Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 16/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dos son las nulidades postuladas por la defesa:

a) Nulidad por agotamiento plazo instrucción de seis meses desde el Auto de incoación de las Diligencias Previas (24 de octubre de 2.018) hasta la Providencia que acuerda la reanudación de las actuaciones y citación del investigado de fecha 9 de febrero de 2.021 (acontecimiento 31 de las actuaciones).

b) Nulidad del registro llevado a cabo en el domicilio del investigado sito en la CALLE000, NUM001 de Ibiza, habida cuenta de que las diligencias se incoaron como consecuencia de un robo perpetrado en dicho domicilio y la policía llevó a cabo una inspección ocular (acontecimiento 1) siendo entonces cuando manifiestan que perciben fuerte olor a marihuana, procediendo a acceder a la caja fuerte que se encontraba en la habitación principal, cerrada, extrayendo las sustancias posteriormente halladas, sin presencia del hoy investigado, sin su consentimiento al estar de viaje y solo estar presente su madre no moradora del mismo, careciendo además de resolución judicial habilitadora.

c) Dilaciones indebidas.

En cuanto a la primera nulidad planteada por llevarse a cabo la declaración del investigado una vez agotado el plazo de instrucción, debemos señalar que consta en el acontecimiento nº 26 Auto incoando Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado de fecha 24 de octubre de 2.018 y en el acontecimiento nº 31, Providencia de 9 de febrero de 2.021 a tenor de la cual se acuerda la reanudación de las actuaciones.

Planteada la nulidad de las actuaciones por transcurso del plazo de instrucción de seis meses, debemos señalar que la Ley 2/2020 de 27 de julio por la que se modificó el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su párrafo primero dispone que la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa, señalando la Disposición Transitoria Primera que la modificación de dicho precepto será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.

Atendidas las actuaciones y a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, la Sala estima que la declaración del investigado no se llevó a cabo una vez agotado el plazo de instrucción (doce meses), máxime cuando consta que las actuaciones estuvieron suspendidas como consecuencia del incendio ocurrido en la sede judicial de ese Juzgado en fecha 21 de enero de 2.019, así como la suspensión de la actividad judicial y plazos procesales decretado tras la pandemia ocasionada por la Covid-19, alzados en virtud de Decreto 537/20 con efectos desde el día 4 de junio, acordándose citar al investigado a fin de ser oído en declaración el 25 de marzo de 2.021, esto es, dentro del plazo de instrucción señalado en la meritada Disposición Transitoria, por lo que no procede acoger la primera cuestión de nulidad planteada.

En lo atinente al registro domiciliario en cuyo transcurso fue descubierta la sustancia, cuestión que tiende a obtener su nulidad por defecto de garantías al haberse extralimitado la diligencia de registro más allá del objeto para el que se autorizó, puesto que la misma había sido solicitada exclusivamente en relación a un delito de robo con fuerza en las cosas denunciado por la madre del investigado resultando que, al encontrarse droga con ocasión del registro, no se instó ni obtuvo autorización para aplicar dicha diligencia a la investigación de ese hallazgo, debemos señalar que una vez revisado el oficio que dio lugar a la presente causa, así como la diligencia de inspección ocular técnico policial llevada a cabo en el domicilio sito en la CALLE000, NUM001 de Ibiza en fecha 4 de diciembre de 2.017, en donde se reseña que durante el transcurso de dicha inspección, observaron una caja fuerte forzada, de la cual, los autores no han podido extraer su contenido, siendo en dicha caja donde los funcionarios hallaron las sustancias estupefacientes consignadas en el "factum", reseñándose que la denunciante (madre del hoy acusado) se encuentra presente en dicha diligencia, y corroborados dichos extremos por la prueba testifical practicada en el plenario, la Sala debe desestimar la cuestión previa formulada.

Para la resolución de la presente, se plantea la cuestión relativa al llamado hallazgo casual, situación que se produce cuando, durante una actuación invasora de derechos fundamentales judicialmente autorizada, como es la intervención telefónica o postal o el registro domiciliario, se produce una averiguación de datos o hallazgo de objetos ajeno al fin y materia a los que se ceñía la autorización judicial en cuestión. Centrándonos en el ámbito del registro domiciliario regulado en los arts. 545 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , único que aquí nos ocupa, es cierto que, durante un tiempo, el Tribunal Supremo tendió a aplicar a los supuestos de hallazgo imprevisto en domicilio los criterios restrictivos que venían rigiendo cuando se producía similar evento en las intervenciones telefónicas, ello bajo el llamado principio de especialidad. Sin embargo, también lo es que, con posterioridad, la jurisprudencia ha desechado esa interpretación en base a las palpables diferencias de dinámica y tracto entre una y otra actuación, siendo normalmente el registro una actuación de corta duración y practicada en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica se desarrolla de ordinario durante semanas bajo mantenido control judicial, siendo factible la extensión y adaptación del mismo según evolucione la escucha. Por ello, " si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal ", de tal manera que el hallazgo casual goza de validez por la flagrancia que resulta predicable del delito descubierto, requiriéndose por supuesto que " el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe " (S. 26 de mayo de 2011, en el mismo sentido SS. 4 de marzo y 24 de julio de 2003 y 1 de octubre de 2007).

En el presente caso, la secuencia de las actuaciones procesales seguidas es clara. La Policía Nacional investiga un posible delito de robo con fuerza en el domicilio del hoy acusado con ocasión de la denuncia interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2.017 por la madre del investigado ante la ausencia de éste y se procede a la realización de la correspondiente Inspección Ocular Técnico Policial en cuyo curso se encuentran, en una caja fuerte forzada hallada en el dormitorio principal, las sustancias reseñadas procediéndose por parte de la Policía Nacional a presentar el atestado ya concluso ante el Juzgado de Instrucción, incoándose las diligencias previas por delito contra la salud pública.

En consecuencia, la actuación fue válida y, si durante su puesta en práctica fueron encontrados efectos delictivos ajenos a la inicial investigación (por robo con fuerza), ello queda validado por la flagrancia del delito contra la salud pública descubierto, según se desprende de la doctrina legal ya analizada.

En este sentido, la STS nº 400/2017, de 1 de junio , se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "2.4.1.Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016 ), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: <

". Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero , "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".-

Así las cosas, hallándonos ante un hallazgo casual quedan legitimadas aquellas evidencias probatorias que inesperadamente surgieron en el curso de la inspección ocular llevada a cabo por la Policía actuante, de forma imprevista, por lo que el hallazgo casual referente al delito de tráfico de drogas que configura la presente causa, es válido y la actuación de los agentes, correcta, no procediendo la declaración de nulidad de la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del hoy acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados lo han sido tras la libre apreciación de la prueba personal practicada durante el juicio oral, así como de la prueba documental debidamente introducida en el debate, obrante en los acontecimientos nº s1, 11, 12, 22, 23 y 62 relativa a la naturaleza y valor en venta de la sustancia incautada.

En cuanto a la prueba personal, en primer lugar, contamos con la declaración del acusado Benedicto quien manifestó que en el año 2017 vivía en aquél domicilio siendo de su propiedad y fue víctima de un robo; que él no estaba en Ibiza y fue su madre quién presentó la denuncia por robo con fuerza y que por ello fue la policía a su domicilio a tomar huellas; que supo de la investigación a través de sus padres y que dentro de la caja fuerte encontraron drogas que son suyas para su consumo; que consumía hachís (5 gramos diarios), marihuana, cocaína y pastillas los fines de semana. Que en aquellas fechas trabajada cobrando unos 1.800-1.900 euros al mes y que tiene tres apartamentos más en Ibiza; que las tenía dispuestas así porque sus padres tienen la llave de su casa y por eso las guardaba en la caja fuerte. Siguió relatando que hace años estuvo en tratamiento por deshabituación en el año 2.015 y que lo abandonó. A preguntas de su defensa, manifestó que el motivo de disponer de trozos de pastilla es porque le sobraba la pastilla entera y las guardaba en la caja fuerte y que llevan la explotación de los apartamentos " DIRECCION000" en Ibiza.

En cuanto a la prueba testifical, el Policía Nacional con carnet profesional NUM002, relató que participó en la investigación del robo en la vivienda y que durante la inspección ocular aparecieron indicios de un delito contra la salud pública; que observaron que dentro de una caja fuerte había sustancia estupefaciente, la caja estaba en un armario en la habitación principal y que en todo momento estuvo la madre presente. Que la caja presentaba marcas de una pata de cabra por intentar sacarla del sitio, con golpes en la puerta y que olía mucho a marihuana; que la puerta de la caja fuerte estaba abierta hacia dentro y se veían pastillas y procedieron a introducir la mano y sacaron las sustancias estupefacientes. Que no tuvieron que forzar la caja fuerte porque estaba fracturada, que procedieron a llamar a la brigada de estupefacientes y lo entregaron. A instancia de la defensa y preguntado en torno a que en el acta de inspección ocular se hace constar un destornillador para acceder al interior de la caja fuerte, lo negó, señalando que la caja estaba abierta, que la puerta se abría hacia dentro y que introdujeron un destornillador para sacar lo que había dentro. Que su cometido era tomar huellas y se encontraron con un delito flagrante y procedieron a llamar a la brigada de estupefacientes.

Por su lado, su compañero el Policía Nacional con carnet profesional NUM003 señaló que recepcionaron la sustancia y siguieron los protocolos habituales.

En último término y por el sistema de videoconferencia se tomó declaración a la Médico Forense Dra. Esther, quién tras ratificar el informe obrante en el acontecimiento nº 123, señaló que llevó a cabo un reconocimiento personal de Benedicto y revisó la documentación presentada; que él mismo le manifestó ser consumidor de drogas y estupefacientes, no presentando signos físicos ni alteración psicopatológica. Que no dispuso de prueba de extracción de cabello y que no puede acreditar su consumo a fecha de los hechos.

TERCERO.- Los hechos relatados en el "factum" no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal tal y como viene postulando el Ministerio Fiscal.

Cierto es que el elemento objetivo del delito queda colmadamente acreditado merced al resultado de los análisis periciales que, sobre la sustancia que guardaba el acusado en una caja fuerte ubicada en el dormitorio principal de su domicilio, practicó el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears, según consta en el acontecimiento 12, debidamente introducidos en el plenario y no impugnados por la defensa, del que fluye el peso bruto, naturaleza del producto analizado y su riqueza ( tres comprimidos enteros y tres mitades de MDMA con un peso neto de 1,98 gramos con una riqueza media de 40,6%; tres comprimidos de MDMA con un peso neto de 1,32 gramos con una riqueza media de 48,7%; 32,379 gramos de Hachís con una riqueza media de 24%; 83,324 gramos de Hachís, con una riqueza medida de 40,8%; 29,762 gramos de Hachís en tres trozos con una riqueza media del 31% y 72,69 gramos de cannabis con una riqueza del 16,4%.); sustancias incluidas en la Lista I del Convenio Único de 1.961 sobre estupefacientes y que según reiterada jurisprudencia, son de las sustancias prohibidas susceptibles de causar y no causar grave año a la salud de las personas, según constante doctrina que excusa su cita.

Ahora bien, la Sala no forma cabal convicción sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Sabido es que el elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, puede venir acreditada por prueba directa (como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran); sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así, reiterada jurisprudencia del TS viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En cuanto a la cantidad, el TS ha establecido que, en el caso de consumidores, cuando lo intervenido sobrepasa el acopio que se considera razonable para varios días -la jurisprudencia varía las cantidades en atención a cada una de las sustancias-, puede inferirse que el exceso está destinado al tráfico, puesto que se pretende financiar la adicción traficando con lo que no va a poder consumirse en ese lapso de tiempo. Para fijar estas cantidades el TS se ha basado en los informes del Instituto Nacional de Toxicología analizados en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001. En concreto, circunscribiéndonos a las sustancias incautadas al acusado y en comenzando por el MDMA, la STS de 12 de Junio de 2008 recuerda que diversas resoluciones han fijado que la dosis diaria habitual de un consumidor se halla entre 50 y 130 miligramos, mientras que otras han considerado que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas, se halla entre los 20 y los 150 mg., con 80 mg. de media - STS de 18 de Junio de 2004-. Desde esta perspectiva se ha llegado a considerar que el consumo diario, en varias tomas cada seis horas, puede alcanzar la cantidad de 480 miligramos. A estas cifras debe unirse que existe coincidencia en entender normal un avituallamiento, con finalidad de autoconsumo, de entre tres y cinco días. Esto, no obstante, no puede obviarse que estos criterios no tienen un carácter absoluto pues, como recuerda la STS de 17 de Junio de 2003, se trata de cifras meramente orientativas sin vocación de implantación de modo genérico. Y la STS de 23 de Mayo de 2003 establece que "tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim.".

Por lo que atañe a la cocaína, se ha cifrado el consumo medio diario en un gramo y medio de dicha sustancia y con una periodicidad de unos cinco días, de lo que resultaría una cantidad de 7,5 gramos de acopio, a partir de la cual se presumiría que la misma está destinada al tráfico. Este criterio ha sido establecido a partir del Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001, que hace propio el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y que ha sido ratificado en Sentencias posteriores como por ejemplo la 281/2003. Ello no obstante, otras Sentencias han establecido que la finalidad del tráfico se sitúa a partir de los 15 gramos ( STS 7/11/91; 22/9/92; 5/10/92 y 19/4/93) y en el Alto Tribunal nos recuerda en las Sentencias 492/99, de 26 de marzo, 2371/2001, de 5 de diciembre y en la 900/2003, de 17 de Junio, entre otras muchas, que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, cifrado como se ha dicho en la cocaína a partir de los 7,5 gramos de dicha sustancia, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, señaladas presentemente tales como el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Y por último en cuanto a la marihuana, acudiendo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001, se ha venido señalando el consumo diario de abuso en 20 gramos, llegando en alguna Sentencia a elevarla hasta los 25 gramos.

Expuesto lo anterior y aplicados estos criterios al caso ahora examinado, resulta que tras sopesar la Sala convenientemente tanto lo manifestado por el acusado como lo relatado por los testigos, lo actuado no abona decididamente por la conclusión de que la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico.

En primer lugar porque la Policía Nacional interviniente, ningún pase o transacción constataron; se halló la sustancia con ocasión de la inspección ocular llevada a cabo por un robo con fuerza en la vivienda; por otro lado, ningún útil ni dinero fraccionado le fue incautado. Tampoco la cantidad intervenida es, per se, expresiva de su vocación difusora, antes bien, entra dentro de parámetros aceptables de acopio en cualquier consumidor medio, pues cifrado el peso neto de la sustancia que guardaba el acusado en 72, 69 gramos de cannabis sativa (7269 mg), 3,3 gramos (33 mg) de MDMA y 145,465 gramos de resina de cannabis, el mismo no supera las cifras que se han expuesto antes como cantidades que razonablemente pueden entenderse destinadas al consumo propio, máxime cuando consta que el acusado, según la documental obrante en el acontecimiento nº 111 de las actuaciones así como en el Informe Médico Forense (acontecimiento nº 123), debidamente introducidos en el debate, el acusado refiere un consumo habitual de cannabinoides y consumos puntuales de cocaína y drogas de síntesis con fines recreacionales desde que tenía unos 21 años hasta el momento, realizando tratamiento con el CAD de Ibiza en el año 2.008.

En efecto, si del total intervenido de MDMA (33 miligramos) tomando como referencia un consumo de 480 mg brutos diarios, el tiempo necesario para agotar la droga no supera los cinco días fijado por la jurisprudencia; con la cannabis sativa incautada (72,69 gramos) ni siquiera se alcanza la cifra de 20 gramos fijada para el consumo diario y en cuanto a la resina de cannabis (145,465 gramos) lo mismo acontece atendiendo a que, cifrado el consumo medio diario entre 15-20 gramos, y con una periodicidad de cinco días, dispondría de sustancia para consumir en una semana.

De todo lo expuesto, el indicio fundamental cual es la tenencia de la droga, no tiene por sí un significado relevante y los otros pueden justificar sospechas pero carecen de la calidad y contundencia necesaria para descartar otras hipótesis alternativamente igualmente plausibles. Por ello, atendidas las circunstancias expuestas relativas a la condición de consumidor del acusado y el hecho de disponer de ingresos suficientes, suscita a la Sala la duda racional acerca del destino que pensaba dar el acusado a la sustancia intervenida, no descartando que pudiera ser para su consumo propio. Consecuentemente, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales.