total de obra y ejecución la suma de 500.080 euros, se indica como importe abonado hasta la fecha la cantidad de 393.316 euros, y sin embargo, si sumamos las cantidades fijadas en los ordinales 16 a 34 (éste último suscrito en aquella última fecha), da un total inferior de 364.265,17 euros.

Por tanto, como podemos observar, la relación contractual que unió a Roque y a Samuel con el acusado Eladio estuvo presidida por una importante laxitud, lo que motivó continuos cambios en cuanto a la forma de pago del precio de la obra a ejecutar, así como en relación a los tiempos de ejecución de la misma. Variaciones contractuales que sin duda alguna fueron consentidas por ambas partes y que (en cierto modo) beneficiaron a la parte compradora, a quien se permitió un aplazamiento en el pago que se prolongó en más de 7 años desde la firma del contrato inicial. Ahora bien, aun cuando también resulta evidente que el citado acusado no cumplió con las obligaciones contractuales que le incumbían, en un claro ejemplo de lo que puede considerarse una actuación profesional negligente, no obstante ello no equivale a atribuir relevancia penal a su conducta, pues como se ha dicho, la prueba practicada no permite concluir con la certeza que exige la presunción constitucional de inocencia, la existencia de engaño bastante en su actuación, ya que no podemos entender acreditado que dicho sujeto tuviese una clara voluntad inicial de incumplimiento de sus obligaciones contractuales para así lucrarse en perjuicio de Roque y Samuel, máxime atendidos los sucesivos "avatares" del "complejo" negocio jurídico que generaron las partes, de ahí pues que en relación al citado delito de estafa agravada por el que también se formula acusación contra el mismo procede igualmente su libre absolución.

III.- En tercer lugar, a propósito del delito de apropiación indebida agravada , previsto y penado en el art. 253 CP en relación con el art. 250.1.6º del referido texto legal, cuya comisión se atribuye exclusivamente al acusado Eladio , necesariamente hemos de resaltar, y ello con independencia de la agravación derivada del abuso de relaciones personales que contempla el segundo de los mencionados preceptos, que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo (SS. 12 de mayo de 2000, 19 de septiembre 2003, 2 de noviembre 2004, 8 de junio de 2005, 11 de abril 2007, 19 de septiembre 2007 ó 16 de octubre de 2007, entre otras), que el tipo delictivo de apropiación indebida contempla dos modalidades distintas: 1) la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y 2) la legalmente caracterizada como "distracción" o "gestión desleal, que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Por tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y es que en los casos de apropiaciones de dinero la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio (puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada), sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 7 de diciembre de 2003). Igualmente, si el tipo objetivo del delito se realiza en estos casos de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, tampoco es posible concluir la concurrencia en la conducta del acusado Eladio de todos los elementos del tipo antes mencionados, y ello al entender esta Sala, más allá de que la suficiencia de actividad probatoria desplegada para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que ampara a dicho acusado, la existencia de una duda más que razonable en cuanto al primero de dichos elementos, esto es, que el acusado hubiese recibido concretas cantidades de dinero de los perjudicados con la exclusiva finalidad de ser destinadas (específicamente) al pago de la licencia de obra y a la adquisición de mobiliario y electrodomésticos para la vivienda, y no como parte de los diferentes pagos realizados por aquellos a dicho sujeto en el marco de los diversos contratos que suscribieron para dar forma al complejo negocio jurídico que llevaron a efecto.

Así, por un lado, a propósito de la cantidad que se dice entregada al citado acusado para el pago de la licencia de obras, los perjudicados relataron en el plenario como las obras carecían de licencia y como fueron ellos quienes procedieron a abonar el pago de la correspondiente licencia una vez que decidieron romper relaciones contractuales con Eladio y cambiar la dirección facultativa a principios del año 2017. Sin embargo, aquellos no llegaron a explicitar en el plenario que hubiesen hecho entrega de una concreta cantidad de dinero a Eladio para el pago de la referida licencia de obras, limitándose a hablar de entregas genéricas de dinero (en metálico o mediante trasferencia) dentro de lo que fue la relación contractual que les unió al acusado. Por su parte, éste, pese a reconocer que no se obtuvo licencia de obras antes de iniciar las labores constructivas, lo que justificó en el hecho de que el Ayuntamiento de La Zubia exigía realizar determinadas aclaraciones y correcciones en el proyecto de obra, sin embargo niega que los perjudicados le hubiesen hecho entrega de alguna suma concreta para el pago de aquella licencia. En ese sentido, la documental obrante en las actuaciones, revela que el Ayuntamiento de la Zubia, en repuesta a la instancia dirigida a la Corporación Local por el perjudicado Samuel (folio 45), le requirió en fecha 6 de junio de 2016 para que subsanara determinadas cuestiones (folios 41 a 43), siendo que no fue hasta después de aquello que el Ayuntamiento giró liquidación por importe de 9.946,86 euros para la obtención de la licencia interesada (nótese el justificante de liquidación del impuesto municipal de construcciones instalaciones y obras obrante a los folios 47 y 304); cuantía que además no se corresponde con aquella otra de 9.740 euros que figura en el Apartado 2 (Aportaciones a Licencia de Obra - Ayuntamiento) del Capítulo 22 (Varios) de la certificación de obra de fecha 4 de noviembre de 2016 (folio 660), ni tampoco con aquella otra ascendente a 10.816,25 euros que en el escrito de acusación se dice abonaron los perjudicados por tal concepto (cantidad nº 3 de las expresadas en la conclusión primera). Pero a mayor abundamiento, cierta prueba documental también evidencia que Roque y Samuel pudieron ser conocedores de que no se había obtenido la licencia de obras, al menos hasta finales del año 2015. Así, el contrato privado de ejecución de obra suscrito por aquellos y Eladio como administrador de la empresa Granada 30 S.L. (obrante al folio 398 de las actuaciones), expresamente recoge "II - Que el arquitecto Don Isidoro, Nº de Colegiado: NUM016 del Colegio Oficial de Arquitectos de Granada, ha redactado los correspondientes Proyectos Básico y de Ejecución de VIVIENDA UNIFAMILIAR CON SEMISOTANO EN LA ZUBIA (GRANADA), para la cual se ha obtenido la correspondiente Licencia Municipal de Obras otorgada en Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de la Zubia, con fecha ...........". De este modo, no habiéndose consignado en el documento la fecha del acuerdo de la citada Corporación Local que otorgaba la licencia de obras, es posible inferir que los perjudicados eran conocedores de que a la fecha del citado documento, esto es, el 28 de octubre de 2015, no había licencia de obras concedida.

Por otro lado, en cuanto a las cantidades que se dicen entregadas a Eladio para la adquisición de determinado mobiliario y electrodomésticos de la vivienda (concepto en relación al cual existe cierta confusión en el escrito de acusación, ya que mientras que en la conclusión primera se mencionan ciertas cantidades compatibles con ello en los números 4 -electrodomésticos- y 5 -televisores-, sin embargo en la segunda b) se habla de "mobiliario de la vivienda" y en la tercera c) de "varios muebles y electrodomésticos"), los perjudicados (y en particular Roque) sólo explicaron en el plenario que el acusado les pidió dinero para electrodomésticos porque les dijo que si los compraba él se ahorrarían el IVA, pero luego no compró nada, sin embargo, tampoco explicitan que concreta cantidad de dinero entregaron a Eladio y si expresamente lo hicieron para tal fin. Por su parte, el acusado, negó haber recibido de aquellos una concreta cantidad para ser destinada a la adquisición de tales bienes. En ese sentido, la documental obrante en las actuaciones tampoco permite inferir con claridad la específica entrega de cantidades al acusado para aquel fin, ni en su caso cual habría sido el concreto importe entregado, pues si bien es cierto que en los Apartados 7 (Televisión) y 8 (Electrodomésticos cocina) del Capítulo 22 (Varios) de la certificación de obra de fecha 4 de noviembre de 2016 (folio 660) se mencionan dos cantidades (1650 euros y 11.300 euros respectivamente), sin embargo dichas cantidades no casan, bien con las contenidas en otros documentos aportados a la causa por la acusación (como sucede en relación a los electrodomésticos con la copia del "pantallazo" de origen desconocido que obra al folio 328 de las actuaciones, en la cual se refleja un importe de 11.480,5 euros), bien con el propio escrito de acusación (en el que en el número 5º de la conclusión primera se habla de dos televisores, uno de 55" por importe de 1650 euros y otro de 22" por importe de 300 euros, cuando en la referida certificación sólo figura uno por importe de 1650 euros).

Finalmente, ahondando en lo ya manifestado a propósito de que las cantidades entregadas, lejos de tener por objeto un destino específico, generalmente lo fueron para ser aplicadas al pago del precio de la parcela así como de la ejecución de la obra, hemos de destacar que la prueba documental también evidencia como algunas sumas abonadas por Roque y Samuel a Eladio, pese a haber sido realizadas para un determinado concepto, sin embargo luego fueron aplicadas al pago del precio del negocio. Así, por ejemplo, la suma de 10.000 euros abonada en fecha 17 de febrero de 2010, cuyo concepto rezaba "CERRAMIENTO PARCELA" (folio 309), sin embargo, por acuerdo de las partes, fue aplicada al precio de adquisición de la parcela como resulta del propio contrato suscrito por aquellas en fecha 7 de febrero de 2014 (folios 126 y 397).

Por tanto, atendido lo expuesto, la actividad probatoria no aporta claridad sobre si Eladio recibió o no de los perjudicados concretas cantidades de dinero para ser destinadas exclusivamente a los fines especificados en el escrito de acusación, o si por el contrario fueron meras entregas de metálico que se aplicaron al pago del precio, de modo que existiendo una duda más que razonable al respecto, necesariamente procede su libre absolución por el delito de apropiación indebida por el que igualmente se le acusa.

IV.- En cuarto lugar, respecto al delito de estafa simple , previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 CP, cuya comisión se atribuye exclusivamente al acusado Octavio , entiende este Tribunal, partiendo de cuanto ya hemos expuesto a propósito de este tipo delictivo en el apartado anterior (III), que a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio en modo alguno es posible concluir, con la certeza que exige la presunción constitucional de inocencia que le ampara, la concurrencia en la conducta del acusado Octavio los ya mencionados elementos del tipo de estafa, es decir, tanto del elemento nuclear del engaño bastante como, desde el punto de vista subjetivo, ánimo de lucro, entendido como el afán (determinante de la conducta del autor) de obtener una ventaja patrimonial injustificada.

En ese sentido, resulta documentalmente acreditado (folio 344 de las actuaciones) no sólo el encargo profesional realizado al referido acusado Sr. Octavio y el importe en que fueron presupuestados sus honorarios por tal concepto, sino también la aceptación del mismo por el perjudicado Roque. De igual modo, tanto el citado acusado como los perjudicados reconocieron respectivamente la percepción y el abono de 8.033,12 euros por tal concepto (de los cuales hubo una entrega a cuenta de 4.500 euros -según consta en documento obrante folio 351 actuaciones- y una transferencia por importe 3.533,12 euros -según justificante bancario obrante al folio 350 de las actuaciones-). Ahora bien, el testimonio de los perjudicados resulta contradictorio con lo afirmado en el escrito de acusación en cuanto a la actividad (profesional) desplegada (o no) por aquél acusado; ya que mientras que allí se dice textualmente que el Sr. Octavio "no realizó nada", sin embargo en el acto del juicio relataron como facilitaron a dicho acusado varios dibujos y bocetos con ideas para la vivienda y que éste realizó el proyecto. Y es que lo cierto y verdad, como relataron los propios perjudicados, sus "discrepancias" con dicho acusado parecen no provenir de la inejecución del encargo profesional, sino de una defectuosa ejecución del mismo, ya que como expusieron aquellos en el plenario (en especial Samuel), en las carpetas que les entregaron figuraba el nombre de otro arquitecto, el del acusado Sr. Isidoro, siendo que el proyecto elaborado por el Sr. Octavio, lo rechazaron y luego el Sr. Isidoro tuvo que realizar otro proyecto. Circunstancias todas éstas, a propósito de las cuales dicho acusado explicó en el acto del juicio que fue él quien realizó el proyecto, que se le encargaron los denunciantes por mediación de Eladio, que aquellos le llevaron varios dibujos con ideas de cosas que querían, sin embargo el proyecto tenían que ser presentado a visado por un arquitecto y por eso se puso a Isidoro, añadiendo que parte del presupuesto se refería a la redacción del proyecto y otra parte a la ejecución de la obra, limitándose él a cobrar exclusivamente la parte correspondiente a la redacción (manifestación ésta que se corresponde con el contenido del precitado presupuesto que figura al folio 344 de las actuaciones). Extremos estos sobre los que el también acusado Sr. Isidoro manifestó en el plenario que fue el quién visó y firmó el proyecto elaborado por el Sr. Octavio, añadiendo que fue él quien redactó el segundo proyecto que se presentó a visado al colegio y que éste lo hizo a petición de Eladio. En ese sentido, el ya mencionado contrato privado de ejecución de obra suscrito por Roque y Samuel con el acusado Eladio como administrador de la empresa Granada 30 S.L. (obrante al folio 398 de las actuaciones), expresamente recoge "II - Que el arquitecto Don Isidoro, Nº de Colegiado: NUM016 del Colegio Oficial de Arquitectos de Granada, ha redactado los correspondientes Proyectos Básico y de Ejecución de VIVIENDA UNIFAMILIAR CON SEMISOTANO EN LA ZUBIA (GRANADA), (...)", así como que "III - Don Roque y Don Samuel, en lo sucesivo denominaremos la Propiedad facilitó a la Contrata, los Proyectos Básico y de Ejecución (...)".

Por tanto, como podemos observar, ningún engaño es apreciable en la conducta del acusado Sr. Octavio, ni tampoco es posible afirmar que el mismo hubiese actuado por el afán de obtener una ganancia patrimonial injustificada, sino única y exclusivamente que dicho sujeto no ejecutó a conformidad de los clientes el encargo profesional que se le había encomendado; actuación que en modo alguno puede integrar el tipo delictivo de estafa por el que se formula contra él acusación, y en consecuencia, que en relación al mismo procede su libre absolución.

V.- En quinto y último lugar, en lo atinente a los delitos de falsificación de documento privado , previstos y penados en el art. 395 CP, cuya comisión se atribuye a los acusados Eladio, Hernan y Isidoro , hemos de tener en cuenta que el mencionado tipo delictivo exige además de que la acción falsaria tenga por objeto un documento privado y se realice en perjuicio de tercero, que la misma sea subsumible en alguna de las modalidades falsarias descritas en los tres primeros números del art. 390.1 del referido texto legal, a saber: bien aquellos supuestos en que se altera en todo o en parte un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (núm. 1); bien aquellos supuestos en que se simula en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad (núm. 2); o bien aquellos supuestos en que se supone la intervención en un acto de personas que no la han tenido, o se les atribuye a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (núm. 3).

En ese sentido, dado que en el escrito de acusación se describen tres acciones susceptibles de integrar sendos delitos de falsificación de documento privado, resulta necesario abordar individualizadamente la valoración probatoria de cada una de aquellas acciones objeto de acusación.

Así, principiando por la conducta que se predica exclusivamente del acusado Eladio, esto es, la manipulación de factura que no se correspondía con la realidad para lograr una entrega dineraria de los perjudicados, acción que ha de inferirse de la conclusión tercera del escrito de acusación (cuando se dice "Del primer delito e) Eladio por la manipulación de factura, a todas luces falsa, presentada para su cobro" ) pero sin que llegue a explicitarse el (o los) concreto(-s) documento(-s) falsificado(-s) en relato fáctico de dicho escrito (donde sólo consta "(...) Eladio solicitaba entregas dinerarias, presentando documentos alterados, que no se correspondían a la realidad, o faltaba a la misma..." ), necesariamente hemos de afirmar que no se ha practicado prueba alguna con virtualidad probatoria de cargo suficiente para concluir no sólo que el acusado Eladio fuera el autor material del pretendido acto falsario (no explicitado), sino incluso la propia existencia de la susodicha falsificación.

En ese sentido, ni la declaración de los citados perjudicados, y más concretamente de Roque, quien relató en el plenario cómo descubrieron que una de las facturas presentadas era una copia de un presupuesto de BricoGranada, ni la declaración testifical del Sr. Oscar, empleado de dicha entidad que reconoció en el plenario haber elaborado un presupuesto de materiales de contenido prácticamente igual a una factura que le enseñaron, ni finalmente la documental obrante en las actuaciones, en particular, el examen tanto del documento que hemos de suponer "falso" (dada la imprecisión del escrito de acusación) por haber sido manipulado por el acusado (fotocopias obrante a los folios 329 y 332 de las actuaciones), como el de aquel otro que se dice "original", que habría sido utilizado por dicho sujeto para la elaboración del primero (fotocopia obrante folio 330 de las actuaciones), permiten inferir su confección en todo o en parte por Eladio, pues el simple hecho de la similitud de la inmensa mayoría de las partidas no tiene por qué equivaler a la falsedad de tal documento o a que el mismo hubiese sido creado artificiosamente o alterado por dicho sujeto. Y es que un único indicio en modo alguno puede ser suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que ampara a dicho acusado, máxime cuando su virtualidad incriminatoria es débil y cuando ni siquiera se concreta en el relato fáctico del escrito de acusación cuál era el supuesto documento falsificado. Por tanto, en relación a este concreto delito de falsedad documental, procede la libre absolución del acusado Sr. Eladio.

De otra parte, en cuanto a la conducta que se predica de Eladio y de Isidoro, consistente en la falsificación de las firmas de los perjudicados Roque y Samuel en el documento de cambio de promotor que fue presentado ante el Colegio de Arquitectos de Granada , simplemente hemos de señalar que no se ha practicado prueba alguna con virtualidad probatoria de cargo suficiente para concluir no sólo que uno y otro (o uno u otro) acusados fueran los autores materiales del acto falsario que se les atribuye en el escrito de acusación, sino incluso, vista la disputa existente entre las partes, que las firmas que contiene el referido documento de cambio de promotor (obrante a los folios 488 o 773 de las actuaciones) sean realmente falsas.

En ese sentido, los perjudicados han mantenido de forma constante y coincidente que se enteraron del cambio de promotor al ir a preguntar al Colegio de Arquitectos, pues allí les dijeron que habían firmado un documento en tal sentido, y al enseñárselo, comprobaron que las firmas que se les atribuían habían sido falsificadas. Frente a tales manifestaciones, las de los acusados Eladio y Isidoro resultan en cierto punto contradictorias, pues pese a coincidir en la afirmación de que el cambio de promotor se hizo por razones fiscales (ya que convenía a los perjudicados), así como en la negación del hecho de ser autores de aquellas firmas en el referido documento, sin embargo se contradicen en cuanto a la identificación del sujeto que elaboró el documento, pues mientras que Isidoro afirmó que Eladio le trajo el documento con las firmas, este último sostiene que el documento lo elaboró aquel otro acusado. Ahora bien, esta simple contradicción no puede ser por si sola suficiente para atribuir a uno o a otro acusado la autoría de acción falsaria alguna, es decir, no alcanza a tener virtualidad probatoria de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, o al menos no sin acompañamiento de otras pruebas con las que alcanzar plena aptitud, máxime si tenemos en cuenta que la testigo Sra. Ariadna, empleada del estudio del acusado Sr. Isidoro, relató cómo hubo una reunión en el despacho de éste último en la que estuvieron presentes dicho sujeto, el acusado Eladio y Roque y Samuel, y en la que se acordó el cambio de promotor, de modo que después de dicha reunión ella descargó el impreso, lo envió a Eladio y éste se lo trajo firmado. Y es que en este caso habría sido deseable haber contado también con alguna prueba objetiva (en especial la pericial) que más allá de reforzar la credibilidad del relato de los perjudicados, hubiese permitido no sólo afirmar con certeza la falsedad de aquellas firmas atribuibles a estos últimos, sino sobre todo concluir su autoría, atribuyéndola a alguno de los acusados. Por tanto, atendida la expresada insuficiencia probatoria de cargo para entender acreditada la comisión del referido delito de falsedad en documento privado por los acusados Sr. Eladio y Sr. Isidoro, procede su libre absolución en relación al mismo.

Finalmente, en lo relativo a la conducta que se predica de los acusados Hernan y Isidoro, consistente en la confección de certificaciones de obra que no se correspondían con la realidad de los trabajos realizados, acción en relación a la cual tampoco se explicitan en relato fáctico del escrito de acusación las concretas partidas cambiadas, incrementadas de valor o simplemente no realizadas, simplemente hemos de señalar que, con independencia del resultado de la prueba practicada, y en particular las ya citadas pruebas periciales (tanto la de la arquitecto Sra. Adelina, ratificando y aclarado su informe sobre situación real de las obras a tenor de la certificación expedida en noviembre de 2016, obrante a los folios 247 a 300, en el que concluye la existencia excesos de certificación de la valoración total de la obra -folio 299-, como la pericial de la arquitecto Sra. Ariadna y la arquitecto técnico Sra. Brigida, ratificando y aclarando su informe sobre legalización y terminación de las obras a fecha diciembre de 2018, obrante a los folios 782 a 794 y 871 a 893, en el que también se concluye que diversos trabajos certificados no habían sido ejecutados o no lo habían sido conforme a proyecto), lo realmente importante es que aquella conducta que se predica de los referidos acusados en modo alguno sería susceptible de integrar el mencionado tipo delictivo del art. 395 CP, pues la acción de dichos sujetos no sería encuadrable en ninguna de las mencionadas modalidades falsarias previstas en los tres primeros número del art. 390.1 de la ley penal sustantiva, sino (en su caso) en la del número 4 del referido precepto, ya que aquella habría consistido en faltar a la verdad en la narración de los hechos, puesto que los acusados habrían incluido en las certificaciones de obra presentadas trabajos no ejecutados o ejecutados en un porcentaje distinto al expresado en la certificación. De este modo, no teniendo encuadre la susodicha conducta de los acusados Sr. Isidoro y Sr. Hernan en alguno los tres primeros números del mencionado art. 390.1 CP, la misma debe reputarse en todo caso atípica y, en consecuencia, no susceptible de reproche penal, de ahí pues que también en relación a este delito de falsedad en documento privado proceda la libre absolución de dichos acusados.

SEGUNDO.- Conforme al art. 240 LECrim las costas nunca se impondrán a los procesados que fueren absueltos. Por tanto, declarada la libre absolución de los acusados, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,