Sentencia Penal 483/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 60/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO. En la presente causa se imputa a la acusada, únicamente a instancia de la Acusación Particular, la comisión de un delito continuado de apropiación indebida agravada del art. 253.1 y 250.1.6, CP. Y ello en base a que, según la querellante, la Sra. Rosaura y ANGAP PORTOL SLU, iniciaron una colaboración profesional que progresivamente se fue intensificando por la confianza mutua, hasta el punto de que la entidad querellante contrató a la hija de la Sra. Rosaura. Que dicha colaboración consistía en que la Sra. Rosaura, actuando como autónoma captaba clientes para ésta empresa que se dedicaba a las reformas. Y aprovechándose de dicha confianza, hizo suyas diversas cantidades que recibió para el pago de las obras ejecutadas por la mercantil ANGAP PORTOL SLU. En concreto, por los trabajos realizados en la vivienda de D. Marcos, la cantidad de 10.643 euros. Por los trabajos realizados en la vivienda de Dª Carina, la prima de la querellada, 8.869,47 euros. Y, por los trabajos realizados en la vivienda de D. Millán y Dª Claudia, 8.000 euros.

Asc endiendo el total importe apropiado que se le imputa, a 27.512,47.-€.

La Sra. Rosaura prestó declaración en el acto de Juicio, respondió solo a las preguntas de su letrado, y manifestó que estuvo trabajando con el querellante desde finales de 2015 o principios de 2016, y terminó en verano de 2017. Que los presentó Martina, a la que ambos conocían por relaciones del trabajo. Que ella es interiorista y en los encargos que recibía, ella contrataba con los profesionales que consideraba mejor para cada trabajo. Que no era comercial de la empresa ANGAP PORTOL SLU. Ya que siempre ha trabajado independiente y nunca lo ha ocultado. Que no es cierto que el querellante le invitara a participar en su sociedad, ni a ella le interesaba. Que lo que consta en la querella no es cierto. Que ella rompió la relación porque a su hija no le pagaban desde hacía varios meses y que también tuvo conocimiento de que debía dinero a otros colaboradores que ella le había mandado.

Que ella dejó de colaborar con el querellante y su hija dejó de trabajar para él. Que su hija para cobrar tuvo que reclamar judicialmente la deuda y la empresa reconoció la deuda y acordaron el pago aplazado, y como dejó de pagar, su hija interpuso una segunda demanda por la que embargaron la furgoneta y un coche. Que ella cree que por ese motivo le puso la querella ya que el querellante sabe que ella no le debe nada.

Que fue después de que su hija embargara al querellante, que éste empezó a reclamar a los clientes que ella le llevó.

Que ella trabajaba con más constructoras de manera independiente, llevándole al querellante entre el 40% y el 50% de los encargos que en esas fechas tuvo.

Que los clientes que ella le envió pagaban una parte del presupuesto, que solía ser un tercio, por adelantado, después por certificaciones y el último pago lo quería el Sr. Germán siempre en efectivo para no declararlo. Y los pagos los hacían entre ellos.

Que en la empresa era Germán quien hacía las facturas.

Que en la casa de Marcos, que es el marido de su prima Dª. Carina, primero se hizo una reforma que le encargaron a ella por la relación personal. Que se pagó un anticipo primero y un pago a mitad, siendo cada uno de los pagos de 6.000 euros, otro pago de 1.500 euros y un último pago de 10.600 euros que se hizo en efectivo en la oficina del querellante y ella acompañó a su prima y a su marido porque ésta se lo pidió. También estaba su hija en la oficina, pues era la administrativa del querellante. Que ella firmó el recibo para su prima porque el querellante no estaba y su prima insistió en que le hiciera el recibo. Que no es cierto que el querellante la llamara por teléfono reclamándole ese dinero, pues el dinero se quedó en la oficina.

De la obra en casa de Carina manifestó que es su prima y que tuvo un problema de rotura de tuberías y ella le dio el trabajo a ANGAP PORTOL SLU. Que su prima lo pagó en efectivo y estaba el querellante, el marido de su prima y ella. Que su prima le pedía recibo y que como Germán no quería hacerlo y le daba largas, ella terminó por hacérselo a su prima para que se quedara tranquila. Que el querellante ha reclamado también los 8.000 euros a su prima. Que Germán ha reclamado estas mismas cantidades que le reclama en la querella, a los clientes por vía civil, además de otras cantidades más.

Que de los pagos que se hacían en B, no se hacía ninguna factura ni recibo, pero en estos dos casos ella lo hizo porque eran familiares suyos y se lo pidieron.

Y de la obra en casa de los Sres. Millán y Claudia, manifestó que ellos viven en Barcelona y son familia de amigos suyos y la contrataron para la reforma de la casa de Palma. Que la obra ascendió a unos 30.000 euros y pico; que pagaron en tres transferencias de 6.000 euros, 6.000 euros y 2.000 euros y pico en transferencias y 8.000 y pico en efectivo. Que el efectivo se lo dieron los clientes a un empleado del querellante, éste se lo dio a ella y ella a Germán. Que no recuerda el nombre del empleado. Que no había ninguna otra constructora trabajando en esa reforma.

Ref iere que, en su primera declaración en el juicio civil, no recordaba lo ocurrido por el tiempo transcurrido de casi 6 años, ni la conversación de WhatsApp que posteriormente le mostraron, de ella con la Sra. Claudia, y por eso dijo que no había recibido ese dinero. Pero que cuando le mostraron la conversación de WhatsApp, lo recordó enseguida. Que como cambió de teléfono y tuvo problemas, perdió ese mensaje y muchos más, por lo que no le aparecía en su teléfono. Y que en el juicio monitorio en ningún momento se dice que ella se hubiera quedado con ese dinero.

Tra s la Sra. Rosaura prestó declaración en calidad de testigo Dª Claudia, quien manifestó que no conocía al querellante y que conocía a la Sra. Rosaura porque le hizo una obra. Que de esa obra pagaron unos 25.000 euros por transferencia y otros 2.00 ó 3.000 en mano. Que las cantidades en efectivo las dio en mano a un empleado de la obra, siguiendo las instrucciones de la Sra. Rosaura. Que la Sra. Rosaura le dijo que tenía el dinero y ella lo dio por pagado. Pasados 5 años, ha sabido que había problemas con este pago pues el querellante les ha reclamado judicialmente los pagos de la obra y ellos aportaron los justificantes de pago y el resto dijeron que lo habían pagado en efectivo.

Que no recuerda si en el juicio civil les reclamó lo pagado en efectivo, o todo el importe de la obra. Que lo pagado en efectivo fue porque la constructora, a través de la Sra. Rosaura, así lo pidió. Y que ella nunca tuvo contacto con la constructora, siendo la Sra. Rosaura la que hacía de mediadora entre ellos.

A continuación prestó declaración el querellado, manifestando que tenía una relación comercial con la acusada, que le llevaba clientes para hacer obras y ella hacía la decoración de las obras. Que en sus oficinas tenía la Sra. Rosaura un despacho y que las relaciones con los clientes las llevaba la Sra. Rosaura, él no. Que la hija de la Sra. Rosaura era su secretaria, llevaba la contabilidad y la gestión de la documentación. Que no tenía permiso para firmar recibos a los clientes y que no quiere que ningún empleado suyo reciba pagos.

Que no sabía que la acusada había cobrado algo de las obras. El iba facturando y cuando tuvo problemas de liquidez revisó la contabilidad y vio que la acusada había cobrado dinero por él, y no le había entregado ninguna de esas cantidades. Que el dinero que cobraba en efectivo no se declaraba ni se anotaba en la contabilidad.

Que como la empresa tenía problemas económicos, pidió un extracto para ver lo que estaba pendiente de cobrar y pagar. Que antes de las vacaciones de 2017 fue a la oficina Marcos, cliente de la acusada, a pagar en efectivo unos 10.000 euros, él no estaba y los recibió la Sra. Rosaura. Cuando volvió de vacaciones pidió el dinero y le dijeron que no lo tenían, discutió con la acusada y le dijo que se fuera de la empresa y también a su hija. Y le dijeron que el dinero se había utilizado para pagar a los industriales, a lo que contestó que esa era una decisión que tenía que tomar él, y se enfadó.

Que era normal que las obras se pagasen una parte en blanco y otra en negro, era un acuerdo que la acusada tenía con sus clientes. Que tardó 4 años en reclamar los hechos porque psicológicamente no estaba bien porque se había arruinado. Que después contrató a su abogado y fue quien gestionó todos los temas.

Que a sus empleados también les pagaba en B. El, cada semana apuntaba las horas que hacían los empleados en un Excel y los viernes les pagaba. Que no cargaba gastos personales a la empresa, ni un renting de su mujer ni la gasolina de su barca.

Que a Marcos le ha reclamado unos 37.000 euros judicialmente, pero no sabe como ha ido el asunto. Que cuando comenzaron a ver la contabilidad de la empresa, esa era la cantidad que faltaba. Que si reclamó el total y resulta que había cobrado una parte por transferencia, que fue un error suyo. Al igual que en los casos de Emilia. Que no tiene constancia de haber duplicado facturas en sus reclamaciones judiciales, y si lo ha hecho, ha sido por error. Que de Carina no recibió ningún pago en efectivo; en la obra acordó que se pagaría una parte en B, pero no recibió ningún pago en efectivo Y nunca estuvo en esa obra coincidiendo con el marido de ésta y la acusada.

Que reclama también a los clientes las mismas cantidades judicialmente que a la querellada porque de algún sitio tendrá que cobrar. Y que cuando no hay factura emitida, será porque formará parte del acuerdo de cobrar parte en A y parte en B. Que no sabe porque primero pedía unas cantidades y ahora otras. Y que hizo una contabilidad al cabo de 2 ó 3 años y pueden haber errores.

Que le embargaron la furgoneta y el coche mini y fue entonces cuando empezó a reclamar, pero porque se encontraba psicológicamente bien. Que el administrador concursal no detectó que faltaran por cobrar las cantidades que él reclama.

Que durante el tiempo que colaboró con la acusada su empresa creció, pero que no fue solo por eso, pues también hacía otras obras en las que ella no intervenía. Y que ningún empleado suyo ha cobrado dinero en efectivo de clientes.

El testimonio de Lidia, administrativa de la empresa e hija de la acusada ratificó que la contabilidad y la facturación de la empresa la llevaba el Sr. Germán. Manifestó también que las obras se pagaban, primero un anticipo, después transferencias y al final un pago en efectivo. Que los pagos en efectivo no se facturaban ni se anotaban en la contabilidad de la empresa. Que cuando ella llegó, no se anotaba en ningún sitio los pagos en B, y ella hizo una hoja de Excel.

Que en 2017 cuando volvió de las vacaciones de verano, en la oficina no había ni ordenadores ni nada, que llamó al querellante y éste le dijo que teletrabajara desde casa, Después vio que tenía el ordenador formateado y que no podía hacer nada y el querellante le dijo que estaba despedida.

Que el querellante le debía unos 6 meses de nóminas y lo demandó.

Que la facturación solo la llevaba el querellante y a ella le decía solo lo que estaba pagado y lo que no.

Que de la obra de Marcos cree que se hicieron dos transferencias, después Marcos fue a la oficina y pagó unos 10.000 euros en efectivo. Cuando fue Marcos en la oficina estaban ella y su madre. Que Marcos pagó y ella, porque Marcos lo pidió, le hizo un recibo que firmó su madre ya que ella no podía firmarlo porque Germán no quería que firmase.

Que ella guardó el dinero y el recibo en un cajón que tenían adrede y avisó a Germán. El fue a la oficina y gastó parte del dinero en pagar a los trabajadores en B y lo que sobró se lo llevó. Que recuerda que ese día cobraron el B los trabajadores Eulalio y Faustino y cree que otro más pero no esta segura por el tiempo que hace que pasó.

Que el querellante cargaba muchos gastos personales en la cuenta corriente de la empresa y que no sabe qué hacía con el dinero en B que sobraba después de pagar gastos, porque se lo llevaba Germán. Que sabe lo del cargo de los gastos personales en la cuenta de la empresa porque ella contabilizaba las facturas de los gastos y porque a veces Germán le pasaba los extractos.

Que no vio los pagos en efectivo de las demás obras, o no lo recuerda, o ella no estaba cuando pagaron. Que el efectivo que se cobraba no se facturaba ni se dejaba rastro de nada.

Com o testigo declaró también el Sr. Gervasio, que era empleado del querellante y manifestó que las horas extras las cobraba en B, y era por los sábados trabajados. Que cobraban B casi todos los meses, que en el mes de julio de 2017 trabajo, lo recuerda porque en junio de 2017 tuvo baja paternal por el nacimiento de su hija. por lo que probablemente cobrara a finales de julio de 2017 también el B. Que se lo entregaba Lidia en la oficina delante de Germán. Que les avisaban para ir a cobrar a la oficina.

Que las horas extras podían ser unos 200 euros y cobraban horas extras casi cada mes. Que dejó de trabajar para el querellante en enero de 2018.

Dª. Emilia declaró que la Sra. Rosaura organizó la obra en su casa y una de las empresas que intervino fue la del querellante. Que también trabajó la empresa Ecopinta, un electricista y otro más. Que los pagos a ANGAP los hizo por transferencia, y que los trabajos de pintura no los hizo ANGAP sino Ecopinta. Que le reclamó ANGAP los trabajos de pintura y que contestaron que no los habían ejecutado y ya no le reclamaron más.

Dª. Carina declaró que las obras en su casa se ejecutaron en el verano de 2017. Germán le pidió que le hiciera los pagos en efectivo y ella lo hizo así. Que le entregó el dinero en efectivo a Germán y le pidió la factura, pero Germán nunca se la hizo. Que el recibo se lo hizo Rosaura porque Germán no lo hacía y ella se lo contó. Que el día que pagó estaba su prima y su marido porque ella no conduce. Que posteriormente le reclamaron el dinero por no haberlo pagado.

La testigo Dª Martina declaró que trabajaba en la empresa Masanella de materiales de construcción de 2015 a 2017 como comercial. Que fue ella quien puso en contacto a Germán con la querellada, pues la conocía y nunca tuvo ningún problema de trabajo con ella. Con Germán tuvo problemas porque dejó de pagar a la empresa en la que ella trabajaba. Manifestó que Germán al final no pagaba.

Que conoció a Lidia, que cuando entró Lidia hubo orden en la empresa de Germán. Que más del 50% de la obra de ANGAP PORTOL SLU era por la Sra. Rosaura. Que Germán y su empresa trabajaban en B pero la empresa para la que ella trabajaba, no cobraba en B y cuando Germán se lo pidió, le dijo que no. Que Lidia le contó que le debía meses de salario. Que Germán nunca le contó que la Sra. Rosaura se había quedado dinero. Que le presentó un amigo suyo consultor para ayudarle en la empresa pero a este nunca le pasó la documentación. Que tiene tanta información de ANGAP PORTOL SLU, porque llego a tener una relación de amistad con Germán y con la Sra. Rosaura y comía con los dos o con Germán, casi una vez a la semana.

SEGUNDO.- Del resultado de la valoración de la prueba practicada en el plenario no resulta acreditado que la acusada haya cometido el delito de apropiación indebida, por los motivos que exponemos a continuación.

El principio in dubio pro reo, tal y como tiene dicho el Tribunal Constitucional en las Sentencias nº 44/1989, de 20 de febrero y la nº 61/2005, de 14 de marzo, es un principio jurisprudencial que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.

Y son las razones que a continuación se expresan, las que han llevado al Tribunal a la existencia de la duda razonable expresada.

Establece el art. 253.1 CP, que " Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

Por lo que respecta a los elementos del tipo delictivo en el caso de apropiación de dinero, se requiere, conforme a reiterada jurisprudencia del TS, por todas, la STS de 27 de marzo de 2014, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, cono es el caso,:

"[...] a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.[...]"

En el presente caso el Tribunal no considera probado bien que la acusada recibiera alguna de las cantidades que se le imputan, o bien que de las que si recibió, dispusiera dándoles un destino definitivo distinto del acordado.

Comenzando por la cantidad de 10.643 euros que el Sr. Marcos entregó, éste declaró en el plenario que el pago de los 10.600 euros en efectivo lo hizo en la oficina del querellante en presencia de su esposa, de la Sra. Rosaura y de Lidia, la secretaria del Sr. Germán, y si bien no recuerda que pasó con el sobre con el dinero que entregó, pues fue hace 6 años, Lidia declaró que el sobre con el dinero que entregó en la oficina el Sr. Marcos, lo guardó ella en un cajón que tenían adrede y avisó a Germán, quien fue a la oficina y gastó parte del dinero en pagar a los trabajadores en B y lo que sobró se lo llevó.

Con respecto a la cantidad de 8.869,47 euros que pagó Dª. Carina en efectivo, ésta declaró que le entregó el dinero en efectivo, en un sobre al Sr. Germán, en su casa, delante de Rosaura, cuando éste fue a ver la obra una vez terminados los trabajos. Que ella le pidió la factura y él le contestó que ya se la daría. Y que, si la acusada le puso pagado en el presupuesto, fue porque ella le insistía con la factura y Rosaura le dijo que Germán no se la daba, por lo que, al final su prima se lo escribió.

Y con respecto a la suma de 8.000 euros en efectivo de la obra ejecutada en la vivienda de Dª Claudia, Dª. Rosaura manifestó que la Sra. Claudia le mandó con un operario de la constructora, el dinero en efectivo en un sobre, que ella lo recibió y se lo entregó a Germán, aclarando también que cuando compareció en el juzgado y fue preguntada por esto, negó haberlo recibido porque no lo recordaba ni tenía en su teléfono la conversación de WhatsApp que mantuvo al respecto con Claudia, ya que tuvo que cambiar de teléfono y no tenía la conversación, pero que nada más se la mostraron, lo recordó.

El representante legal de la constructora querellante, el Sr. Germán, en el plenario negó haber recibido estas cantidades. Mientras la querellada mantiene en todo momento que todas las cantidades quedaron en poder y disposición de éste. Así pues, estamos antes dos versiones contradictorias de los hechos que se enjuician; sin que existan elementos probatorios que puedan dar mayor valor a la versión del querellante y existiendo, por el contrario, elementos probatorios que dan mayor valor a la versión de la querellada. En este sentido, empezando por la declaración del Sr. Germán, administrador único y socio único de la mercantil querellante, reconoce que cobraba dinero en B, que no figuraba en la contabilidad y que dice que anotaba en un Excel que no ha sido aportado a la causa ni introducido en el plenario, por tanto, no acreditado. Manifiesta también que la contabilidad la hizo al cabo de 2 ó 3 años, para iniciar las reclamaciones del dinero que él calculó que le faltaban por cobrar. Declaraciones éstas que acreditan que el declarante no regía la empresa ni con las normas esenciales que el código de comercio exige.

Consta acreditado documentalmente, - al acc. 194 de las DPA 111/2021-, que a la vez que interpuso la querella contra la Sra. Rosaura, interpuso también demanda de juicio ordinario, en el orden civil, contra Dª. Carina en reclamación de 8.869,47 euros, la misma cantidad de la que acusa a la querellada de haberse apropiado. Así como también consta al acc. 196 de las mismas DPA, que a los dos días de presentar la querella, interpuso juicio monitorio, en el orden civil, contra Don Millán, a las horas marido de Dª. Claudia, en reclamación de 11.672,71 euros, acusando a la Sra. Rosaura de apropiarse de 8.000 euros que recibió de ésta, tras acreditar el demandado en el orden civil que por transferencia se había hecho el pago de cantidades y que 8.000 euros los recibió la Sra. Rosaura en efectivo tal y como había solicitado la contratista. Ambas actuaciones son incompatibles a nuestro entender, pues no se puede acusar de apropiación indebida y por los mismos hechos reclamar en el orden civil las cantidades a otras personas distintas de la acusada.

Y prestó declaración en el plenario el Sr. Gervasio quien manifestó que era operario de la empresa querellante hasta enero de 2018, y manifestó que la empresa pagaba las horas extras en B, que las pagaba Germán y que a finales de julio de 2017 posiblemente cobró horas extras en B, ya que estuvo de baja de paternidad en junio, pero en julio ya trabajó. Así, aunque el Sr. Germán negó haber acudido a la oficina a pagar las horas extras a finales de julio de 2017 con el dinero que allí había entregado en un sobre el Sr. Marcos, como manifestó Dª. Lidia, la declaración del Sr. Gervasio corroboraría o apoyaría tal manifestación, ya que no vemos ningún ánimo espurio en la declaración de éste.

Además se ha aportado por la querellada y obra al acc. 177 de las DPA 111/2021, documentación que justifica la motivación espuria en la interposición de la querella por el querellante contra la Sra. Rosaura, que no es otra que el Sr. Germán fue demandado por la hija de la querellada, Sra. Lidia, por impago de salarios y despido improcedente, y reconociendo tales reclamaciones, en sede del TAMIB acordaron el pago fraccionado; sin embargo, ante el incumplimiento del Sr. Germán, Dª. Lidia ejecutó el acuerdo lo que llevó al embargo de las cuentas y bienes del Sr. Germán. Y preguntado en el plenario por tal motivación, inicialmente lo niega para añadir a continuación que fue a raíz de recibir la notificación de la ejecución, que contactó con los abogados que han iniciado todas las acciones judiciales planteadas, incluida la querella.

Todos estos elementos que restan credibilidad al querellante, a su vez apoyan la versión de la querellada, además de las pruebas de descargo aportadas que son las documentales introducidas por el Minsterio Fiscal y la Acusación particular, así como las declaraciones de todos los testigos que han depuesto en el plenario salvo la declaración del Sr. Germán.

En definitiva, a la vista de los razonamientos expuestos, procede dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial.