Sentencia Penal 468/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 1/2017 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- "Establece el artículo 49 de la LOTJ que "Una vez concluidos los informes de la acusación, la defensa puede solicitar del Magistrado-Presidente, o éste decidir de oficio, la disolución del Jurado si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado.

Si la inexistencia de prueba de cargo sólo afecta a algunos hechos o acusados, el Magistrado-Presidente podrá decidir que no ha lugar a emitir veredicto en relación con los mismos.

En tales supuestos se dictará, dentro de tercero día, sentencia absolutoria motivada."

Asiste razón a las partes cuando que, en este caso, debe disolverse el jurado porque no hay prueba de cargo para la condena. Porque la única prueba que se practicó en el acto del juicio fue la declaración de los tres acusados y los mismos, a preguntas de sus respectivos letrados, en ejercicio del derecho a guardar silencio y a no auto-incriminarse, derivados del artículo 24 de la Constitución; no reconocieron los hechos que se les atribuía por la acusación.

La restante prueba, de que pretendía valerse la acusación, fue declarada nula por el auto dictado el pasado 6 de octubre del 2022 por esta misma sección de la Audiencia; resolviendo las alegaciones presentadas por la defensa del Sr. Norberto.

El referido auto resolvió sobre las cuestiones planteadas por la defensa. En primer lugar, admitiendo su planteamiento en un momento ulterior al previsto en el artículo 36 de la LOTJ, conforme a la jurisprudencia del TSJ de Catalunya (Sentencia de 29 de julio del 2021) y del Tribunal Supremo ( STS 21 de febrero del 2017).

En segundo lugar, considerando que en fecha 25 de enero de 2010 por el Juez de Instrucción nº 3 de El Vendrell se dictó auto acordando la entrada y registro, entre otras, en la casa, anexos y zonas comunes ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000" del municipio de La Bisbal del Penedés, propiedad de Norberto y María Virtudes, folios 635 a 638 del Tomo II de las actuaciones.

Dicho auto, en su fundamento de derecho segundo, expone sobre el caso (sic):

" Los registros deben ser autorizados, delegando su práctica en la fuerza actuante.

I. La investigación en curso ha arrojado contundentes indicios que apuntan a que los efectos sustraídos están o, al menos, han estado, en poder de los dos sujetos investigados ( Norberto y su pareja María Virtudes): así resulta de las conversaciones telefonicas intervenidas y, sobre todo, de las fotos obtenidas de María Virtudes, donde se exhiben los relojes y las joyas que luego han sido identificadas por el propietario.

II. Para agotar la investigación y recuperar los efectos sustraídos (teléfonos móviles, ordenador portátil, relojes de alta gama y joyas, valorados en 210.618,70 euros), son absolutamente necesarios los registros solicitados en aquellos lugares utilizados por los investigados: la recuperación de dichos efectos, además de ser una prueba fundamental para la imputación de los hechos investigados (sin ella, el resto de los indicios obtenidos pierde gran parte de su valor para la imputación), es obligada, para ponerlos a disposición de sus legítimos propietarios o a disposición judicial.

III. Esta recuperación no puede obtenerse de ninguna otra forma que no sea entrando en los domicilios utilizados por los investigados (lugar donde comúnmente se guardan estos objetos) y registrándolos.

IV. La vulneración del derecho fundamental a la intimidad de los titulares de los domicilios que deben ser registrados está justificada, además de las razones expuestas, por la proporcionalidad de la medida. Para afirmar esta '"proporcionalidad" debe tenerse en cuenta que se están investigando hechos constitutivos de delito, que la persona investigada es miembro de las fuerzas de seguridad del estado (lo que constituye una agravación de la conducta delictiva investigada) y el alto valor de los efectos sustraídos (210.618, 70 euros)".

Además en el apartado de hechos y como único, el auto expone que (sic) "La unidad de investigación encargada de las diligencias derivadas de estas actuaciones solicita, en el oficio presentado el paso día 21 de enero, el REGISTRO de DOMICILIOS, VEHÍCULOS Y TAQUILLA utilizados por los sujetos investigados, para recuperar los objetos y joyas sustraídos (relacionados en el folio 8 de su petición).

Conectado con lo anterior consta en los folios 550 a siguientes del mismo Tomo II, oficio de petición de entrada y registro del Área de Investigación Interna- División de Asuntos Internos del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra, en el que sin perjuicio de otros extremos, y concretamente en el punto tercero, consta como sigue (sic) "En data 12 de desembre del 2009 es va produir una trucada amb número d'identificació de producte 1730673 entre una tal sra. Montserrat (dona del pare de la sra. María Virtudes) i la Sra. María Virtudes.

En aquesta trucada, la Sra. María Virtudes manifestava a la dona del seu pare, la Sra. Montserrat, que li havia enviat unes fotos a la seva germana a través del seu perfil públic de la xarxa social FACEBOOK.

Pel contingut d'aquesta trucada aquesta Instrucció va tenir coneixement que la Sra. María Virtudes feia ús habitual de la xarxa social FACEBOOK per penjar informació i imatges a la xarxa.

Arran d'aquest informació aquesta Instrucció va crear dos perfils de la xarxa social FACEBOOK i va enviar dues sol.licituds d'amistat a la Sra. María Virtudes. Aquesta va acceptar de manera voluntària la sol.licitud d'amistat i va donar accés lliure al contingut del seu perfil.

Es fa constar que aquesta Instrucció ha pogut determinar que la persona que figura a les fotografies i que s'identifica com a María Virtudes a la xarxa social FACEBOOK és la dona del caporal Norberto a través del seguiments efectuats i el reconeixement dels agents adscrits a aquesta Àrea d'investigació Interna que han realitzat dispositius de control sobre aquesta.

Una vegada aquesta Instrucció va accedir a la pàgina personal que la sra. María Virtudes té a la pàgina web FACEBOOK, va observar que hi havia una sèrie d'informació dividida en tres apartats: "MURO, INFORMACIÓN, FOTOS".

Mitjançant l'accés al seu perfil s'ha tingut coneixement de que la sra. María Virtudes, té un apartat de fotografies classificades en 23 àlbums relacionades amb diversos aconteixements en els que el caporal Norberto i ella són partíceps.

En diferents àlbums aquesta Instrucció va localitzar diverses fotografies on la sra. María Virtudes era portadora d'una sèrie d' objectes que aquesta Instrucció va identificar com alguns dels que haurien estat intervinguts per la Unitat d'Investigació de El Vendrell en data 28 d'agost de 2008 a la Sra. Marí Trini i la desaparició dels quals va donar inici a les presents diligències.

Aquestes imatges van ser tractades per tal de preservar la identitat i intimitat de les persones que en elles figuraven i van ser lliurades en data 5 de gener del 2010 al lletrat Arturo Casacuberta Pérez, el qual va acreditar actuar en representació processal de la sra. Marí Trini per tal que la seva clienta realitzés el reconeixement d'aquells objectes que en el seu dia li van ser intervinguts, tal i com consta en acta de data 5 de gener del 2010.

S'ha procedit d'aquesta manera atès que la sra. Marí Trini és resident permanent a Roma i per aquest motiu no ha pogut comparèixer davant aquesta Instrucció.

S' adjunta al present ofici l'original de l'esmentada acta de lliurament de data 5 de gener de 2010 i el plec de fotografies lliurades.

De les fotografies aportades a la sra. Marí Trini per aquesta Instrucció i que van ser posteriorment difuminades es va realitzar acta d'extracció d'imatges la qual s' adjunta al present ofici, juntament amb el format digital original en suport DVD.

En data 12 de gener del 2010 va comparèixer davant d'aquesta Instrucció el lletrat Arturo Casacuberta Pérez en representació processal de la sra. Marí Trini per tal de lliurar un total de 16 fotografies amb rostres difuminats en les que la seva clienta havia reconegut amb cercles i creus els objectes que va poder identificar com de la seva propietat.

En mateixa data el lletrat Arturo Casacuberta Pérez va fer entrega i va signar en prova de conformitat un seguit de llistats amb la valoració econòmica aproximada dels objectes desapareguts en nom de la seva representada.

S' adjunta igualment al present ofici l'original de l'esmentada acta de declaració del lletrat Arturo Casacuberta Pérez i el total de les fotografies aportades, reconegudes i signades en prova de conformitat per aquest".

De igual forma cabe destacar que, previamente, ya por aquella Área de Investigación Interna del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra, y salvo error en fecha 5 de enero de 2020 (pues resulta difícilmente legible en el testimonio la concreta fecha de entrada en aquel Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell), se comunicó, además de otros extremos, y como informaciones relevantes en el marco de la intervención y observación telefónica acordada por el juez instructor, que en una de las llamadas en la que una de las interlocutoras era la Sra. María Virtudes, éste refería hacer uso de la red social Facebook para colgar información e imágenes, y que habían efectuado gestiones para averiguar que tipo de información era por la misma introducida, así como que en su perfil tenía un apartado de fotografías clasificadas en 22 álbumes relacionados con diversos acontecimientos en el que Norberto y ella eran partícipes, y que en uno de esos álbumes localizaron diversas fotografías donde figura María Virtudes mostrando una serie de objetos que dicha Instrucción ha identificado como algunos de los que habrían sido intervenidos por la Unidad de Investigación de El Vendrell en fecha 28 de agosto de 2008 a la sra. Marí Trini y cuya desparación dio lugar al inicio de las presentes diligencias. Seguían exponiendo que dichas circunstancias, junto con el contenido de la llamada referida en el punto 2.1 del presente oficio donde la Sra. María Virtudes admite que Norberto le había regalado algun reloj y que disponía de 500 relojes de alta gama, reforzarían el criterio de dicha Instrucción sobre la hipótesis del inicio de la presente investigación, concluyendo, respecto a tales extremos, que en dichos momentos esta Instrucción estaba realizando gestiones a los efectos del esclarecimiento de estos hechos dándole la debida cuenta tan pronto como se disponga de resultados, folios 481 a siguientes del Tomo II, y en particular folios 484 y 485.

Igualmente, a los efectos del presente hilo argumental, es necesario significar que las presentes actuaciones se incoaron por auto de fecha 9 de octubre de 2009 dictado por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell, como consecuencia de la petición del Área de Investigación Interna del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra de la intervención-observación telefónica y todos los datos asociados de los números de teléfonos móviles presuntamente usados por Norberto, al manifestar la existencia de sospechas fundadas de que el mismo podria haber sustraído los objetos intervenidos a la sra. Marí Trini y que estaban en depósito policial, dictándose en fecha 10 de octubre de 2009 auto acordando la intervención y declarando el secreto de las actuaciones, folios 1 a siguientes del Tomo I.

La conducta efectuada por parte de aquella policía para acceder al contenido de los perfiles de facebook de la Sra. María Virtudes resultó ilícita, partendor de que se estaba ante un perfil privado, como resulta del propio contenido de aquel oficio presentado por los Mossos d'Esquadra solicitando la entrada y registro al juez instructor, folios 550 a siguientes del mismo Tomo II, ya que exponen claramente que para poder acceder al mismo tuvieron que enviar dos solicitudes de amistad a la Sra. María Virtudes, quien las aceptó, dando acceso libre al contenido de su perfil. Luego, si necesitaron enviar aquellas solicitudes de amistad para poder "entrar" dentro de sus perfiles fue precisamente porque no eran públicos y su configuración era restringida y, conectado con lo anterior, tampoco se puede afirmar que se estuvo ante una aceptación voluntaria, en toda su dimensión, por parte de la Sra. María Virtudes, puesto que ella aceptó agregar como amistad a la identidad reflejada en su caso en aquellos perfiles falsos, siendo desconocedora que se trataba de agentes de la policía con el fin de examinar el contenido de sus perfiles de facebook y poder obtener información relevante para el esclarecimiento de los hechos que estaban siendo investigados, es decir, aquella aceptación se obtuvo mediante engaño, y tampoco se estaba ante agentes encubiertos en los términos del artículo 282 bis de la Lecrim. Finalmente, cabe destacar que, como es de ver en las actuaciones, dicha actuación policial se efectuó sin previa autorización judicial, puesto que la policía realizó tales actuaciones dando cuenta de su resultado posterior al juez instructor, quien dictó aquel auto de entrada y registro, recuérdese, a raíz sobretodo, de las fotos obtenidas de María Virtudes, donde se exhiben los relojes y las joyas que luego han sido identificadas por el propietario, y para agotar la investigación y recuperar los efectos sustraídos, por lo que resulta ser claro que tampoco se estuvo ante un hallazgo causal de los mismos.

En conclusión, la conducta desplegada por aquellos policías resultó a todas luces ilícita, contraviniendo el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y el correlativo artículo 18 de la C.E.

En el caso concreto, resulta ser claro que el acta de extracción de imágenes obrante al folio 560 de las actuaciones y en consecuencia de las propias imágenes unidas en formato impreso a los folios 563 a 579 y las contenidas en DVD y CD ROM reseñados en la acta de extracción (folios 891 a 1037), el acta de entrega al letrado de Marí Trini de las fotografías extraídas del Facebook de María Virtudes (folio 584), el acta de declaración policial y documentos adjuntos a la misma del letrado de Marí Trini (folios 580 a 617) no podrán surtir efecto alguno, ni en su caso, ser considerados como prueba válida ex art.11 LOPJ. A partir de aquí, y por efecto reflejo, se produce además la inutilizabilidad como medios de prueba para el acto del juicio oral de diversas fuentes de prueba, en particular: el auto de entrada y registro que posteriormente se dictó estaría viciado de nulidad y de igual forma los efectos recogidos ( Auto de fecha 25 de enero de 2010 acordando las entradas y registros folios 635 a 638, Diligencia de entrada y registro folio 644 a 647 y Diligencia de entrada y registro obrante al folio 656 a 657), pues, como se ha expuesto, el mismo descansaba fundamentalmente en aquellas fotos obtenidas de la Sra. María Virtudes donde se exhibían los relojes y las joyas que luego habían sido identificadas por el propietario, con el fin de agotar la investigación y recuperar los efectos sustraídos.

Respecto a las declaracions de los investigados, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, ya en su sentencia 623/2018 de 5 de diciembre de 2018, señaló "La cuestión, pues, que se plantea es si dichas declaraciones autoinculpatorias deben ser consideradas pruebas jurídicamente independientes de la información obtenida con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 C.E ), o si existe conexión de antijuridicidad entre la fuente invalidada y la confesión posterior, siendo aplicable el artículo 11.1 LOPJ . Ello nos lleva a la teoría de la "conexión de antijuridicidad", expresión jurídica con la que se da respuesta a la conocida teoría de "los frutos del árbol envenenado", creada por la jurisprudencia norteamericana y cuyo comienzo, en nuestro derecho, viene conformado por la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 81/1998, de 2 de abril , a fin de valorar en qué medida alcanza que el Tribunal declare la nulidad de una prueba, como una medida limitativa de derechos fundamentales, tal como una intervención telefónica en el resto de pruebas obtenidas, y valorar en cada caso si existe conexión de antijuridicidad con la prueba declarada nula, para que esta declaración de nulidad arrastre, o no, a las que estén contaminadas, dejándolas sin efecto, y sin posibilidad de valorar el Tribunal las que estén afectadas por esta conexión con la declarada nula, pero, no lo olvidemos, pudiendo valorar las que carezcan de esa "contaminación", siempre, claro está, que estas se hayan obtenido con respecto a las garantías en la obtención y práctica de esta prueba, y pueda predicarse de ello la desconexión con la prueba ilícita. Porque si no existe esa contaminación entre pruebas y la declarada nula deberíamos apelar a la teoría de desconexión de antijuridicidad , a la que luego hacemos referencia, para contraponerla a la ya implantada teoría de la conexión de antijuridicidad, cuando la declaración de nulidad de una prueba arrastrada a las derivadas y relacionadas con ella, lo que no ocurrirá con las que tienen carácter independiente y cumplen los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial".

Así, ante el presente escenario ya de inexistencia o desaparición del auto donde se acordó la entrada y registro y de las diligencias ya referidas, procede analizar si existe conexión o desconexión de las declaraciones prestadas en el curso de la instrucción por los hoy acusados con la presente declaración de ilicitud de aquellas pruebas. Siguiendo con aquella sentencia del Alto Tribunal, "En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 , incidíamos de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión recordando, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, nuestras Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayo , 529/2010 de 24 de mayo , 617/2010 de 22 de junio , 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2001 de 18 de febrero .

a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración".

En el presente caso, por providencia de fecha 29 de enero de 2010 se acordó el levantamiento del secreto de sumario, también el cese de todas las intgervenciones telefónicas, folio 660. Y en igual fecha consta se recibió declaración al detenido Norberto, folios 662 y 663, no constando la hora en que se levantó el secreto de las actuaciones, ni tampoco en que tuvo lugar aquella declaración. De la lectura del contenido de la misma, se constata la siguiente referencia hacia el investigado y por parte del Instructor "Se le imputa la sustracción de los efectos referides en el atestado policial (joyas, Relojes, teléfonos móviles y torre de ordenador) que estaban en depósito en dependencia judiciales a disposición de la unidad de investigación de los MME de El Vendrell. Los indicios de que se dispone son las pesquisas policiales obrantes en el atestado el contenido de las intervenciones telefónicas acordadas y la incautación de parte de estos efectos llevada a cabo en los registro domiciliarios efectuados en el domicilio del declarante y el de la madre de su mujer...",más adelante consta "El detenido manifiesta que no es cierto que se llevase todos los efectos intervenidos por los Mossos y que constan en el atestado policial. Que si es cierto que se llevo algunos, para valorarlos, Relojes y joyas y un par de móviles. Que su intención era llevarlos a joyeros para peritarlos y acreditar su autenticidad. Que asi lo hizo...".De tal manera, no sólo se desconoce en qué concreto momento de aquel día se levantó el secreto de las actuaciones y en qué exacto tiempo se le recibió declaración, sino que resulta ser claro que aconteció en el mismo día, que la entrada y registro se produjo dos días antes de aquella declaración, es decir, el 27 de enero de 2010 en virtud del auto ya referido de fecha 25 de enero de 2010, folios 635 a siguientes, y, a mayor abundamiento, la lectura del contenido de la declaración de Norberto sugiere objetivamente que no se está ante una declaración espontánea, puesto que previamente se le hace saber que entre los indicios están la incautación de parte de los efectos llevada a cabo en los registros domiciliarios efectuados en el domicilio del declarante y el de la madre de su mujer, las pesquisas policiales obrantes en el atestado y el contenido de las intervenciones telefónicas acordades. Es por todo ello que la declaración del investigado Norberto está afectada por conexión con la declarada nula, no pudiendo surtir así efecto.

La declaración de la investigada Adoracion tuvo lugar en fecha 3 de noviembre de 2010, por lo tanto unos nueve meses después del levantamiento del secreto de las actuaciones y de las entradas y registros, luego aquella proximidad temporal apreciada para con el investigado Norberto se debilitaria. Ahora bien, la lectura detenida de aquella declaración, folios 1320 y 1321, no permite afirmar que se esté ante una declaración espontánea, no pudiendo obviarse que lógicamente es interrogada por el Juez Instructor, y como así consta literalmente en aquel foliado, figurando en particular "Que su yerno le dijo que tenía permiso para llevar a peritar los relojes. Que la mayoría de los objetos a excepción de los relojes eran suyos y de su hija y lo pudieron demostrar. Que las joyas que le mostraron reconoció algunas, indicándolas...". Es por ello que tampoco puede surtir efecto.

Por todo ello, se declararon nulas con exclusión del cuadro probatorio, las siguientes diligencias:

-El acta de extracción de imágenes obrante al folio 560 de las actuaciones y en consecuencia de las propias imágenes unidas en formato impreso a los folios 563 a 579 y las contenidas en DVD y CD ROM reseñados en la acta de extracción (folios 891 a 1037).

-El acta de entrega al letrado de Marí Trini de las fotografías extraídas del Facebook de María Virtudes (folio 584).

-El acta de declaración policial y documentos adjuntos a la misma del letrado de Marí Trini (folios 580 a 617).

- El Auto de fecha 25 de enero de 2010 acordando las entradas y registros (f. 635 a 638).

- La Diligencia de entrada y registro al folio 644 a 647.

- La Diligencia de entrada y registro obrante al folio 656 a 657.

- La declaración del detenido Norberto de fecha 29 de noviembre de 2010, folios 662 y 663.

- La declaración de la investigada Adoracion de fecha 3 de noviembre de 2010, folios 1320 y 1321.

Con todo ello, en el acto del juicio existió un absoluto vacío probatorio, que no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados; motivo por el que se acordó disolver el jurado y dictar el fallo absolutorio de la sentencia "in voce". En el mismo acto, de notificó a las partes, que manifestaron su intención de no recurrir; declarándose la firmeza de la resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.