EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, TRESFORCAS DIGITAL SL , RUSADIR MEDIA S.L. , Maximino , Jesús , Miguel , Nicanor , Obdulio , SL CONTENIDOS MELILLA
Procurador/a: D/Dª , CONCEPCION SUAREZ MORAN , CONCEPCION SUAREZ MORAN , CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON , INMACULADA LOPEZ LOPEZ , ISABEL HERRERA GOMEZ , ISABEL HERRERA GOMEZ , CONCEPCION SUAREZ MORAN , ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado/a: D/Dª , ALBERTO JOSE REQUENA POU , ALBERTO JOSE REQUENA POU , MOHAMED BUSIAN MOHAMED , JOSÉ MIGUEL PÉREZ PÉREZ , JUAN JESUS OLIVARES AMAYA , JUAN JESUS OLIVARES AMAYA , MARIA JOSE AGUILAR SILVETI , GENOVEVA PLAZA RODRIGUEZ
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó sentencia en fecha 13 de junio del presente año considerando probado que:
"En las diligencias previas 463/2012 del juzgado de Instrucción n º 4 de Melilla , conocida como operación " GluGlu" se investigó por el servicio de vigilancia aduanera el presunto fraude cometido por Fornamed y Alborany, ambas empresas dedicadas a la obtención de títulos de buceo en la ciudad de Melilla, así como si sus directores Enrique y Eulalio, estaban en connivencia o no con Everardo, entonces jefe de Negocios de deportes náuticos, para la obtención de dichos títulos de forma ilícita, siendo investigado por el servicio de vigilancia aduanera cuyo jefe de unidad era Luis.
Con motivo de dicha investigación se publican en diversos medios de comunicación social tanto las noticias al respecto como comentarios en relación a Luis, que son objeto del presente procedimiento, siendo los siguientes.
El día 9 de abril de 2013, el periodista Jesús publica su blog www.estoesdepelicula.blogspot.com.es un extenso artículo informativo, citando expresamente al jefe del SVA de Melilla en el que manifiesta que es «socio de la academia de enfrente» y afirma que el «tridente Everardo- Enrique- Luis es evidente».
En la red social Twitter el 9 de Junio de 2014 y el 11 de junio de 2014, en la primera, en su cuenta pública de Twitter, el Sr. Jesús, en conversación con el Sr. Nicanor, publica sobre el tema de la embarcación neumática ROMA que posteriormente ampliará en un artículo en LA LUZ DE MELILLA del 25 de junio de 2014:
«Espero que la embarcación con 2 toneladas de hachís pillada por la Guardia Civil no hubiera estado ya en Vigilancia Aduanera. Artículo titulado «Acusan al jefe de Vigilancia Aduanera de adjudicar a un amigo una lancha que acaba en las manos de narcos».
El 25 de junio de 2014 en la portada del semanario LA LUZ DE MELILLA, a cuatro columnas puede leerse «LA INÉDITA HISTORIA DE UNA LANCHA DE RESCATE». En las páginas interiores el Sr. Jesús firma un artículo periodístico bajo el título «ACUSAN AL JEFE DE VIGILANCIA ADUANERA DE ADJUDICAR A UN AMIGO UNA LANCHA QUE ACABA EN LAS MANOS DE NARCOS».
«Amistad de Luis y Enrique. La querella criminal interpuesta insta a los juzgados a investigar la relación de amistad entre el jefe del Servicio de Vigilancia Aduanera, Luis, y la persona que tuvo en su poder la fueraborda, Enrique, al creer que el funcionario pudo adjudicar la embarcación "de forma un tanto sospechosa".»
Artículo en el "ESPECIAL CORRUPCIÓN" del semanario LA LUZ DE MELILLA el 13de febrero de 2015, titulado «La investigación judicial de la trama de los títulos de buceo ocupa ya 30 tomos. Los implicados habrían cometido delitos de estafa, fraude fiscal y blanqueo de capitales»
Por último, el 13 de febrero de 2015, el Sr. Jesús, en un Especial Corrupción del diario LA LUZ DE MELILLA establece: «Los implicados habrían cometido delitos de estafa, fraude fiscal y blanqueo de capitales» «Las sombras en torno a la investigación aumentan. Al-Borany acusa al líder de las pesquisas, Luis, de tener una relación de amistad con Enrique dadas las evidencias», «Además denuncian en sede judicial que Luis adjudicó una lancha a Enrique que acabó en manos de narcotraficante: la embarcación Roma».
Miguel, uno de los propietarios y administrador de hecho, de la escuela de buceo AL-BORANY, ocupaba el cargo de viceconsejero en la Consejería de Medio Ambiente de la Ciudad Autónoma de Melilla. que dimitió de su cargo político en la Ciudad Autónoma, el día 9 de abril de 2013, apareció públicamente en el blog del Sr. Jesús, en una información citando expresamente al jefe del SVA de Melilla.
Obdulio, por su parte, fue director del semanario local de Melilla "LA LUZ", perteneciente a la mercantil CONTENIDOS MELILLA SL, desde su inicio hasta el 26 de abril de 2017 en que dejó de editarse. En el periódico del 25 de junio de 2014, junto a un artículo de Jesús en portada a cuatro columnas, viene con un editorial16 en los que se especifica: i. «rocambolesca historia de una lancha» «la extraña cesión de la embarcación por parte de Vigilancia Aduanera»;
«Es necesario que las autoridades aclaren los términos y criterios de esta cesión» El primer artículo se publica el 25 de junio de 2014 y se titula «Acusan al jefe de Vigilancia Aduanera de adjudicar a un amigo una lancha que acaba en las manos de narcos»"; y el segundo artículo se publica dentro de un "Especial Corrupción" el 13 de febrero de 2015.; «es inadmisible que transcurra un minuto más con sombras de dudas alrededor de la gestión de todo un jefe de Vigilancia Aduanera» Y termina el editorial periodístico: «Seguro que el señor Luis tiene respuestas lógicas, ahora solo hace falta que las haga públicas».
Por su parte, el Programa "EN ABIERTO" emitido en POPULAR TV el día 10 de Abril de 20131, el periodista Maximino,", inició una serie de intervenciones en el programa "EN ABIERTO" emitido en POPULAR TV el día 10 de Abril de 201319, programa sobre actualidad política presentado por el mismo que establece:
«Resulta que la empresa denunciante (Fornamed) hacía lo mismo, pero parece que a mayor escala. Además, no contentos con este tipo de prácticas presuntamente fraudulentas, tenía muy buenos contactos en [...] y en el propio Servicio de Vigilancia Aduanera»
«En una investigación que nace totalmente viciada y que tiene como objetivo único, acabar con la actividad empresarial de esa empresa. Cuando digo que esa denuncia y la posterior investigación que se hace contra la primera empresa (Alborany) nace viciada, lo digo porque el tiempo así lo ha demostrado» «La pieza clave en la investigación, el Servicio de Vigilancia Aduanera tiene,en este caso a través de la figura o persona de uno de sus máximos responsables, relación probada y acreditada, con la empresa denunciante(Fornamed)».«...pero reconocerán conmigo que esto huele y además muy mal»
En su Artículo en EL TELEGRAMA DE MELILLA titulado «Del ladrón de Bancos que elimina al carterista» el día 11 de Abril de 2013 reproduce todo el monólogo del programa ENABIERTO de POPULAR TV de la noche anterior, en un artículo de opinión publicado en
EL TELEGRAMA DE MELILLA titulado «Del ladrón de Bancos que elimina al carterista»
Artículo en EL TELEGRAMA DE MELILLA titulado «De la trama de los cursos de buceo» el día 23 de Abril de 2013.publica un nuevo artículo de opinión en EL TELEGRAMA DE MELILLA titulado «De la trama de los cursos de buceo», donde afirma: estamos ante una «venganza empresarial y turbio asunto»
Tras la incautación el 11 de junio de 2014 por la Guardia Civil de la embarcación tipo ROMA la misma fue adjudicada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla en DP1518/2010 a la Federación Andaluza de Salvamento y Socorrismo. Al día siguiente de dicha incautación, 12 de Junio de 2.014, el Sr. Maximino, colaborador habitual de POPULAR TV-MELILLA, el periódico EL TELEGRAMA y la emisora de radio ONDA CERO- MELILLA, hace el comentario siguiente en POPULAR TV .
i. «Lo que sabemos en estos momentos es que esa embarcación fue cedida en usufructo. No sé si por un juzgado o por el propio Servicio de Vigilancia Aduanera. Pero sabemos que fue cedida a la Federación Andaluza de Salvamento y Socorrismo, con sede en Melilla. Y para más señas, con sede en concreto en la empresa Fornamed». «¿Y qué relación tiene o tenía el señor Enrique con el Servicio de Vigilancia Aduanera de Melilla? A día de hoy lo desconozco». «Una empresa cuyo director es Enrique. Persona cuanto menos amiga del responsable del Servicio de Vigilancia Aduanera de Melilla, el señor Luis. En concreto, Luis».
«¿De verdad alguno de ustedes necesita que les cuente algo más? ¿Qué le dé más pistas? ¿Qué le dé más datos? Aquí algo no huele bien».
«Yo, hoy, lo voy a dejar aquí, porque creo que hay que recabar muchos más datos de estas extrañas coincidencias. De esas amistades, digamos que peligrosas y de cómo es posible que una embarcación cedida en usufructo por el Servicio de Vigilancia Aduanera a una Federación Deportiva, acaba cargada con 1.900 kilos de hachís a bordo».
En el Artículo en EL TELEGRAMA DE MELILLA titulado « De aprensiones y embarcaciones » el día 14 de Junio de 2014. el Sr. Maximino firmaba un artículo titulado «De aprensiones y embarcaciones» en el diario EL TELEGRAMA DEMELILLA, reproduciendo el monólogo ya difundido tanto en POPULAR TV como en ONDA CERO el día 12 de junio.
El 22 de junio de 2016 el Sr. Maximino, nuevamente, en su programa «EN ABIERTO» de POPULAR TV MELILLA alega: «Cuatro personajes digamos que públicos o cuando no, digamos que de sobra conocidos en esta ciudad que en su día no tuvieron otra cosa mejor que hacer que culpar de todo lo malo que podía pasar en el mundo del submarinismo, y no sé cuantas cosas más, a Eulalio, propietario de la escuela de buceo AlBorany. Desde eso han pasado ya más de cuatro años». (Minuto 05:56 a 06:28) «Resulta que hace ya más de un año con decenas de pruebas y evidencias acerca de su inocencia, Eulalio presentó una querella contra el Jefe del Servicio de Vigilancia Aduanera de Melilla, Luis, contra este señor; contra el Jefe del Negociado de deportes náuticos de la ciudad autónoma de Melilla, Everardo; contra el Presidente de la Federación Andaluza de Salvamento y Socorrismo, Enrique; además del Presidente del club de buceo "Islas Chafarinas" Juan Manuel. Una querella basada en las relaciones societarias entre ambos, sus viajes y muchas cosasmás. Que llegado su momento procesal les contaré, para que ustedes sepan de verdad, qué hay o había detrás de la acusación contra Eulalio. (Minuto 8:12 a 9:17) «Pues bien, el Juzgado de Instrucción número Dos de la ciudad, o mejor dicho, el que por aquellas fechas fue el juez titular de ese Juzgado decidió fumarse un puro con esa querella.[...] Se fumó un puro y decidió no abrir una investigación sobre las pruebas aportadas en esa querella, y archivarla, sin más razón que la de un Juez que ya no está en Melilla» (Minuto 09:18 a 10:06). «Aquí hay otras cuestiones sobre las que reflexionar. Reflexiones que dan lugar a dudas y dudas que propician preguntas que me van a ustedes permitir que yo formule en voz alta esta noche: ¿Qué llevó al juez instructor a archivar una querella que un órgano judicial superior obliga a instruir un año y medio después? ¿Había alguien con algún interés en ese juzgado para que esa querella no se tramitase y se procediese a abrir una investigación? ¿Existían por aquel entonces algún tipo de relaciones entre los querellados y alguien de ese juzgado encargado de investigar la querella que se archivó? ¿Qué hubiese podido salir de esa investigación y quién o quienes pudiesen haber acabado procesados con las pruebas aportadas por los querellantes? No sé, francamente son solo algunas preguntas que a bote pronto se me vienen a la cabeza y que me he tomado la licencia periodística de compartir con ustedes en voz alta.»(Minuto 11:28 a 12:40)."Hoy, con el Auto de la sección séptima de la Audiencia Provincial de Málagacon sede en melilla, sabemos que los señores Luis, Everardo, Juan Manuel y Enrique van a ser investigados. Sabemos que van a tener que dar explicaciones en un Juzgado de Instrucción de sus relaciones, de qué tipo de relaciones tenían entre sí, de si había o no algún tipo de sociedad entre ellos y otras muchas cosas. Y hoy alguien debe tomar una medida cautelar. Alguien debe reflexionar sobre la situación de algunas personas que ostentan cargos ligados a las distintas administraciones. Hoy alguien debe llamar a alguien y pedirle explicaciones de qué está pasando, por qué está pasando lo que está pasando, y qué puede pasar si al final resulta que pasa lo peor». (Minuto 12:45 a 13:47). «Hoy hay personas señaladas por la fuerza judicial de mayor jerarquía que un Juzgado de Instrucción. Es verdad que también hay alguno que se irá de rositas como se fue en el caso de la imputación de ocho guardias civiles, pero me da la sensación que todos no se van a poder ir de rositas como presumían que se irían». (Minuto 14:00 a 14:29)
Nicanor, por su parte, es administrador de las mercantiles RUSADIR MEDIA SL, propietaria de las emisoras locales de ONDA CERO y CADENA COPE; y de TRESFORCAS DIGITAL SL, empresa que explota en Melilla la cadena televisiva POPULAR TV. El día 9 de junio de 2014, a través de la red social Twitter en una conversación con Angelica, tertuliana habitual de los programas "KBI LIAO" y "Hazfavó no robes un euro", de EL VIGIA TV, se afirma: «la instrucción está sesgada y Topo no tiene relación. Mercantil con AlBorany».
«La Jueza imputa sin tener ni puta idea de que va la cosa en la Operación. GluGlu», «Otra empresa más fullera q Al Borany»29 «Y por qué no se le mete mano a la otra, «De hecho Topo irá contra la Jueza y contra el Jefe del SVA. Íntimo amigo de la competencia de la q se relaciona con Topo. «Si el jefe del SVA no es de fiar y la Jueza hace TODO lo que él le dice, el sumario está viciado».«(el jefe del SVA) No es de fiar por cuestiones objetivas». «Y tu sabes como yo que este no es trigo limpio. Porque se fía de el la jueza?» «Esa es la Roma, fue cedida por el jefe SVA a su colega Fornamed» «No, se la cedieron a un colega del Jefe del SVA»
LOS EDITORIALES Y ARTÍCULOS DE ONDA CERO MELILLA SL (PROPIEDAD DERUSADIR MEDIA SL) Y LOS PROGRAMAS DE POPULAR TV (PROPIEDAD DE TRESFORCAS DIGITAL SL), A SU VEZ TODOS ELLOS son PROPIEDAD DE Nicanor. RUSADIR MEDIA SL es la sociedad que controla la emisora de radio ONDA CEROMELILLA SL, y como socio único controla TRES FORCAS DIGITAL SL, sociedad que controla la emisora televisiva POPULAR TV. Ambas sociedades son administradas por Nicanor.
La emisora radiofónica de ONDA CERO en Melilla el día 10 de abril de 2013 difundió: «El Abogado de AlBorany asegura que la denuncia interpuesta contra la empresa a la que defiende es falsa y que puede demostrarlo. En un comunicado Laureano afirma que obedece a intereses personales y acusa a Enrique, Everardo, Juan Manuel y Luis de querer aprovechar la desaparición deAlBorany para monopolizar la obtención de títulos. Laureano reconoce que falta por acreditar si la trama se extiende a un policía que junto al jefe deVigilancia Aduanera participa en la investigación. También dice tener pruebas suficientes que demuestran la estrecha relación de esa persona con Enrique, de la empresa Fornamed. Asegura el abogado que Luis inicio la investigación contra AlBorany utilizando su puesto como funcionario en interés propio y personal. La empresa a la que representa baraja también la hipótesis de que se ha dirigido la denuncia hacia un Juzgado concreto creyendo que les puede beneficiar. Laureano anuncia una querella que está pendiente de que el Juzgado folie las actuaciones del procedimiento abierto contra Eulalio y Miguel, imputados en esa causa. El letrado aclara que antes de presentarla quiere conocer los últimos informes de Vigilancia Aduanera. En cualquier caso considera evidente el interés de los investigadores por perjudicar AlBorany y a las personas que la han dirigido. Laureano asegura que puede probar que AlBorany no ha cometido irregularidades y que hasta ahora todo ha sido absolutamente legal.» (Transcripción del minuto 00:53- 02:02 y del minuto 15:14-16:27.) Transcripción del Informativo vespertino «La Brújula de Melilla» de ONDA CEROMELILLA del día 12 de junio de 2014 :(minuto 03:50 a 04:09) «La neumática decomisada en el mar de Alborán tiene las mismas características que la decomisada hace tres años por el SVA. En marzo de 2011 la embarcación paso a manos de Enrique, director de la empresa Fornamed, y amigo del jefe de la unidad operativa del SVA»
En el perfil de ONDA CERO en Mellia («@ondaceromelilla»), el día 21 de junio de 2016 apareció un tweet que decía lo siguiente: «Admitida la querella contra el jefe de Vigilancia Aduanera por un presunto caso de corrupción funcionarial» El tweet enlazaba una entrada en la red social Facebook donde se informaba sobre la presentación de una querella en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla. «La Audiencia Provincial de Málaga ha admitido la querella presentada contra Luis -jefe del Servicio de Vigilancia Aduanera de Melilla-y otras tres personas por presuntos delitos de tráfico de influencias, actividades prohibidas a funcionarios, prevaricación, cohecho, contra la hacienda pública y fraude.
La Sección Séptima también ha acordado la inadmisión de la querella por delitos de falsificación en documento público y falso testimonio hasta que concluyan las diligencias previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Melilla,
La cadena POPULAR TV MELILLA es uno de los medios de comunicación que ha dado igualmente difusión a la noticia través de su programa "EN ABIERTO".
El semanario "LA LUZ", dirigido por Obdulio expone, a través de la publicación de dos artículos del periodista Jesús, editorial del 25 de junio de 2014:
El 25 de junio de 2014, el semanario viene con una portada a cuatro columnas donde puede leerse «La inédita historia de una lancha de rescate». En las páginas interiores un artículo periodístico del periodista Sr. Jesús publica "Acusan al jefe de Vigilancia Aduanera de adjudicar a un amigo una lancha que acaba en las manos de narcos».
El 13 de febrero de 2015 se publica en el semanario LA LUZ DE MELILLA, un "ESPECIAL CORRUPCIÓN" El 25 de junio de 2014 tuvo difusión también por CABLEMEL TV, donde en un reportaje informativo elaborado por la periodista Isabel, se vertían «[...] Al menos eso dice poder probar a través de fotografías Eulalio, el que en marzo de 2013 interpuso una querella criminal contra el jefe del SVA Luis por considerar cuanto menos "sospechosa" la forma en que adjudicó esta embarcación a un amigo suyo Enrique entonces presidente de la Federación Andaluza de Salvamento y Socorrismo y director de la escuela de buceo FORNAMED. Según publica La LUZ de Melilla en su edición de esta semana la lancha semirrígida fue requisada por Vigilancia Aduanera debido a un problema con su documentación y terminó "mediante un procedimiento aun indeterminado" en manos de Enrique, tanto es así que llego a ser utilizada según la querella como barco de apoyo en la Semana Náutica de Melilla en 2011 y 2012. Es más, entre las fotografías aportadas se encuentra una fechada en 2012 que demuestra como la embarcación fue trasladada a Málaga y atracada junto a otro barco propiedad de Enrique. [...]
El querellante pide por tanto que se investigue al jefe de Vigilancia Aduanera para esclarecer si este ha cometido un delito de tráfico de influencias y otro de cohecho, puesto que la embarcación valorada en unos 300.000 EUROS y ubicada en el depósito del servicio que dirige podría haber sido vendida a terceros por parte de su amigo Enrique o por su escuela de buceo [...]
No se ha probado del acto de la vista que los comentarios divulgados mencionados sean constitutivos de delito alguno ".
finalizó con fallo que establece:
"Debo absolver y absuelvo a Jesús, Miguel, Obdulio, Maximino Y Nicanor, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, de todos los delitos por los que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.
Debo absolver y absuelvo a RUSADIR MEDIA SL, TRES FORCAS DIGITAL SL Y CONTENIDOS MELILLA SL como responsables civiles subsidiarios, de todo pedimento derivado de las presentes actuaciones".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el Procurador Don José LuisYbancos Torres en nombre y representación de Don Luis, recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal y la representación procesal de cada uno de los acusados y responsables civiles.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura
Fundamentos
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- El recurso de apelación presentado en nombre de Don Luis, contra la sentencia absolutoria dictada en la presente causa, plantea, con carácter previo, la nulidad del juicio oral por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, lo que se fundamenta en el recurso en el hecho de haberse prescindido de una norma esencial del procedimiento que determinaría la nulidad del Juicio Oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3 de la L.O.P.J . en tanto la segunda sesión del juicio que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2.023, se habría producido sin la presencia del Ministerio Fiscal.
No admite discusión que dicha sesión del juicio se celebró sin la asistencia ni intervención del Ministerio Fiscal, que era dicha parte en el procedimiento y que no compareció a juicio después de haber sido citada en la anterior sesión, habiendo presentado, con anterioridad al dictado de la sentencia, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, sendos escritos solicitando se declarase la nulidad de la sesión del acto de la vista de 3 de marzo, petición que fue rechazada por el Juzgado de lo Penal mediante auto de 1 de junio. La inasistencia que se trata de justificar por parte del Ministerio Publico, de forma no satisfactoria, en el hecho de que estaba a la espera de ser avisada de que todo estaba listo para que la representante del Ministerio Público se presentara en la sala.
No hay que perder de vista que en ese momento ninguna de las partes se opuso a dicha celebración, de modo que el Letrado de la acusación particular que interviene en la vista por videoconferencia, tampoco manifestó oposición o protesta alguna. En la vista no se plantea la problemática de la ausencia del Ministerio Fiscal de modo que la sesión tiene lugar como si el Ministerio Fiscal no fuese parte. A dicha circunstancia no es ajeno que, en el trámite de calificación mediante escrito de 5 de diciembre de 2.019, el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento de la causa, abriéndose Juicio Oral a instancia de la acusación particular, si bien no se le concedió al Fiscal el preceptivo traslado previsto en el párrafo segundo del artículo 783.1 a fin de que pudiera presentar conclusiones al no haber renunciado en su escrito a dicha posibilidad.
No cabe prescindir sin más del Ministerio Fiscal en un juicio cuya intervención es preceptiva y celebrar la vista en su ausencia por el hecho de que hubiera solicitado el sobreseimiento de la causa. El Ministerio Fiscal continuaba siendo parte en el procedimiento y su intervención y participación en el procedimiento es preceptiva y obligatoria ante la condición de funcionario público en el ejercicio de sus funciones del ofendido por los supuestos delitos.
La celebración de la vista sin la presencia del Ministerio Fiscal constituye una grave irregularidad procesal que bien pudiera dar lugar a la nulidad del acto por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento ( artículo 238.3º de la L.O.P.J .) siempre que se haya producido indefensión. El Ministerio Fiscal es una parte procesal y seguía siéndolo aún en el caso de no solicitar la condena del acusado e instar en su día el sobreseimiento de la causa y como parte, no puede ser omitida y celebrarse el juicio en su ausencia, pero es que además, por su función procesal, como promotor de la acción de la justicia y defensor de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ( artículo 541 de la L.O.P.J .) no puede celebrarse la vista sin su presencia, El Ministerio Fiscal puede ejercitar o no la acción penal ( art. 105 de la L.E.Cr .) pudiendo variar su criterio, hipotéticamente, en el trámite de conclusiones definitivas ( art. 788.3 de la L.E.Cr .) para solicitar la condena de los acusados, por lo que no se podía prescindir de su presencia.
La ausencia del Ministerio Fiscal es incluso motivo de suspensión del juicio conforme a lo previsto en el artículo 746.4º de la L.E.Cr . de modo que llegados a este punto, no cabe discutir que la vista nunca debió celebrarse sin la presencia del representante del Ministerio Fiscal y que la celebración en su ausencia, supone una grave irregularidad procesal, pero no toda irregularidad procesal o indefensión puramente formal implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que es necesario que se produzca un menoscabo real y efectivo del mismo, esto es, una indefensión material directamente imputable al órgano jurisdiccional ( S.T.C. 190/1.997, de 10 de noviembre ). No toda infracción procesal conlleva la declaración de la nulidad de las actuaciones judiciales, sino que debe tratarse de una infracción de un trámite relevante, que suponga indefensión para aquella parte que lo alega y que no sea imputable a la propia parte que recurre. Podemos concluir que nos encontramos ante una infracción procesal relevante en tanto afecta a normas esenciales del procedimiento, infracción no imputable a la parte si bien pudo en su día oponerse a la celebración sin el Fiscal y no lo hizo.
Lo que no existe es una indefensión material a la parte que pide la nulidad, sino que la que habría sufrido indefensión sería el Ministerio Fiscal. Sobre la indefensión material recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 821/2.016 de 2 de noviembre , que la doctrina constitucional ( S.T.C. 25/2.011, de 14 de marzo y 62/2.009 de 9 de marzo , entre otras muchas) que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( S.T.C. 185/2.003, de 27 de octubre y S.T.C. 164/2.005 de 20 de junio ).
La doctrina constitucional ( S.T.C. 25/2.011, de 14 de marzo y 62/2.009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Ninguna indefensión sufrió la acusación particular que pudo alegar y plantear prueba sobre los hechos de su interés y el que se habría visto privado de dicha posibilidad es el propio Ministerio Fiscal, que, sin embargo, en un escrito confuso y contradictorio, al darle traslado del recurso de apelación, termina solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
Lo que no resulta admisible es que una parte reclame la nulidad de actuaciones por la indefensión sufrida por otra parte procesal, en este caso el Ministerio Fiscal, cuando ninguna indefensión material ha sufrido, en sí misma, la parte recurrente, de modo que carece el recurrente de legitimación para predicar quebranto de la tutela judicial producido a la acusación pública ( S.T.S. 167/20 de 19 de mayo ).
Es el Ministerio Fiscal el que debió de presentar recurso de apelación alegando la supuesta indefensión sufrida y pidiendo la nulidad del juicio y de la sentencia, pero sin embargo no ha presentado recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida. En concreto, de un modo confuso, en su escrito de oposición al recurso se opone "al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida, por estimarla, por sus propios fundamentos, ajustada a Derecho. Este Ministerio Público se reitera en su escrito de sobreseimiento provisional solicitado e incorporado a las actuaciones".
Seguidamente, de un modo incomprensible, el escrito dice que "la parte recurrente vuelve a instar, en el presente recurso, la nulidad, ya instada previamente, de la segunda sesión del juicio oral, ante la no comparecencia a la misma del Ministerio Fiscal. Ante ello, este Ministerio no puede si no dar por reproducido lo ya manifestado en virtud de dictamen de fecha 8 de marzo de 2.023".
El escrito termina diciendo que "es por ello que, siendo la sentencia recurrida conforme con el escrito de sobreseimiento formulado por este Ministerio Público, y considerada la misma ajustada a derecho, se interesa la confirmación de la resolución recurrida".
Hay que interpretar que el Ministerio Fiscal efectivamente, presentó un escrito solicitando la nulidad al no haber intervenido en la segunda sesión del juicio, petición de nulidad que fue desestimada y una vez dictada sentencia, no insiste en el recurso, única vía para hacer valer la nulidad ( artículo 240.1 de la L.O.P.J .) en la citada petición, sino que se muestra conforme con la sentencia y solicita su confirmación, insistiendo en el "sobreseimiento".
La acusación particular carece de legitimación para instar la nulidad por una supuesta indefensión del Ministerio Fiscal cuando el mismo se opone a la citada petición y solicita la confirmación de la resolución recurrida que estima ajustada a derecho, no pudiendo solicitar la nulidad por la supuesta indefensión de otra parte procesal cuando dicha parte solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Por otra parte, hay que valorar otras dos circunstancias relevantes. Resulta conveniente analizar que actuaciones procesales no han contado con la presencia del representante del Ministerio Público, que se limitan a la documental, conclusiones que a tenor de su escrito seguirían siendo absolutorias y el eventual informe que, por lo expuesto, iba a ser favorable para los acusados. El visionado de la grabación de la sesión del 3 de marzo permite apreciar que efectivamente no está presente el Ministerio Fiscal y que la principal prueba que se debía practicar en ese acto y que había provocado la suspensión de la vista el 22 de febrero, las practica de una testifical de las defensas, es renunciada por las partes y no se practica, de modo que tiene lugar la documental que se tiene por reproducida, conclusiones e informes. No se puede decir que sean trámites trascendentes o que la ausencia del Fiscal fuera perjudicial y decisiva para la acusación.
Por otra parte, como a continuación se verá, la sentencia ha de ser confirmada careciendo de sentido repetir la vista en perjuicio de los acusados y de la propia administración de justicia, para repetir un trámite inocuo que no va a modificar lo resuelto, por lo que la petición de nulidad ha de ser rechazada.
SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, en el suplico del recurso de apelación se solicita que se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar otra por la que se condene a los acusados como autores de un delito de calumnias con publicidad y de un delito de injurias graves con publicidad además de al pago de la indemnización correspondiente. En consonancia con el suplico, el único motivo del recurso se describe como "error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia", discrepando de que las publicaciones que se califican como delictivas por afectar al honor, no excedan del ámbito propio de los derechos a la libertad de información y de expresión, tal y como considera la sentencia del Juzgado de lo Penal.
Como se pone de manifiesto en los escritos de oposición al recurso de apelación, cuando se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, no cabe en esta segunda instancia, dictar una sentencia condenatoria revocando el pronunciamiento absolutorio, sino tan solo declarar la nulidad del juicio y/o de la sentencia. Con carácter general, con la actual regulación del recurso de apelación, cuando lo que se plantea es la existencia de error en la apreciación de la prueba no resulta posible en ningún caso, dictar una sentencia condenatoria tras estimar el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria en primera instancia, valorando nuevamente la prueba en apelación, sino que solo resulta posible anular la sentencia dictada. El artículo 792.2 de la L.E.Cr . relativo al recurso de apelación, hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas, tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación, salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada. No resulta posible valorar la prueba nuevamente en apelación en perjuicio del acusado y dictar una sentencia condenatoria, modificando para ello el apartado de hechos probados de la sentencia, sino que solo resulta posible declarar la nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el dictado de una sentencia en la que se valore la prueba. Lo que no resulta procedente, tal y como se pide en el recurso, es dictar una sentencia condenatoria con el actual apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, que descarta los delitos de calumnias y de injurias, sino que tan solo se podría anular la sentencia de primera instancia, lo que no se ha solicitado en el recurso. El art. 790.2 párrafo tercero de la L.E.Cr . dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria la única posibilidad de impugnarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las causas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba, y/o la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. En todo caso, debe ser la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso. No resulta admisible que se solicite una sentencia condenatoria en segunda instancia y en su lugar el Tribunal acuerde de oficio una nulidad que nadie ha instado.
El apelante no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la de revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena, prescindiendo así de la normativa procesal, lo que impide declarar la nulidad de oficio no pudiendo entrar tampoco este órgano a valorar la prueba para dictar una sentencia de condena.
El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 201/2.012 de 12 de noviembre estableció que "según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada S.T.C. 167/2.002, de 18 de septiembre , resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano "ad quem" deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales"
En consecuencia, la sentencia de apelación solo podría condenar a los acusados y revocar el pronunciamiento absolutoria respetando el relato de hechos probados, todo ello sin valorar la prueba, tal y como pretende el apelante, sino limitándose a analizar los aspectos meramente jurídicos de la cuestión. Solo sería posible la condena en apelación si nos encontráramos ante una mera cuestión jurídica y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790 y 792 de la L.E.Cr . el recurso poder ser estimado y dictarse una sentencia condenatoria contra los acusados, respetando, en todo caso, el relato de hechos probados y discrepando, simplemente, de las conclusiones jurídicas de la sentencia recurrida. En todo caso, la sentencia de apelación debe respetar los argumentos del recurso de modo que si lo que se alega es la existencia de error en la apreciación de la prueba y se solicita el dictado de una sentencia condenatoria que no procede, no resulta posible prescindir de la petición de la parte y llegar a conclusiones distintas a la de la sentencia recurrida en virtud de argumentos jurídicos, respetando el relato de hechos probados que resulta incompleto e insuficiente para una sentencia de condena, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.
El dictado de una sentencia condenatoria exigiría volver a valorar la prueba y analizar el contenido de cada una de las publicaciones, las declaraciones de los acusados y el resto de los elementos probatorios de cara a analizar la intención de los acusados, sus argumentos, sus explicaciones y si como considera la sentencia de instancia, actuaron amparados por la libertad de expresión, de modo que esta vedado el dictado de una sentencia condenatoria valorando nuevamente la prueba en apelación tal y como pretende la parte en su recurso, por lo que el recurso debe ser, en consecuencia y conforme a todo lo expuesto, íntegramente desestimado.
TERCERO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Don Luis contra la sentencia de fecha de 13 de junio del presente año dictada por el Ilmo. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta localidad, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .
