Sentencia Penal 298/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 311/2023 de 24 de octubre del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Carlos Antonio, como autor de un delito de violación tipificado en los arts. 178 y 179 del Código Penal, en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba de conformidad con lo previsto en el art. 790.2 de la Lecrim., vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Segundo motivo: Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba de conformidad con lo previsto en el art. 790.2 de la Lecrim ., vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

2.1 Tras exponer extensa doctrina jurisprudencial referente los principios que considera vulnerados, y a las facultades revisorias en el recurso de apelación, concluye que nos encontramos ante versiones contradictorias sobre los hechos acaecidos en el interior del domicilio del acusado. A continuación, revaloriza la prueba de cargo practicada en el acto de juicio oral.

Comienza por la declaración de la denunciante, Sra. Alejandra, exponiendo los parámetros bajo los cuales debe ser valorada de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, considerando que no concurren.

Por lo que respecta a la existencia de credibilidad subjetiva reprocha al Tribunal a quo que no haya tenido en cuenta que Alejandra tiene diagnosticado DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, así como un nivel intelectual en la zona baja de la media poblacional. Concluye que presenta una serie de deficiencias que pueden alterar su declaración y que en consecuencia permiten cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración. Discrepamos. El hecho de que una persona joven sufra DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005 y que su inteligencia se encuentre en la zona baja de la media poblacional en modo alguno permiten por sí solas cuestionar su credibilidad. Aceptar esto nos llevaría a un área de impunidad en todos aquellos supuestos en que las personas que son víctimas de un delito tiene diagnosticada alguna patología por el solo hecho de presentarla, sin examinar la influencia que puede tener en cada caso concreto. En el caso de autos ninguna influencia tiene a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a las que nos referiremos seguidamente.

En cuanto a la existencia de ánimo espurio el apelante apunta que era Alejandra la que quería mantener relaciones sexuales, a lo que el acusado se negó por el hecho de que sabía que tenía 16 años, lo que motivó que la joven marchara enfadada del domicilio. Se trata sin duda de la declaración exculpatoria del acusado en el ejercicio de su derecho de defensa. Coincidimos con el Tribunal a quo acerca de que el simple rechazo a mantener relaciones sexuales no justifica ni una denuncia falsa, ni que esta se mantenga durante tanto tiempo, teniendo que declarar Alejandra en el acto del juicio oral con la consiguiente incomodidad que ello supone. En todo caso no resulta creíble que la causa del rechazo fuera la edad de Alejandra cuando a los 16 años ya puede manifestar libremente su consentimiento sexual. Sobre esta cuestión incidiremos más adelante.

Por lo que respecta a la verosimilitud considera el apelante que las contradicciones de Alejandra no solo se refieren a aspectos accesorios o periféricos, sino al núcleo central de los hechos. Las contradicciones serían acerca de si conocía personalmente al acusado o solo telemáticamente, a si el día 2 se vieron entre las 12:00 y 13:00 horas o entre las 14:00 y 15:00 horas, a si entró directamente en la habitación o a instancias del acusado, a si fue el acusado quién le cogió el bolso y empezó a darle besos o fue ella quién lo dejó en la cama y el acusado comenzó a darle besos. A si primero fue la penetración anal y después vaginal, o primero la vaginal y después la anal, a si el acusado se quitó camiseta y pantalones o solo los pantalones, o al momento en que se puso la música. Señala también contradicciones entre Alejandra y su madre pues ésta no conocía que su hija hablaba con el acusado por DIRECCION001 y que no fue testigo de que el acusado invitara a su hija a ir a un huerto, o que Alejandra negó haber tenido citas vía DIRECCION001, mientras su madre dijo lo contrario a las psicólogas. Por lo que respecta al informe pericial psicológico considera el apelante que no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad subjetiva. Considera que el informe pericial no señala que Alejandra padezca sintomatología alguna, sino que la joven lo refiere. Además, reprocha al Tribunal a quo considere, en caso de existir dicha sintomatología, que obedezca a los hechos por cuanto del propio informe pericial se desprende que la vida de Alejandra ha estado marcada por múltiples situaciones graves que tienen una clara conexión con los hechos, como violencia y de conflicto en el núcleo familiar, testigo de tentativas autolíticas por parte de la madre, víctima de malos tratos por parte de su pare, DIRECCION005, DIRECCION004 y DIRECCION003, escasas o nulas relaciones sexuales, alto absentismo escolar, conductas de riesgo en 5º de primaria y DIRECCION006. El bajo rendimiento o el aislamiento social ya existía con anterioridad a los hechos. Ello le permite cuestionar la indemnización de 10.000 euros fijada en sentencia. En cuanto a la lesión en el introito vaginal puede obedecer a otras causas como una infección, sin que la perito pudiera determinar la fecha en que se produjo la lesión, siendo una lesión aguda que tiene un plazo de curación de entre 5 y 7 días. La propia sentencia considera no probado que dicho eritema fuera causado por el acusado, pero aun así la considera un indicio de escasa, pero no nula relevancia. Acaba el recurso exponiendo diversa doctrina jurisprudencial.

2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).

La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

También alega el apelante vulneración del principio in dubio pro reo. Dicho principio se dirige al Juzgador como norma de interpretación, aplicable en aquellos casos en que, habiéndose realizado una actividad probatoria normal, las pruebas practicadas dejen dudas en el Juzgador, inclinándose por tanto en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado.

Desde la perspectiva constitucional, y tal como señala la STC de 20 de febrero de 1989, la diferencia entre ambos principios radica en que la presunción de inocencia, reconocida por el art. 24.2 de la Constitución, se configura como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano, protegible por tanto mediante el recurso de amparo, lo que no ocurre con la regla del "in dubio pro reo", exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".

Acaba la referida sentencia diciendo que no puede invocarse la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación por cuanto: "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

2.3 A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial debe examinarse la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral consistente principalmente en la declaración de Alejandra. Ya hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.1 que no apreciamos ningún ánimo espurio en la denunciante. No lo puede ser el rechazo al que se refiere el apelante pues constituiría una reacción completamente desproporcionada. La función de otorgar credibilidad a un o una testigo corresponde al Tribunal a quo, que en este caso considera el testimonio de Alejandra creíble. La valoración que realiza el Tribunal a quo cuenta con apoyo, como es el informe pericial psicológico en el que se considera a Alejandra una testigo competente, descarta que tienda a la fabulación o que exista sugestión o inducción y considera compatible los sentimientos de ansiedad con haber vivido unos hechos como los denunciados, valorando que presenta una afectación psicológica y postraumática derivada de los hechos. El apelante considera que esta sintomatología obedece a otros factores que se recogen en el propio informe pericial, pero dichos factores fueron tenidos en cuenta por las peritas y aun así consideran que obedecen a los hechos denunciados de acuerdo con las explicaciones que facilitaron.

En cuanto a la existencia de contradicciones y a diferencia de lo que sostiene el apelante, no afectan al núcleo central de los hechos sino a aspectos periféricos o circunstanciales. La sentencia valora dicha cuestión de forma que consideramos adecuada y que compartimos plenamente: " La declaración de Alejandra ha sido coherente y persistente, además de estar corroborada por elementos a los que después nos referiremos. Ni la coherencia ni la persistencia exigen una exposición completa y precisa de todos los detalles, y que esa exposición se haya reiterado de forma idéntica en todo momento. Es más, es normal que quien ha sido víctima de una agresión sexual no preste atención a cosas que no eran relevantes en ese momento, y es normal que no conserve en la memoria detalles periféricos. Mucho menos se le pueden reprochar a la víctima del delito comportamientos o declaraciones que no son suyos, sino de otras personas, como sus familiares.

Por ello, es irrelevante que la testigo recuerde mejor o peor qué hora era, o cuántas veces había recibido mensajes o llamadas del acusado, o en qué momento el acusado puso música, etc. El acusado reconoce que existió el encuentro, que ambos estuvieron en su dormitorio, o que él puso música, por lo que convertir estos detalles en argumentos para descalificar el testimonio de Alejandra no puede prosperar.

Tampoco es aceptable interpretar las palabras o expresiones de la forma más conveniente para los propios intereses. No hay prueba alguna de que la testigo mintiera al decir que en el momento de los hechos nunca había tenido una relación de pareja. En el informe de las psicólogas se dice que la testigo ha tenido dos "novios" (entrecomillado) a través de una aplicación de citas; no se concreta en qué momento ha ocurrido (podría ser después de los hechos), ni qué significa esa expresión (tal vez una relación telemática)." Nada más añadiremos porque resultaría reiterativo.

También el Tribunal a quo ha contado con elementos corroboradores, como son la existencia de secuelas psicológicas y de un eritema en el introito vaginal. A tal respecto debemos señalar que dependiendo del lugar o situación en que se producen los hechos, de la mayor o menor fuerza empleada, o de la mayor o menor resistencia ofrecida por la víctima, así como sus características, contaremos con mayores o menores indicios. Se trata de contar con unos mínimos indicios que corroboren la versión de la víctima. Otra cosa es que existieran otros indicios que fueran de gran carga incriminatoria y que no hubieran sido traídos a juicio por desidia de la acusación. No es el caso. Los hechos tuvieron lugar en el domicilio del acusado, no había nadie más y la denunciante no describe que el acusado hubiera desplegado una violencia que necesariamente tuviera que haber dejado lesiones.

Pero debemos analizar los dos indicios apuntados en sentencia. Por lo que respecta a las secuelas psicológicas se dice en sentencia: "En cuanto a las secuelas psicológicas, se recogen en el informe pericial de las psicólogas, y han sido narradas también por la madre de Alejandra. Podrían deberse a otras causas, aunque no consta que antes de los hechos presentara esos problemas (había acudido a centros de atención psicológica, pero por otros motivos y con otros síntomas)." Coincidimos con tal valoración. Como ya hemos expuesto las peritas tuvieron en cuenta que Alejandra estaba diagnosticada de DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005, y su coeficiente intelectual en la zona baja de la media poblacional, como también los problemas familiares y sociales con los que lidiaba, pero aun así consideran que los síntomas psicológicos que presenta son consecuencia de los hechos denunciados. Nada aporta el apelante para considerar que el informe pericial es erróneo, ya que se limita a interpretarlo de forma diferente y acorde a sus intereses. El informe pericial obra a folios 7 y siguientes, ratificado en el acto del juicio oral. Se detallan las pruebas realizadas a Alejandra, explicadas por las peritas, que les permiten constatar que es una adolescente pueril, muy espontánea, charlatana, excesivamente extrovertida y más inocente, ingenua y desinhibida que sus iguales. Se evidencia también que se trata de una persona que quiere gustar a los demás y excesivamente confiada y fácilmente manipulable. Estas características la convierten en una menor vulnerable. Alejandra puede experimentar dificultades para reaccionar delante de situaciones inesperadas o de difícil procesamiento e interpretación, así como para captar adecuadamente segundas intenciones. Y a las conclusiones ya nos hemos referido, se descarta fabulación, sugestión o inducción, se trata de una testigo creíble y competente, exponiendo las peritas las razones que les llevó a tal conclusión. Las peritas señalaron que con el paso del tiempo y de acuerdo con las características de cada persona, como en el caso de autos en que Alejandra presenta un coeficiente intelectual bajo, pueden aparecer pequeñas contradicciones o distorsiones en lo que respecta a elementos circunstanciales o secundarios que no invalidan su discurso. En cuanto a los síntomas que presentaba Alejandra las peritas manifestaron que no se limitaron a recoger lo que manifestaba Alejandra, sino que tuvieron en cuenta el global de su evaluación psicológica y tras hablar y recoger información de diferentes fuentes que les explicaron la sintomatología, así como del resultado de la prueba psicométrica. Señalaron que puede que algún síntoma aislado estuviera presente antes, pero que el global de la sintomatología en su conjunto constituye un DIRECCION006 que relacionan causalmente con los hechos relatados por Alejandra.

Por tanto, el referido informe psicológico constituye un elemento corroborador del testimonio de Alejandra.

También resulta relevante la forma en que afloraron los hechos, de forma espontánea y de forma casi inmediata, ya que Alejandra se lo explicó a su madre de forma natural.

En cuanto al eritema, que se califica en todos los informes médicos de "importante", ya tiene en cuenta el Tribunal a quo que también puede obedecer a otras causas, pero que no puede obviarse ya que coincide con la imputación. Es decir, la existencia de lesiones en muchas ocasiones puede obedecer a muchas causas, pero debe examinarse en cada caso concreto si resulta compatible con el mecanismo de agresión narrado, y en el presente caso lo es, sin que se haya probado la existencia de esa infección a la que alude el apelante o cualquier otra causa con la que resultara también compatible. Consecuentemente es un indicio que corrobora la versión de Alejandra.

Es cierto que apreciamos cierta incongruencia en la sentencia pues por un lado toma en consideración como indicio corroborador la existencia del eritema y, por otro lado, en el fundamento jurídico sexto, señala que no ha quedado probado que lo causara el acusado. Sin embargo, no se interesa la nulidad de la sentencia y en el relato fáctico se recoge.

No obstante, consideramos que sí constituye un elemento corroborador. A folio 1 y s. de la causa obra el informe médico forense en el que se constata la existencia de un importante eritema en el introito vaginal, lo que se consigna como ya hemos señalado en el relato fáctico. El estado de Alejandra era atenta, colaboradora y tranquila, aunque algo asustada. Refería miedo ante la situación. Labilidad emocional, llora en dos ocasiones durante la entrevista. El mismo eritema se recoge en el informe de urgencias obrante a folio 4 y ss. En el acto del juicio oral compareció la médica forense que ratificó su informe, explicó que un eritema es un enrojecimiento de la zona que puede ser causado, entre otras causas, por una penetración con falta de lubricación. Era un eritema reciente, de características agudas, por lo que podría ser compatible con la fecha de los hechos ya que tarda en curarse entre 5 y 7 días. Alejandra fue visitada 36 horas después, por lo que pudo haber desaparecido cualquier resto hemático o de semen con un simple lavado. De hecho, la madre de la entonces menor declaró que cuando Alejandra llegó a casa se duchó inmediatamente, fue lo primero que hizo. En conclusión, si bien el eritema puede obedecer a diversas causas, una de ellas es la que refirió Alejandra y ya hemos expuesto que no se ha probado la existencia de ninguna otra causa que lo provocare.

A los anteriores elementos corroboradores debemos añadir la declaración de la madre, Sra. Alejandra, que declaró que el día de autos, cuando Alejandra volvió, llegó y la notó rara, le preguntó si estaba bien y si le había pasado algo y le dijo que no, que se iba a duchar. Al día siguiente, no recuerda exactamente las palabras, le dijo que le habían violado o agredido sexualmente, no recuerda la palabra exacta, le dijo quién había sido, no le dio detalles. Fueron al ambulatorio, al hospital y a denunciar posteriormente.

A la vista de todo lo expuesto debemos concluir que existe suficiente prueba de cargo.

2.4 En cuanto a la indemnización que se fija en 10.000 euros y que el apelante cuestiona, se motiva en sentencia de la siguiente forma: " A la vista de las secuelas que los hechos han producido en la víctima, así como el daño moral sufrido por esta, es proporcionada la cantidad de 10.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal. La acusación particular solicita una indemnización superior, pero no la justifica, pues no llega siquiera a expresar qué padecimientos serían los que servirían de base a su petición."

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el DIRECCION006, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 10.000 euros, inferior a la solicitada por la acusación. Consideramos, a la vista de la edad de la víctima, la existencia de penetración y la afectación provocada por los hechos, que la indemnización fijada es ajustada a derecho.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

3.1 De forma subsidiaria considera el apelante que los hechos deberían ser calificados como un delito de abuso sexual sin penetración del art. 181 del CP anterior a la reforma operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre. La propia Alejandra declaró que se quedó bloqueada, sin que exista prueba alguna de que existiera violencia o intimidación. El Tribunal a quo descarta la existencia de penetración anal por el hecho de no presentar lesiones, lo que debe aplicarse también a la penetración vaginal.

3.2 El motivo, tal como viene articulado, fundamentado en infracción de ley exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Pese a ello el recurrente reitera parte las argumentaciones ya referidas en el motivo anterior tendentes a combatir el relato fáctico, argumentaciones que ya hemos desestimado. En el relato fáctico se recoge: " sin que ella pudiera evitarlo a causa de la mayor corpulencia y fuerza de él, la diferencia de edad y madurez, y encontrarse en el domicilio del acusado."

El Tribunal considera que existe intimidación pues Alejandra insistentemente le dijo "no" al acusado, lo que éste no respetó. Se motiva en la sentencia: " El acusado realizó actos sexuales, con penetración vaginal, contra la voluntad de la víctima que no pudo evitarlo por la utilización por parte del acusado de su superioridad física, reforzada por la intimidación causada por las circunstancias (encontrarse en la casa del acusado, y ser este de una edad notablemente superior). No es exigible a la víctima de una agresión sexual que oponga una fuerte resistencia, basta con que manifieste claramente su oposición, pero el agresor imponga su voluntad mediante superioridad física."

El recurso se desestima.

4. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,