Sentencia Penal 533/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 81/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado no ha permitido acreditar los hechos objeto del escrito de la acusación particular ni las consecuencias jurídicas que se le pretenden.

2. La totalidad de los hechos probados resultan de la conformidad de las partes. No ha sido discutido en juicio el hecho de la compraventa o la titularidad de los inmuebles. Tampoco ha sido discutido el proceso previo a la venta, es decir, que los compradores manifestaron desde el primer momento que la adquisición estaba condicionada a la autorización administrativa para reformarlas; que los vendedores se comprometieron a facilitarles documentación para que los compradores pudieran comprobar la posibilidad de reforma; la visita del acusado D. Justo al Archivo Histórico Municipal de Can Bordills; las fotografías realizadas; el reenvío a la Sra Agustina por parte del Sr. Mateo de dos de ellas; ni que, una vez realizada la venta, los compradores no han podido realizar la reforma porque las dos viviendas separadas se construyeron sin licencia administrativa y, por ende, no es posible obtener licencia para su reforma.

3. El único hecho controvertido por tanto es si, como afirma la acusación particular, los querellados, antes de celebrar la compraventa, tuvieron conocimiento de que las viviendas objeto de la compraventa habían sido construidas sin la preceptiva licencia municipal, de manera que no serían susceptibles de realizar ninguna obra de mejora; pero que, con el objeto de no frustrar el negocio, ocultaron esta información a los compradores, lo que motivó que estos celebrasen la compraventa, ya que no la hubiesen finalizado de saber que las viviendas no eran reformables.

Por su parte, los querellados niegan esta hipótesis. Explican que ellos desconocían la situación administrativa de los inmuebles, y, en concreto, que las construcciones carecían de cualquier tipo de autorización administrativa que impedía realizar obras en ellas

4. Este hecho, la existencia o no de esta ocultación, resulta esencial para dirimir la tipicidad de los hechos punibles, ya que, como después se expondrá en el juicio de tipicidad, lo que distingue los ilícitos civiles de los ilícitos penales en materia contractual, es decir, si nos encontramos ante un incumplimiento contractual o un delito de estafa, es si existe un engaño previo que aparece como causa del desplazamiento patrimonial.

Pues bien, examinada toda la prueba practicada en juicio podemos concluir que no ha quedado acreditado debidamente la hipótesis de la acusación. Como antes hemos expuesto, la discrepancia radica en si los acusados después del contrato de compraventa y antes de las arras conocían la imposibilidad de reforma y la ocultaron. Pues bien, esto no ha quedado mínimamente acreditado.

5. El razonamiento probatorio ha de partir de la situación administrativa compleja que tenía la finca objeto de la causa sita en la CALLE000. Consta que tenía tres construcciones diferentes. Un edificio con siete viviendas de cuatro plantas y dos viviendas separadas que fueron el objeto de la compraventa.

Pues bien, estas construcciones tenían diferente estado administrativo. Así, la del edificio principal estaba legalizada. Sin embargo, las dos viviendas separadas objeto de la compraventa se construyeron sin licencia.

Asimismo, tampoco es controvertido que, consecuencia de esta complejidad, por parte de quien llevó las negociaciones por la propiedad, el Sr. Mateo, al inicio de estas, no se ocultó su desconocimiento sobre la situación administrativa de las construcciones separadas.

La consecuencia de estas circunstancias, complejidad de la situación y desconocimiento de los vendedores, fue que la querellante antes de la oferta de venta ya tuviese dudas sobre la posibilidad de la reforma, lo que motivó que incluyese en la oferta de compra (Ac.3) una cláusula del contrato consistente en que los compradores han de facilitar la documentación necesaria para acreditar la posibilidad de hacer una reforma, como reconoció en juicio.

Pues bien, partiendo de estas premisas, la afirmación de la acusación particular de que los acusados durante tuvieron conocimiento de la situación administrativa y lo ocultaron para no malograr el negocio se basa en meras hipótesis, sin que está apoyado ningún elemento de prueba

6. Así, partiendo de que la propiedad en un momento inicial manifestó su desconocimiento sobre la posibilidad de reformas y del compromiso adquirido para obtener documentación, el acusado Sr. Justo explicó que acudió al archivo municipal siguiendo las instrucciones del Sr. Mateo para conseguir la información a la que se había comprometido. Sigue relatando que una vez allí le dejaron ver los expedientes, no fotocopiarlos y que hizo seis fotografías que remitió a Mateo.

Es cierto que no ha acreditado que solo le dejasen hacer seis fotografías, pero, a efectos del presente procedimiento, carece de importancia. Así, aunque hubiese mandado más fotografías no habría evitado el error, ya que, como se ha puesto en evidencia en juicio, lo que lo motivó el error no es la información que aparece en las fotografías, sino que el expediente al que accedió el acusado fue el de la licencia de construcción de la vivienda principal (expediente urbanístico del Ayuntamiento de Palma Nº NUM006 unido al expediente Nº NUM007) y no el referido a las dos viviendas separadas (Expediente Nº NUM008, unido al expediente Nº NUM009).

Es cierto que podría ocurrir que una persona, a la vista de los dos expedientes, decidiera mandar fotos solo de uno de ellos con el objeto de inducir a error. Sin embargo, esto no puede presumirlo la Sala, sino que ha de probarse, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento, ya que la única prueba sobre los expedientes a los que accedió el acusado es la información remitida por el Ayuntamiento de Palma (Ac.125) sobre el acceso a los expedientes Nº NUM007 unido al expediente NUM010 y Nº NUM008 unido al expediente NUM009.

Pues bien, en la misma aparece que el acusado solo accedió al expediente de las viviendas objeto del procedimiento después de la querella, el 4 -1-19, y que antes de ese día solo acudió el 7-6-17 entre las 10:15 a 11:30 y que el único expediente al que accedió fue al referido al otro edifico de la finca, Nº NUM007 unido al expediente NUM010.

Esto coincide con lo que relató en juicio y con lo que aparece en la conversación de WhatsApp del acontecimiento 76, en la que aparece que la compradora recibió las fotos el 7-6-17 a las 11:03.

En consecuencia, podemos inferir que el acusado, tal y como relató en juicio, acudió al archivo con el objeto de solicitar información de las viviendas, dio las referencias de la dirección y la información que se le facilitó fue la del expediente Nº NUM007 unido al expediente NUM010.

En este sentido, tampoco se ha practicado ninguna prueba en juicio de que el acusado tuviera con anterioridad conocimiento de que las diferentes construcciones fueran objeto de diferentes expedientes, y que, en consecuencia, de manera intencionada solo hubiese solicitado el de la vivienda principal.

Así, la única información de la que dispone la Sala es que el expediente es de hace más de 60 años; que quien lo inició fue el promotor inicial, quien no era familiar del acusado; que hasta poco antes de la compraventa ambas viviendas separadas estaban alquiladas para uso de vivienda; y que el propietario acusado, el Sr. Justo, manifiesta no ser experto en la materia y que nunca ha tenido noticia de la situación administrativa de las viviendas.

De todos estos datos no podemos concluir que el acusado tenía conocimiento de la duplicidad de expedientes administrativos y que, a sabiendas, solicitase información del que no era.

7. Tampoco puede compartirse el argumento de que el acusado tuviese conocimiento de que ese expediente no se refería a las viviendas objeto de la venta y que, con el fin de ocultarlo a los compradores, eligiese aquellas que podrían inducir a error en cuanto al edificio al que se refería. Así, no se ha practicado ninguna prueba directa y, además, el resto de los elementos existentes tampoco permiten alcanzar esa convicción.

Efectivamente, no hay duda de que el acusado no es un experto en materia urbanística. Tampoco ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de los dos expedientes. Por ello, resulta difícil concluir que en el transcurso entre que accede el expediente, 10:30 horas, hasta que envía las fotos al Sr. Mateo (10:47); le haya dado tiempo a examinar las fotos que mejor le permitirían ocultar que ese expediente es el de la construcción principal y no el de las edificaciones separadas que eran objeto de la compraventa. Todo ello sin esperar a que transcurra todo el tiempo que podría estar examinando el expediente, pues podría haber estado allí hasta las 11:30.

Además, aparece en las conversaciones de WhatsApp entre el Sr. Mateo y la Sra. Agustina de 7 de junio (Ac.76) que el vendedor le dice que en las fotos que le envía aparecen los números de expediente y que eran " números para que puedan buscarlo en el ayuntamiento" " y confirmar que podrán dar la licencia de reforma el ayuntamiento". Es decir, difícilmente podemos inferir que la forma de engañar a los compradores es ocultar parte del expediente administrativo, seleccionando aquellas fotos que pueden inducir a error, cuando, a continuación, uno de los acusados indica a los compradores que acudan al archivo con el número de expediente para que puedan observar in situ la totalidad del expediente.

8.El siguiente argumento introducido por la acusación particular es que el error tiene su origen en la actividad del acusado D. Mateo, ya que este, con el propósito de inducir a error, solo reenvió dos fotos de las seis que le había enviado el Sr. Justo. Esta hipótesis tampoco se sostiene. Para empezar, resulta incompatible con lo anterior. Pero es que, además, como antes hemos expuesto, el origen del error no está en la selección de las fotografías que se realizó, sino en el expediente que se facilitó y al que accedió el Sr. Justo, de manera que no hubiera afectado que enviase la totalidad de las fotografías. Asimismo, tampoco se observa ningún ánimo defraudatorio en este comportamiento, ya que resulta coherente con lo explicado por el acusado de que eligió una de las fotografías porque una era la resolución del expediente, que además era la de fecha posterior; y la otra, porque en ella aparecía el número de expediente y el constructor, el cual era quien había instado el procedimiento (Ac.77 y 78), lo que le facilitaría el acceso a la documentación en el archivo.

Asimismo, el escaso tiempo transcurrido entre que el Sr. Mateo recibe las fotos (10:47) y las reenvía a la Sra. Agustina (11:03), permite descartar un estudio exhaustivo de la documentación y la elección de unas fotos concretas para inducir a error, tal y como manifestó el acusado en juicio, donde explicó que echó un vistazo rápido a las fotos y reenvió las que consideró más relevantes en virtud de los razonamientos antes expuestos.

Además, como antes hemos señalado, aparece en las conversaciones de WhatsApp entre el Sr. Mateo y la Sra. Agustina de 7 de junio (Ac.76) que el vendedor le dice que en aparecen los números de expediente y que eran " números para que puedan buscarlo en el ayuntamiento" " y confirmar que podrán dar la licencia de reforma el ayuntamiento", lo que resultaría incompatible con una ocultación deliberada de parte de las fotografías para ocultar que el expediente que aparece en las fotos es el de las otras viviendas.

9. Tampoco consta que el Sr. Mateo tuviera más información que el Sr. Miguel Ángel respecto a la duplicidad de situaciones administrativas de las edificaciones del inmueble. Así, si el propietario lo desconocía, tampoco puede conocerlo el agente inmobiliario. Además, en la información remitida por el Ayuntamiento del acontecimiento 125, no aparece que este acusado haya accedido a ninguno de los expedientes. De manera que no puede concluirse que tuviera información de esa duplicidad de expedientes.

10. Tampoco en las conversaciones previas al contrato de arras o a la compraventa se aprecia que ninguno de los acusados tratase de inducir a error a los compradores. Así, en primer lugar, no es controvertido que el Sr. Justo no ha participado en estas conversaciones, ya que todas se vehicularon a través del Sr. Mateo.

Así, como reconocen las partes, fue este último quien llevó las negociaciones y la mayoría de las conversaciones se realizaron por WhatsApp. Las conversaciones aparecen en los Acs. 73 a 76. Pues bien, examinadas estas no se observa ningún comportamiento del acusado engañando a la Sra Agustina o haciéndola creer que las viviendas eran reformables. Así, en la conversación de 28-5-18 y 31.5.17 (Ac.75), aparece que es el acusado quien le dice a la compradora de paralizar la compraventa hasta tener la autorización. Es más, en esta última conversación se observa como Mateo pregunta a la Sra. Agustina expresamente que, si una vez que reciban los documentos, los compradores irán a urbanismo a obtener información, diciéndole en concreto que vaya al Archivo Municipal de Bordills, lugar donde no olvidemos el propietario había obtenido la información que el Sr. Mateo facilitó a la compradora.

Asimismo, en la conversación de 7-6-17 (Ac.76), en la que Mateo le remite las fotografías, se observa claramente que el objeto de la documentación es que los compradores puedan ir al Ayuntamiento con la información remitida y que allí puedan cerciorarse de que la reforma era posible. Es más, tras decírselo, Mateo le dice expresamente: " iréis a urbanismo para tenerlo claro de primera mano?, a lo que la Sra. Agustina parece asentir cuando contesta diciendo " Si siempre. Ya sabes que a mí también me gusta la gimkana". Entendemos que esta frase se refiere a acudir a urbanismo, pues ambas partes han manifestado en juicio que ellos utilizaban el término yincana para referirse a las visitas a las diferentes oficinas públicas para comprobar que la vivienda era reformable.

Es decir, en la conversación no solo se observa que ningún momento dice a los compradores que la vivienda es reformable, sino que, además, se ve como el Sr. Mateo transmite en todo momento a los compradores que tienen que hacer gestiones para comprobar la posibilidad de reforma, intentando cerciorarse de que la Sra. Agustina efectivamente las hace.

Esta circunstancia es corroborada por la propia querellante que dice que fue a urbanismo con la información que le facilitó el Sr. Mateo.

11. Respecto a lo afirmado en su declaración por la Sra. Agustina relativo a que el Sr. Mateo le dijo que esas eran las licencias, que las casas eran legales y que se podían reformar, entendemos que no se sustenta en elemento probatorio alguno.

Así, en la conversación de WhatsApp de 7-6-17 se observa que el acusado está contento por el resultado de la visita al archivo del Sr. Miguel Ángel, reacción que podemos entender como normal si creemos que el acusado desconocía la duplicidad de expedientes. No obstante, pese a ello, le dice a la querellante que el número de expediente permitirá que lo busquen en el Ayuntamiento para " confirmar que podrán dar la licencia de reforma". Es decir, que, enviadas las fotografías, sigue diciendo a la compradora que vaya al Ayuntamiento para informarse de si podrá construir. Por ello, entendemos que no puede inferirse de esa información que el Sr. Mateo transmitió a los compradores que podía reformarse la vivienda en virtud de las fotografías enviadas.

12. En último lugar, en el contrato de arras firmado el 13-6-17 (Ac.6) se observa como en la cláusula quinta aparece de manera expresa que los compradores " se han informado de manera independiente de toda la situación urbanística, legal, etc". Es cierto que la Sra. Agustina dice que esta cláusula la redactó el Sr. Mateo. Sin embargo, está firmada libremente por los compradores, su redacción es sencilla y, en cualquier caso, es conforme con lo que aparece en las conversaciones ya que, en todas estas aparece que los compradores harán gestiones para comprobar el estado urbanístico.

13. Por todo lo expuesto, no podemos considerar probado que los acusados, de manera intencionada, ocultasen a los compradores la situación administrativa de los inmuebles objeto del contrato con el objeto de que los compradores lo celebrasen.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

14. Es sabido que uno de los elementos más complejos a la hora de enjuiciar este tipo de hechos es deslindar el ilícito civil del delito de estafa. Así, no todo incumplimiento patrimonial es típico, sino solo aquel en el que, con carácter previo al contrato, una de las partes, el sujeto activo, no tiene pensado cumplir sus obligaciones, ocultando su propósito a la otra parte, con el objeto de que esta, creyendo que el otro sí va a cumplir lo pactado, celebra el contrato y realiza el desplazamiento patrimonial, en su perjuicio y en beneficio de la otra parte.

Por lo tanto, podemos concluir que lo que determina que unos hechos dejen el ámbito civil para convertirse en negocio jurídico es la existencia del engaño previo, la " espina dorsal del delito de estafa" ( STS 302/2020, entre muchas otras); engaño que, además, ha de ser la causa directa del desplazamiento patrimonial. Es decir, no solo es necesario la preexistencia del plan incumplidor, sino también que la creencia de que la otra parte va a cumplir sus obligaciones sea lo que motive a la otra parte a realizar el desplazamiento patrimonial.

Así, un mero incumplimiento, ya sea voluntario o no, no constituye por sí solo un delito de estafa, sino que la tipicidad exige que el autor, desde el inicio, y en todo caso antes de la celebración del contrato, no tenga intención de cumplir el contrato, de manera que para él el negocio sería un mero instrumento defraudatorio, es decir, un medio para engañar a la otra parte y hacer que realice el desplazamiento patrimonial en beneficio propio o de un tercero.

Además, la mera presencia de elementos engañosos no convierte en delictiva la conducta, sino que ha de acreditarse que la causa única y directa de la disposición patrimonial ha sido la conducta engañosa del sujeto pasivo.

En resumen, lo que determina la existencia del delito de estafa es la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Por lo tanto, cualesquiera otros incumplimientos patrimoniales en los que no aparezcan tales elementos, con independencia de la entidad de la lesión patrimonial, la actuación del deudor o, incluso, en los que exista algún elemento engañoso pero no determinante para la conducta del sujeto pasivo; son meras vicisitudes de la relación jurídica pactada que no traspasan el ámbito civil y carecen de transcendencia penal ( Sentencia del Tribunal Supremo 443/2022, de 5 de mayo).

15. En los presentes autos, la Sala no ha alcanzado la convicción de la realidad del engaño indicado por la acusación particular. Así, no ha quedado acreditado que D. Justo o D. Mateo tuvieran conocimiento de la duplicidad de expedientes ni de la situación administrativa concreta de las dos viviendas separadas objeto de la compraventa. Asimismo, aun habiéndose acreditado que los querellantes adquirieron los inmuebles con el objeto de reformarlos y con el convencimiento de que era posible, no ha quedado probado que esta creencia sea consecuencia de la voluntad de los acusados.

Por lo tanto, no habiendo sido acreditado la existencia del engaño previo, debemos declarar la atipicidad de los hechos probados y la absolución de los acusados, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a los querellantes en el ámbito civil.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

Sin delito no cabe pronunciamiento sobre responsabilidad penal o civil de la persona acusada en esta causa

CUARTO .- Costas

16. En nuestro sistema procesal el sistema de imposición de costas es diferente en función de si se trata de una sentencia condenatoria o de una absolutoria. Así, en el primero de los casos, se establece un sistema de responsabilidad objetiva pues se imponen a la persona criminalmente responsable de un delito ( Art. 123 del Código Penal).

En cambio, tratándose de costas al acusador particular, solo pueden imponerse si se aprecia temeridad o mala fe ( Arts. 239 y siguientes de la LECrim), de manera que se establece un criterio subjetivo. Ahora bien, el problema resulta en identificar esta temeridad o mala fe. Así, para determinarlo, deberá apreciarse en la conducta del sujeto una intención de instrumentalizar torticeramente el procedimiento penal al servicio de objetivos espurios o alejados del mismo.

La siguiente cuestión es determinar cuándo ha de considerarse que la acción se ha utilizado con fines torticeros. En una primera aproximación debemos descartar que de la mera desestimación de la pretensión pueda inferirse el carácter espurio de la acusación. Así, la acción ejercitada por la acusación particular que ha llegado hasta el momento de dictar sentencia ha pasado por al menos tres filtros judiciales, como son el auto de admisión de querella, el auto de transformación a procedimiento abreviado o, en su caso, auto de procesamiento, y el auto de apertura de juicio oral; todas ellas resoluciones en las que la autoridad judicial ha examinado la base indiciaria y ha concluido que es suficiente para continuar con el procedimiento.

En consecuencia, si en tres ocasiones diferentes la misma o diferentes autoridades judiciales han visto visos de prosperabilidad en la acción, debe inferirse que la misma era razonable, de manera que la absolución no puede constituir por sí solo el criterio de determinación de la temeridad, sino que, además, han de apreciarse otros elementos o marcadores que permitan a la Sala concluir, no solo que la parte ha visto desestimada su pretensión de condena, sino que, además, ha utilizado el proceso penal con fines espurios ( STS 433/2021, de 20 de mayo).

Esta comprobación no resulta sencilla, ya que, al tratarse de elementos subjetivos, propios de la esfera interna de la persona, solo puede realizarse mediante la prueba por indicios, infiriéndolo de hechos y circunstancias objetivas que exterioricen la voluntad de la parte.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 504/2023, de 26 de junio, establece que: " La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe: la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales, etc. -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -. Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. STS 306/2021, de 9 de abril -".

En consecuencia, la condena en costas de la acusación particular exige la concurrencia de dos elementos, por un lado, la desestimación de la pretensión; y, por otro, la existencia de elementos que permitan inferir que la acusación ha ejercitado la acción con fines ajenos al proceso o espurios.

17. En los presentes autos no se aprecia mala fe o temeridad en el recurrente de manera que no procede la condena en costas.

Así, aunque no hayamos alcanzado la convicción suficiente para comprobar la existencia de un engaño bastante, sí que apreciamos una serie de elementos que permite descartar la mala fe. Así, aun cuando no haya quedado acreditado el conocimiento previo de la situación, no puede obviarse que los compradores no pudieron hacer la reforma, que esta necesidad fue puesta de manifiesto por los compradores desde un principio, que los vendedores le llevaron a cabo una actividad consensuada con ellos para conocer si la casa era reformable y que en el momento de concluir el contrato los compradores no tenían ninguna duda de que los inmuebles eran reformables. De ello podemos descartar que la acusación sea artificial o sospechosa.

Además, tampoco se ha observado en su actuación procesal ninguna mala fe, ya que los querellantes no han alterado los hechos iniciales, no han ocultado prueba ni hechos relevantes, ni tampoco han aducido hechos inciertos, simplemente han sostenido que los querellados tenían conocimiento de la situación administrativa del inmueble antes del contrato de arras, pero no lo han probado.

Por todo ello, procede desestimar la petición de los acusados de imponer las costas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.