Sentencia Penal 779/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 72/2022 de 24 de noviembre del 2023

Cuestiones previas susceptibles de delimitar el objeto del pleito

PRIMERO.- Con carácter general, establecemos en nuestras resoluciones una contraposición entre las hipótesis de las partes para fijar el objeto concreto del pleito. Sin embargo, en el presente caso, resulta incontestable que las tres primeras cuestiones previas planteadas por la defensa pueden determinar la inexistencia de objeto o en su caso una reducción, de ahí la necesidad de analizarlas previamente. Igualmente, avanzamos que se va a alterar el orden en su resolución, respecto del orden en el que fueron expuestas: trataremos en primer lugar la excepción de cosa jugada; en segundo lugar, la vulneración del principio acusatorio; y en tercer lugar el requisito de la denuncia previa para proceder por estos hechos. Entendemos más adecuado acudir a dicho orden expositivo porque, en función de cómo quede delimitado el objeto del pleito, ello será relevante a efectos de valorar si resulta o no de aplicación el art. 201 Cp.

Establecido lo anterior, procedemos a analizar cada una de las cuestiones previas.

SEGUNDO.- Excepción de cosa jugada: Expondremos la posición de las partes y la resolución de la cuestión.

2.1) Posición de las partes: Por parte de la defensa del acusado se interesó el dictado, por la Sala, de una Sentencia por la que se declare la cosa jugada, en relación a lo acaecido en el procedimiento seguido ante la Sección 20ª PA 14/2021, 24 de enero de 2023 al indicar que en esa Sentencia se le absolvió del delito de descubrimiento y revelación de secretos. Y para ello, aportaron una copia del Auto de acomodación a procedimiento abreviado que se dictó en aquel procedimiento, el auto de apertura de juicio oral donde se indica que se abre el juicio oral, entre otros, por un delito de revelación de secretos en atención al escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal. Se indicó que en dicho procedimiento las acusaciones retiraron la acusación por el delito de revelación de secretos, por tanto, se considera que el mismo fue absuelto de dicho delito. Se indica igualmente que como consecuencia de la totalidad de los testimonios que se realizaron y recayeron en diversos juzgados por las consultas realizadas en muchos casos fueron sobreseídos, y aportan un Auto de la Sección Séptima al resolver la apelación contra el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado en otro procedimiento que supone un contradicción investigar por separado el acceso y también como parte del hostigamiento contra su ex pareja, existiendo un riesgo claro de vulneración del principio "ne bis in idem" y estimaron el recurso y le indicaron a la instructora que mirara si se estaban realizando dos procedimientos idénticos. Y en caso afirmativo, debía haberse archivado por ese delito. Finalmente indica que Fiscalía acusaba por las mismas consultas por las que se dedujeron testimonio (F. 152-153 escrito de acusación).

Por su lado, el Ministerio Fiscal se opuso a dicha cuestión, puso de manifiesto que la sentencia aportada es de conformidad, pero el ministerio fiscal no acusó definitivamente por el mismo delito, y no existe identidad subjetiva porque la perjudicada en aquel procedimiento no era el mismo que ahora. Asimismo, el Auto de la sección séptima no afecta a la cosa jugada, y los hechos que van a enjuiciarse aquí no han sido objeto de enjuiciamiento ni de prueba alguna.

2.2) Resolución: Avanzamos que la cuestión será desestimada. De entrada queremos poner de manifiesto la absoluta anormalidad que apreciamos en la postura mantenida por el Ministerio Fiscal (obviamente, no nos referimos a su representante en el acto de la vista, sino con carácter previo) presentando diversos escritos de acusación por unos mismos hechos, implicando la incoación de diversos procedimientos por unos mismos hechos; esto es objetivo y no controvertido como es de ver contrastando el f. 374 y 375 que recoge el escrito de acusación del presente procedimiento (donde acusa al Sr. Ángel de realizar consultas utilizando su clave personal como Mosso d'Esquadra en las bases de datos policiales respecto del Sr. Benjamín los días 2 de diciembre de 2019 a las 07.27.56 y el 6 de enero de 2020 a las 13.52, todo ello sin estar autorizado para ello - sin perjuicio de las consideraciones que, al respecto, hagamos posteriormente) y el f. 156 que recoge el escrito de acusación del juicio por violencia de género e indica que el 2 de diciembre de 2019 consultó la motocicleta ....RFG en la base de datos NIP y la base de datos de la DGT propiedad de Benjamín, amigo de la Sra. Antonieta. Ciertamente, los términos (sucintamente recogidos) no son exactos, pero es evidente que se estaba acusando dos veces por los hechos del día 2 de diciembre de 2019. Igualmente, compartimos algunas de las apreciaciones plasmadas en resoluciones de otras secciones sobre una posible vulneración del principio "ne bis in idem" ( Auto de 3 de diciembre de 2021 de la Sección Séptima de la Audiencia de Barcelona respecto de las DP 335-2023 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona) y que se aporta por las partes, sin embargo, en nuestro supuesto apreciamos que, finalmente, tal vulneración no solo no se ha producido sino que tampoco apreciamos que los hechos hayan sido juzgados.

De entrada, la Sentencia unida al Rollo de Sala en los f. 35 a 39, deja claro que las conclusiones definitivas aceptadas por todas las partes lo eran por delito de acoso en el ámbito de la violencia de genero del art. 172 ter 1 y 2 Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; igualmente tampoco en los hechos probados se contiene referencia alguna a las consultas de datos recogidas en el f. 152 y 153. Y lo más importante, no existe pronunciamiento expreso de la absolución del delito de revelación de secretos. En ese contexto, traemos a colación la STS 518/2019 de 29 de octubre que dispone lo siguiente:

" El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala, SSTS 730/2012, de 26 de septiembre , 974/2012, de 5 diciembre ; 772/2017, de 29 de noviembre , tiene declarado que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS . 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7 , ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre ; 2/2003, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; 23/2008, de 11 de febrero ; 60/2008, de 26 de mayo ; 91/2008, de 21 de julio ).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre ]...."

Si aplicamos lo anterior al caso concreto, partimos de que la Sentencia dictada ante la Sección 20ª de esta Audiencia tuvo un objeto tasado, pactado y aceptado por todas las partes, incluyendo el acusado, donde todos ellos aceptaron el relato fáctico incluido como consecuencia de la modificación de las conclusiones provisionales y fijado como conclusiones definitivas, y esas conclusiones definitivas (tanto a nivel fáctico como a nivel jurídico) son las que determinaron el objeto de decisión del Tribunal. Ello es así en todos los casos (sea de conformidad o no) y dichas conclusiones definitivas constituyen el parámetro comparativo, por ejemplo, para determinar si el Tribunal ha resuelto congruentemente el asunto (ya que nunca podrá condenarse por hechos no incluidos en el escrito de acusación elevado a definitivo, previa depuración de posibles excesos, si existieren). Con más razón lo es en el presente caso donde la Sentencia fue de conformidad, aceptando hechos y calificación jurídica también por el acusado, y se aceptó excluir del relato fáctico las consultas y excluir de las conclusiones definitivas el delito de revelación de secretos, y por tanto, que todo ello quedara ajeno al objeto del pleito anterior. Por tanto, en modo alguno se resolvió sobre el fondo de tales hechos/delitos en la Sentencia anteriormente referida, ni tampoco fue absuelto expresamente.

En conclusión, desestimamos la presente cuestión previa.

TERCERO.- Vulneración del art. 24 CE por exceso en el escrito de acusación: Ya hemos avanzado que alterábamos el orden de resolución de las cuestiones previas planteadas con la finalidad de tener una configuración ordenada y sistemática del objeto del procedimiento. Nuevamente partiremos de la posición de las partes para resolver la presente cuestión.

3.1) Posición de las partes: La defensa estableció que existía una vulneración del art. 24 CE por la inclusión de hechos en escrito de calificación del ministerio fiscal que excedía de la descripción fáctica establecida en el Auto de Transformación del procedimiento abreviado (F. 343 y 344) donde solo se hace referencia a hechos del 2 de diciembre de 2019. Y que si el Ministerio Fiscal consideraba que debían incluirse hechos cometidos el 6 de enero de 2020, debía haber recurrido el Auto de Procedimiento abreviado y no lo hizo, de ahí que solicite expresamente la exclusión del segundo día.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a la cuestión, manifestó que la ley solo obliga a realizar un sucinto relato de hechos. Indica que no es equiparable el Auto de procesamiento con el Auto de transformación a procedimiento abreviado, que solo fija el delito por el cual debe abrirse el juicio oral, y que el Auto de Transformación a Procedimiento abreviado hizo mención al art. 197.2 y 198 Cp y que por ese motivo se ha acusado por tales delitos, y que el Auto de Transformación nada debe decir sobre la continuidad delictiva.

3.2) Resolución: La presente cuestión será estimada. El punto de partida debe ser, necesariamente, el Auto de Transformación a procedimiento abreviado, y el mismo dispone en el f. 343 lo siguiente: " De las diligencias de prueba practicadas puede considerarse indiciariamente acreditado que el investigado Ángel es agente de MMEE con número de TIP NUM001 y el día 2 de diciembre de 2019 amparándose en dicha condición de policia y con objeto de controlar la vida de su ex pareja, accedió con su numero de usuario NUM002 a la base de datos NIP y DGT a fin de recabar información sobre la motocicleta ....RFG propiedad de Benjamín, amigo de su expareja " y añade que los hechos pueden ser constitutivos del delito del art. 197.2 Cp y 198 Cp.

Por su lado, en la conclusión primera del escrito de calificación, unida al f. 374 se dispone lo siguiente: " Se dirige la acusación contra Ángel, mayor de edad con DNI NUM000 y carente de antecedentes penales, prevaliéndose y amparándose en su condición de agente de Mossos d'Esquadra con número de carné profesional NUM001, en la Sala de Control de la Comisaria ABP de Les Corts y utilizando su código de usuario NUM002, consultó en la base de datos policiales los datos obrantes en la misma de Benjamín, compañero y amigo personal de su pareja sentimental Antonieta, los días 2 de Diciembre de 2019 a las 07:27:56 y y 6 de Enero de 2020 a las 13:52:28, realizando una consulta de todos los datos existentes en la base de datos policiales.

El concreto acceso a las bases de datos policiales para la consulta de datos personales del Sr. Benjamín lo llevó a cabo el acusado sin estar autorizado para ello al no guardar relación alguno dicho acceso a con las funcione policiales que en su condición de agente de policía le había sido encomendadas, tratándose de información ajena a las funciones policiales que tenía asignadas el acusado como Mosso d'esquadra .", y se califican los hechos como "delito continuado de revelación de secretos realizado por funcionario público previsto y penado en los artículos 197 bis apartado 1, 198 y 74 Cpenal"

Si comparamos ambos documentos observamos, de entrada, que se acusa por una consulta concreta del día 2 de diciembre de 2019 (a las 07.27.56h), estando ésta reflejada en el Auto de Transformación a procedimiento abreviado aún sin determinar la hora, y por una consulta concreta el día 6 de enero de 2020 a las 13.52.28 h. (día no incluido en la resolución judicial).

Partiendo de lo anterior, esta Sala ha indicado en una pluralidad de resoluciones la importancia del principio acusatorio en lo relativo a varias cuestiones:

a) Por un lado, el escrito de calificación provisional de las acusaciones debe respetar el relato fáctico establecido en el Auto de Transformación a Procedimiento abreviado, admitiendo en el escrito de acusación meras concreciones posteriores de detalles o elementos accesorios así como una distinta calificación de los hechos respetando el marco objetivo y penológico del procedimiento y los hechos prefijados (como en nuestro Auto de 10 de julio de 2023, Rollo 504-2023 , donde recogíamos la STS de 2 de marzo de 2023 que refiere lo siguiente: " La reforma de 2002 no solo llevó a la norma la doctrina del Tribunal Constitucional, sino que además, la reforzó con la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) así como el auto de transformación quedaron configurados legalmente como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos referidos en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa con información de la imputación existente contra ellos, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites. Es admisible, empero, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los plasmados en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque se aprecian indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, ni acotar de manera inflexible las valoraciones jurídicas, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial.).

Asimismo, ponemos de manifiesto que la STS 22/2023 de 27 de marzo, respecto de la naturaleza del Auto de Transformación del procedimiento abreviado, dispone lo siguiente :" 2. Como hemos dicho en nuestra sentencia 477/2020, de 28 de septiembre , hay que recordar que las SSTS 450/2000, de 3-5 , 156/2007, de 25-1 , 386/2014, de 22-5 , precisan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Y en análogo sentido se pronuncia las STS 477/2020 28 de septiembre y la STS 50/2022 de 5 de mayo.

b) Por otro lado, en lo relativo que el objeto del procedimiento nunca puede exceder del fijado en la conclusión primera de las acusaciones, y al respecto destacamos la nuestra SAP 184/2022 de 23 de marzo, que si bien era un supuesto distinto al actual, allí ya dejamos constancia de la importancia de ser congruente y respetar escrupulosamente la hipótesis acusatoria establecida, impidiendo al Tribunal condenar por hechos que no habían sido expresamente contenidos en el escrito de acusación en cumplimiento del art. 650 LEcrim (y equivalente del procedimiento abreviado). En ese sentido, allí mencionamos la STS nº 221/2022 de 9 de marzo, que indica lo siguiente:

"1 .- El principio acusatorio, aunque no expresamente formulado en nuestro texto constitucional, entronca de forma abierta con el derecho de defensa, con el derecho a un juez imparcial y, por extensión, con el derecho a un proceso con todas las garantías (enunciados, todos ellos, en el artículo 24.2 de la Constitución española ). Naturalmente, solo conocidos los elementos fácticos que se atribuyen al acusado y el espacio normativo sustancial en el que pretenden residenciarse, es posible el ejercicio eficaz del derecho de defensa, en la medida en que mal podría defenderse quien ignora de lo que se le acusa. Si resultara posible que el órgano jurisdiccional, considerase probados en su sentencia hechos sustancialmente diversos de los presentados por las acusaciones, o que calificara los mismos (o pudiera sancionarlos) sobre la base de preceptos distintos, heterogéneos o más graves, o que impusiera una pena superior a la pretendida, ninguna eficaz defensa podría ser opuesta frente a hechos desconocidos hasta entonces, frente a aspectos normativos relevantes que no hubieran sido objeto de debate, o frente a la concreta imposición de penas, más graves que las solicitadas por cualquiera de las acusaciones. Además, actuando de cualquiera de esos censurables modos, el órgano jurisdiccional mismo se estaría subrogando, por descontado indebidamente, en la posición que corresponde a las acusaciones, abandonando, por eso, su indispensable posición de imparcialidad. Venía a explicarlo, por todas, nuestra reciente sentencia número 853/2021, de 10 de noviembre, cuando señala: <tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula ( SSTS 8 de febrero de 1993 , 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995 , entre otras).

Por ello, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado la doctrina constitucional y esta misma Sala que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 95/1995, de 19 de junio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5).

Hemos dicho además que la delimitación de la condena a la calificación jurídica abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. No sólo limitado al procedimiento abreviado, para el que el artículo 789.3 de la LECRIM dispone que "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado", sino que es predicable de todo tipo de procedimientos, pues lo esencial al principio acusatorio es que el acusado tenga oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio y la propia penalidad condiciona las expectativas del derecho de defensa y de los instrumentos que lo relacionan, como determinados mecanismos de suspensión o sustitución de penas ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero o 731/2013, de 7 de octubre , entre otras).

Aplicando todo lo anterior al caso concreto, entendemos que la referencia a la consulta realizada el 6 de enero de 2020 contenida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es un exceso claro y evidente respecto del contexto fáctico que fue prefijado en el Auto de Transformación de Procedimiento Abreviado: en dicha resolución no se incluía consulta alguna en esa fecha, es un nuevo hecho, distinto al único sí recogido en el Auto, desconectado temporalmente con el primero y no se justifica bajo ningún prisma su inclusión en el escrito de calificación. Rechazamos que se trate de una concreción de hechos predefinidos - como sí lo es que se añada en el escrito de calificación la hora a la que se produjo la consulta o el nombre de su expareja-, ni que haya sido subsanado por la apertura del juicio oral, dado que precisamente ese Auto no es recurrible, a diferencia del Auto de transformación a Procedimiento Abreviado. Sobre éste, la única parte que recurrió fue la defensa para interesar el sobreseimiento, y en el traslado al Ministerio Fiscal el mismo podía haber recurrido (y/o adherido) dicha resolución para ampliar hechos y no lo hizo, aquietándose con el marco fáctico delimitado por la precitada resolución. Por tanto, entendemos que debe quedar excluido totalmente del objeto del pleito la consulta referida respecto del 6 de enero de 2020, máxime cuando la defensa ha denunciado la vulneración del principio acusatorio en el primer momento procesal en el que ha tenido ocasión de hacerlo, siendo totalmente legítima y ajustada a derecho su petición.

Por tanto, estimamos dicha cuestión previa delimitando la hipótesis acusatoria a lo siguiente: " Se dirige la acusación contra Ángel, mayor de edad con DNI NUM000 y carente de antecedentes penales, prevaliéndose y amparándose en su condición de agente de Mossos d'Esquadra con número de carné profesional NUM001, en la Sala de Control de la Comisaria ABP de Les Corts y utilizando su código de usuario NUM002, consultó en la base de datos policiales los datos obrantes en la misma de Benjamín, compañero y amigo personal de su pareja sentimental Antonieta, los días 2 de Diciembre de 2019 a las 07:27:56 realizando una consulta de todos los datos existentes en la base de datos policiales

El concreto acceso a las bases de datos policiales para la consulta de datos personales del Sr. Benjamín lo llevó a cabo el acusado sin estar autorizado para ello al no guardar relación alguno dicho acceso a con las funcione policiales que en su condición de agente de policía le había sido encomendadas, tratándose de información ajena a las funciones policiales que tenía asignadas el acusado como Mosso d'esquadra"

Finalmente, y pese a ser obvio, reiteramos que solo analizaremos desde la perspectiva probatoria dicha conducta en exclusiva a fin de darla por probada o no probada, y no otras que pudieran haber sido llevadas a cabo ese día (al margen de que puedan ser referidas mínimamente), precisamente por lo que hemos citado más arriba. La acusación determina las cuestiones que hemos de dar por probadas, estando expresamente vedado al Tribunal dar por probadas actitudes, comportamientos o hechos que no están incluidos en el escrito de acusación (pese a que haya documentación en la causa que recoja otros hechos) ya que, de hacerlo, nos posicionaríamos como acusadores y en modo alguno como órgano sentenciador, objetivo e imparcial.

CUARTO.- Concurrencia o no de requisito de procedibilidad

4.1) Posición de las partes: la defensa del acusado alegó la inaplicación del art. 201 al 197 bis. El art. 198 Cp hace referencia al " al artículo anterior", sin embargo el Tribunal Supremo ha indicado en diversas resoluciones que sólo es posible la remisión al artículo 197 Cp, y que en modo alguno puede entenderse extensivamente y en perjuicio del reo la aplicación al 198 Cp. Que tampoco hay pluralidad de afectados, tampoco son menores, ni los hechos afectan a los intereses generales. Que ello es contradictorio con el escrito de acusación donde solo se refiere que el Sr. Benjamín ha renunciado expresamente a sus derechos, y que el mismo no ha ratificado la acción iniciada en base a la deducción de testimonio, siendo un delito semipúblico y por tanto, no hay denuncia del mismo. Asimismo, Sr. Benjamín ha perdonado al acusado, y por todo ello no es posible condenar al acusado en ausencia de denuncia expresa.

Por su lado, el Ministerio Fiscal indica que no ha habido problema alguno por los delitos por los que se ha abierto juicio oral, que nada ha dicho la defensa, y que el párrafo segundo del art. 201 se refiere al art.198 Cp y a priori la cuestión planteada no sería acogible. Cuestión distinta es que luego se diga que ese tipo no es aplicable en el presente caso. Se ha mantenido la coherencia con el auto de apertura de juicio oral, y que su alegación como cuestión previa no es procedente porque en incluso podría retirarse la acusación.

4.2) Resolución: La cuestión planteada será desestimada. Coincidimos parcialmente con el Ministerio Fiscal en que, por la transcendencia que tiene esta cuestión y su vinculación con la calificación final que otorguemos a los hechos ( de resultar probada la hipótesis acusatoria) parece más razonable haber planteado esta cuestión - o desarrollado más ampliamente- más bien en fase de informe, y en todo caso, lo es resolverlo definitivamente una vez analizada la prueba y calificados los hechos probados. Sin embargo, ciertamente se da una situación concreta que sí permite concluir, de inicio, que la excepción a la necesidad de denuncia no puede fundamentarse en la concurrencia del art. 198 Cp (y, por ello, entendemos su planteamiento como cuestión previa) en la medida en que el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no sigue la calificación fijada por el Auto de Transformación a procedimiento abreviado - art. 197.2 en relación con el art. 198 Cp (ratificado en ese aspecto en el Auto número 2397/2021 dictado por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona - f 361 a 366-) sino que califica los hechos conforme el art. 197 bis apartado 1 y 198 y 74 Cp. Ya hemos indicado que sólo analizaremos un solo hecho, de modo que el art. 74 Cp decae inmediatamente; por otro lado, también hemos indicado que el Ministerio Público puede separarse de la calificación jurídica judicial siempre y cuando respete los hechos prefijados, sin embargo, en el presente caso asiste la razón a la defensa en lo relativo a la inaplicabilidad del art. 198 en relación al art. 197 bis. El art. 198 Cp dispone lo siguiente:

" La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior"

Se da la circunstancia de que el artículo anterior es el 197 quinquies Cp y éste es relativo a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, atribuibles a las personas jurídicas, con lo que difícilmente es aplicable una agravación por razón de la condición de autoridad o funcionario público. Al margen de lo anterior, y a falta de habilitación legal expresa, en nuestro ordenamiento jurídico está expresamente prohibido interpretar extensivamente normas penales, máxime en contra de reo, siendo evidente que no se ha actualizado debidamente el contenido del art. 198 Cp tras añadirse en dicho texto nuevas modalidades comisivas de delitos contra la intimidad. A ello se refiere expresamente la STS 744/2022 de 21 de julio que dispone lo siguiente:

" 3.4. Por último, se plantea la cuestión de si la conducta descrita en el relato fáctico podría ser subsumible en el tipo penal del artículo 198 del Código Penal , en relación con el artículo 197 bis del mismo texto.

El artículo 198 sanciona a " La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior", sancionando el artículo 197 bis al que "por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años".

Más allá de los problemas de homogeneidad entre las conductas del artículo 197.2 y 197 bis, el juicio de subsunción que ahora analizamos resulta inalcanzable por dos razones sustantivas: i) de un lado, porque el tipo penal del artículo 197 bis, si bien solo exige de un acceso al sistema informático y no precisa que se tome conocimiento de los datos que pueda contener, precisa que el sujeto activo se sirva de una manipulación de las medidas de seguridad que se hayan dispuesto para restringir la entrada a su contenido; ii) de otro, porque el artículo anterior al artículo 198 del Código Penal , es el artículo 197 quinquies, que está referido a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos que son atribuibles a las personas jurídicas, y esta Sala ya ha proclamado que la causa de agravación recogida en el artículo 198 respecto de "las conductas descritas en el artículo anterior" cuando el sujeto activo tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, no permite una aplicación extensiva a la totalidad de los tipos penales que la Ley Orgánica 1/2015 introdujo en los artículos 197 bis a 197 quinquies, debiendo interpretarse como una agravación únicamente proyectada sobre las conductas típicas recogidas en el artículo 197. Decíamos en nuestra STS 167/2021, de 24 de febrero , que "mantener la conexión aplicativa entre los artículos 197 y 198, ambos, CP , no supone extender el ámbito de aplicación del segundo más allá de lo que el legislador racional dispuso y cabe presumir, en base a buenas razones, que sigue disponiendo. No se extiende, por tanto, el efecto agravatorio a un supuesto no previsto. No se crea otro espacio de prohibición praeter legem. Romper la conexión solo sería posible si el propio legislador hubiera adoptado una nueva decisión valorativa lo que parece claro que no ha hecho", añadiendo que "Mantener la conexión entre las conductas generales de revelación previstas en el artículo 197 CP y la circunstancia de agravación del artículo 198 CP respeta, además, el núcleo y el sentido de la prohibición. Y no parece que pueda ser calificada de consecuencia imprevisible atendidas, precisamente, las intervenciones sucesivas del legislador".

Concluida la inaplicabilidad del art. 198 Cp al art. 197 bis Cp, debemos indicar que ello no implica estimar la cuestión. Cabe plantearse si la conducta imputada al acusado, de ser probada, es susceptible de afectar a los intereses generales (en cuyo caso, de conformidad con el art. 201.1 Cp, no sería necesaria la denuncia). Para ello se exige una valoración caso por caso, y en el presente es esencial valorar qué información se consultó el día y hora concreto fijado en el escrito de calificación depurado anteriormente, y que no fue modificado en sede de conclusiones definitivas. Yendo al informe de auditoría interna observamos la siguiente información:

"Bloque Documental 1, f169 y ss: recogiendo consultas a personas físicas por usuario:

f. 262: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 56 segundos,

Usuario " NUM002", Unidad USC Les Corts,

Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades",

Tipo de acceso "Cons. Detall entitat", Función "Sense especificar",

Nombre persona física " Benjamín", Primer apellido " Benjamín",

Segundo apellido " Benjamín", Documento " NUM004",

Ficha SIP " NUM005", Número de consultas "1".

Sin entrar a valorar si tal consulta es o no típica y si ha quedado probada, lo cierto es que la misma se imputa a un agente de Mossos d'Esquadra, y que se trata de una base de datos policial y que se trata de datos relativos a una persona física. Desde esa perspectiva entendemos que sí existe afectación a los intereses generales (por más que, materialmente, se hayan consultado datos de una única persona ese día y a esa hora concreta) precisamente por la condición de policía de su autor. Traemos a colación la SAP 156/2022 de 22 de marzo , de la Sección 3ª, Girona, que tratando un supuesto similar, indica lo siguiente " En los casos del artículo 198 o de afectación de intereses generales, puede entenderse que, al lado de la intimidad o de la autodeterminación informativa, como manifestación de aquella, se sitúan otros bienes jurídicos, que no son disponibles por el sujeto pasivo concretamente afectado en tanto que afectan a intereses generales. Esta Sala ya señaló en la STS nº 534/2015, de 23 de setiembre , que "se ha excluido la posibilidad del perdón cuando el hecho afecte a intereses generales, casos en los que es preciso incluir aquellos previstos en el artículo 198, en los que el delito es cometido por una autoridad o funcionario público prevaliéndose de su cargo, pues es claro que tal clase de conductas afectan a intereses generales concretados en la necesidad de un comportamiento correcto y respetuoso con las leyes por parte de los servidores públicos. Estas consideraciones explican también que cuando así ocurre no sea precisa la denuncia del agraviado o de su representante legal, según el artículo 201.2 del Código Penal . La cuestión fue examinada por esta Sala en un caso similar en la STS nº 725/2004, de 11 de junio en la que se afirmó que "es claro que el perdón del ofendido no opera respecto de los casos que se subsumen bajo el art. 198 CP . Tal como lo hemos expuesto con anterioridad, estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo..." (de la STS 638/2017, de 22/9 )."

Por tanto, en nuestro caso concreto, entendemos que por la naturaleza pública de la base de datos (formada principalmente para la prevención e investigación de infracciones administrativas y/o penales), por la naturaleza pública del encargado de la protección gestión y control de la información en ella contenida (Cos de Mossos d'Esquadra- Departament D'Interior), y por la naturaleza de agente de policía del acusado, entendemos que sí se afectaron intereses generales, y por ello no cabe apreciar la necesidad de denuncia para investigar los presentes hechos, ni tampoco tendrá valor alguno el eventual perdón del titular de los datos consultados (por ser una consecuencia derivada de lo anterior), desestimando la cuestión previa en los términos planteados.

Hipótesis de las partes

QUINTO.- En el presente caso, la hipótesis acusatoria (tras la estimación de la segunda de las cuestiones analizadas) es si el Sr. Ángel " prevaliéndose y amparándoseen su condición de agente de Mossos d'Esquadra con número de carné profesional NUM001, en la Sala de Control de la Comisaria ABP de Les Corts y utilizando su código de usuario NUM002, consultó en la base de datos policiales los datos obrantes en la misma de Benjamín, compañero y amigo personal de su pareja sentimental Antonieta, los días 2 de Diciembre de 2019 a las 07:27:56 realizando una consulta de todos los datos existentes en la base de datos policiales

El concreto acceso a las bases de datos policiales para la consulta de datos personales del Sr. Benjamín lo llevó a cabo el acusado sin estar autorizado para ello al no guardar relación alguno dicho acceso a con las funcione policiales que en su condición de agente de policía le había sido encomendadas, tratándose de información ajena a las funciones policiales que tenía asignadas el acusado como Mosso d'esquadra"

Por su parte, la defensa sostiene que es imposible saber si ese día hizo o no esa consulta, que realizaba muchas consultas de matrícula por su puesto de trabajo y por estar en nivel 4 de alerta antiterrorista, que aun en el caso de que llevara a cabo la consulta los hechos no serían típicos y de serlo no lo serían por el art. 197 bis 1, si acaso por el art. 197.2 Cp por los que no acusa el Ministerio Fiscal. Respecto de dicho artículo, sostiene que no se dan los requisitos legales, y que la denuncia que interpuso la señora Antonieta lo fue por motivos espurios y meses después de que se realizara la consulta objeto de juicio.

Sobre la base de lo anterior, procedemos a valorar la prueba.

Prueba practicada y su valoración

SEXTO.- Prueba practicada:

a) En primer lugar declaró el Sr. Benjamín, quien manifestó que era compañero de trabajo del acusado y de la Sra. Antonieta en la fecha de los hechos, que ella le dijo que el acusado sabía quién era él porque había consultado las bases policiales, que desconoce cuántas veces lo hizo, reconoció el correo electrónico que había mandado al juzgado, que en la fecha 2 de diciembre de trabajaba en la comisaria de Les Corts, que iba en moto a trabajar y reconoce la matrícula que le indica la defensa como propia ( ....RFG), que después de esta fecha trabajó conjuntamente con el acusado, formaron binomio durante un año aproximadamente, de considerarse probado que realizó una consulta le perdona, que aun nadie le ha dicho que haya consultado datos. Si a partir de ese momento ha hecho algo más, es otra cosa.

b) En segundo lugar declaró el Sr. Camilo (cuyo atestado se une al f.108 o 74), declaró en su condición de Cap d'Area Regional, que no conoce al acusado, indicó que a raíz de la declaración de la víctima se desprendieron acciones que deberían ser comprobadas, y por ello se requirieron dos informes: una auditoria interna de Mossos d'Esquadra, y posteriormente solicitaron un nuevo informe al jefe de la Comisaría de les Corts para que confirmara si se hicieron desde el lugar del trabajo y en horario de trabajo. Lo que revelaba es que se hicieron consultas al entorno de la víctima y con algún vehículo, y además el jefe de la comisaria dijo que había coincidencia en el ordenador en todas las consultas, que era donde el mismo trabajaba, no recordaba número de consultas.

Sobre las funciones de agentes en la Sala de control, su compañero es el que sabe qué funciones correspondían al acusado, pero sería control de cámaras y demás pero no es de su competencia. Respecto de una consulta concreta a una motocicleta, con el informe de auditoría se debe solicitar a la persona que motive por qué la ha hecho, y se si justifica pues ya está.

c) El Sr. Cayetano, Mosso d'Esquadra que declaró como Cap de la Comisaria de Les Corts, conoce al acusado por ser miembro de la ABP de Les Corts y él era su jefe. Tuvo conocimiento de los hechos porque le pidieron, vía atestados de los agentes que investigan violencia de género en el mismo edificio, una auditoria. No vio nada ni realizó nada, solo pidió la auditoria y se remitió la misma.

Se le exhibió el f. 80/114 : en su informe manifiesta que el mismo estaba trabajando en horario de mañana. En la Sala de Control en el edificio, vigilancia y control de cámaras y control del parquing, no le corresponde consultar matrículas fuera de comisaría o den muchas vueltas, que cree que no le corresponde porque para eso está la guardia. El control de los vehículos que entran al parquing si debe consultarse, pero no de los que están fuera, de hecho, no puede aparcarse ahí, es una zona de seguridad, y si se estaciona sale la patrulla y puede pedir a Sala (ordinaria) la identificación, y cualquier Mosso puede comunicar alguna matrícula.

d) La Sra. Antonieta manifestó que era ex mujer del acusado, respecto de la ruptura matrimonial no se acuerda la fecha pero fue antes del confinamiento, le interpuso una denuncia ante el juzgado de violencia sobre la mujer donde fue condenado por un delito de acoso, que tuvo conocimiento de actuaciones del Sr. Ángel, que en las idas y venidas de su relación, ya no estaban juntos pero un día hablaron y le dijo que sabía que estaba con otra persona, le vio subir en su motocicleta , se lo echó en cara que les vio subir en una moto en Gràcia y les siguió hasta su domicilio (en el mismo barrio), y que sabía quién era porque había consultado datos en las bases de datos y que era Benjamín y que era de Lleida. Después de esto se volvió a ver con Ángel, luego finalizaron la relación por completo, y al cabo de unas semanas Benjamín estuvo en su casa como de 4 a 8 de la tarde, y Benjamín fue a coger la moto y vio que alguien había cortado los cables, no sabe cuántas consultas realizó, que sabe que se hizo gestiones sobre esas consultas y no recuerda si ella se lo dijo a Benjamín o fue otra persona, no lo recuerda.

Que cuando le dijo que había mirado los datos de la moto no recuerda que hubiera testigos aparte de ellos dos, sobre la consulta y la fecha en que la debió hacer debe constar en su denuncia, que fue justo antes de la auditoria.

e) El acusado solo contestó a preguntas de su letrada, manifestó que el NIP es una base de datos policial donde puedes mirar datos de matrícula o datos personales, tiene autorización para entrar y va con contraseña personal e intransferible. En fecha de 2 de diciembre de 2019 trabajaba en Sala de control que, durante esas 8 horas, entre las que entran en el parquing y las que hacen de la vía pública (nivel 4 de alerta antiterrorista) podía hacer unas 100 consultas. No recuerda haber hecho consulta a la matrícula de la moto del Sr. Benjamín. No le dijo que había consultado la matrícula, que ella lo dijo porque es trabajadora y sabe cómo funciona, que en esa fecha no tenía restricción para la consulta de matrícula, ni la tiene, que es cierto que se han comunicado los hechos a la DAI, no le han incoado ningún expediente disciplinario, ni medidas cautelares en cuanto a restricciones en bases de datos, ha trabajado con el Sr. Benjamín, con anterioridad al 2 de diciembre de 2019 no le conocía, han coincidido en Les Corts y le ha hecho el relevo en la Sala de control.

f) Documentación relevante:

f.1) El informe de auditoría al que hicimos referencia anteriormente recoge un amplio periodo temporal de consultas. Ya hemos indicado que, de conformidad con el día y hora indicado en el escrito de acusación se indica que se realizó la siguiente consulta:

"Bloque Documental 1, f169 y ss: recogiendo consultas a personas físicas por usuario:

f. 262: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 56 segundos,

Usuario " NUM002", Unidad USC Les Corts,

Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades",

Tipo de acceso "Cons. Detall entitat", Función "Sense especificar",

Nombre persona física " Benjamín", Primer apellido " Benjamín",

Segundo apellido " Benjamín", Documento " NUM004",

Ficha SIP " NUM005", Número de consultas "1".

Ciertamente en ese informe se recogen otro tipo de consultas del mismo día 2 de diciembre de 2019, pero no constituyen el objeto del presente pleito por los motivos indicados más arriba. Y también hay otro bloque documental relativo a consultas de vehículos, que si bien no son objeto del escrito de acusación, sí cabe referirlas para contextualizar la consulta que sí lo es:

Acceso 1º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 10 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM006", Aplicación "Assenyalaments", Tipo de acceso "Consulta masiva ON-LINE BDSN/Schengen", Función "Recerca criteris", Marca vehículo "0", Matrícula " ....RFG", Tipo de vehículo "0", Modelo Vehículo "0", Número de bastidor (Schengen) "0", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 2º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 12 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM006", Aplicación "Assenyalaments", Tipo de acceso "Consulta massiva ON-LINE BDSN/Schengen", Función "Recerca criteris", Marca vehículo "0", Matrícula "0", Tipo de vehículo "0", Modelo Vehículo "0", Número de bastidor (Schengen) " NUM007", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 3º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 12 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades", Tipo de acceso "Consultes DGT", Función "Sense especificar", Marca vehículo "0", Matrícula " ....RFG", Tipo de vehículo "0", Modelo Vehículo "0", Número de bastidor (Schengen) " Benjamín", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 4º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 12 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades", Tipo de acceso "Cons. massiva online", Función "Sense especificar", Marca vehículo "0", Matrícula " ....RFG", Tipo de vehículo "0", Modelo Vehículo "0", Número de bastidor (Schengen) "0", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 5º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 13 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades", Tipo de acceso "Consultes DGT", Función "Sense especificar", Marca vehículo "0", Matrícula " ....RFG", Tipo de vehículo "0", Modelo Vehículo "0", Número de bastidor (Schengen) " Benjamín", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 6º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 13 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades", Tipo de acceso "Cons. massiva online", Función "Sense especificar", Marca vehículo "0", Matrícula " NUM007", Tipo de vehículo "0", Modelo Vehículo "0", Número de bastidor (Schengen) "0", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 7º: Base de datos policial sobre vehículos: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 19 segundos, Usuario " NUM002", Unidad "USC Les Corts", Terminal de acceso " NUM003", Aplicación "Consultes programades", Tipo de acceso "Consultes DGT", Función "Sense especificar", Marca vehículo "Ducati", Matrícula " ....RFG", Tipo de vehículo "MOTOCI", Modelo Vehículo "MONSTE", Número de bastidor (Schengen) " Benjamín", Número de consultas "1" (folio 286 reverso).

Acceso 8º: Base de datos policial sobre personas físicas: Fecha y hora de acceso 2/12/2019, 7 horas 27 minutos 52 segundos, Usuario " NUM002", Unidad USC Les Corts, Terminal de acceso " NUM006", Aplicación "Assenyalaments", Tipo de acceso "Consulta massiva ON-LINE BDSN/Schengen", Función "Recerca criteris", Nombre persona física "0", Primer apellido "0", Segundo Apellido "0", Documento "0", Ficha SIP " NUM008", Número de consultas "1" (folio 262)

Todos esos accesos evidencian que, aunque no lo recuerde exactamente, se consultó la matrícula de la motocicleta del Sr. Benjamín para, posteriormente, consultarse su filiación.

f.2) Informe elaborado por el Jefe de ABP Les Corts (folio 80), en fecha 20/2/2020, en el que se especifica que el acusado trabajó en dicha Comisaría los días 2/12/2019 y 6/1/2020, en turno de 6 horas a 14 horas, concretamente, el día 2/12/2019 en la Sala de Control.

También especifica que la Terminal de acceso " NUM003" se encuentra en la Sala de Control y que, en ese puesto de trabajo, el ordenador debe ser utilizado por los Agentes para gestionar las entradas y salidas de vehículos del aparcamiento del ABP, así como asignación de material a las dotaciones policiales.

f.3) Sentencia condenatoria (unida al Rollo de Sala tras la suspensión instada por la defensa, quien se comprometió a aportarla ) dictada de conformidad, en fecha 24/1/2023, por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se condena al acusado, en concepto de autor, por la comisión de un delito de acoso, previsto y penado en el art. 172 ter.1 y 2 CP, contra Dª Antonieta, por hechos que tuvieron lugar desde principio del mes de octubre de 2019 hasta la primera semana de febrero de 2020. Como ya hemos indicado más arriba, nada se indica en los hechos probados, ni en ninguna otra parte, respecto de los hechos aquí enjuiciados, siendo ése el motivo por el que se ha desestimado la cuestión previa de la excepción de cosa jugada.

SÉPTIMO.- Valoración probatoria: a la vista de todo lo anterior debemos concluir que la prueba practicada no permite tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, que el Sr. Ángel llevara a cabo la consulta respecto del Sr. Benjamín al margen de sus funciones laborales. Tanto el mismo acusado como su superior han manifestado que se encargaba de la vigilancia y control de acceso y salida de vehículos del parquing, con lo que la consulta sobre una matrícula bien pudo enmarcarse en dichas tareas (ya que desconocemos si el Sr. Benjamín accedía al interior del parquing con su moto, al no haber sido interrogado al respecto por ninguna de las partes), y el hecho de que no lo recuerde tampoco es extraño si consulta tantas matrículas en un día (al margen de que , como acusado, le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo). Es cierto que el jefe del acusado manifestó que no le correspondía controlar las matrículas del exterior de comisaria, sin embargo, no descartamos que fuera una consulta relacionada con el acceso al parquing, o que resulte igualmente plausible que el acusado, por exceso de celo en el ejercicio de sus labores de control, sí pudiera consultar alguna matrícula del exterior (por ejemplo, por el riesgo de sufrir un ataque terrorista - que no ha sido desmentido- por haber observado algún comportamiento anómalo,...); finalmente, también cabe la posibilidad de que lo hiciera para controlar el entorno de su ex mujer aunque tampoco se diga esto expresamente en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y por tanto al margen de su función policial, (habida cuenta de que él mismo ha reconocido judicialmente haber realizado otros actos de hostigamiento contra la Sra. Antonieta). Son posibilidades todas ellas posibles y plausibles, pero debemos descartar la última por los motivos siguientes: La Sra. Antonieta ha manifestado que la conversación con el acusado en la que le habría revelado conocer la identidad del Sr. Benjamín se produjo tras haberles seguido desde un punto del barrio de Gràcia hasta el domicilio de la Sra. Antonieta en el mismo barrio, y que esto se habría producido poco antes de interponer la denuncia, lo que se produjo tras el divorcio (que fue ubicado sobre el mes de febrero de 2020 al ser antes del confinamiento), y poco antes del informe de auditoría. Con esos datos, la consulta realizada el día 2 de diciembre de 2019 (habiendo excluido del pleito la consulta del 6 de enero de 2020) no estaría ni próxima al informe de auditoría que se une a las actuaciones el 6 de marzo de 2020 ante el juzgado de violencia sobre la mujer en atestado suscrito por el agente Sr. Camilo, ni próximo a la denuncia (efectuada el día 7 de febrero), considerando por tanto dudoso si efectivamente se trató de la consulta objeto de litis, otras distintas si se dieron, o incluso si la conversación se dio en los términos relatados por la Sra. Antonieta. Además el Sr. Benjamín ha manifestado que la Sra. Antonieta le dijo que el acusado sabía quién era él pero no enmarcó temporalmente dicha conversación, y de hecho tampoco sabía a día del juicio qué datos concretos se podían haber averiguado respecto del mismo, con lo que se duda de la fortaleza o claridad de los datos aportados; a mayor abundamiento la Sra. Antonieta tampoco pudo recordar si le había dicho ella u otra persona al Sr . Benjamín lo de la consulta a las bases de datos.

Todas esas cuestiones permiten dudar de que la hipótesis sostenida por el Ministerio Público sea más plausible que otras introducidas por la defensa en el plenario. Es más, el hecho de que el día 2 de diciembre de 2019 se consultara primero datos relativos a la matrícula varias veces, y solo al final datos relativos a la persona del Sr. Benjamín permite considerar como plausible que la consulta se enmarcara en el ejercicio de sus funciones laborales, en lo relativo al control de acceso de vehículos. Si las consultas precedentes hubieran sido total o mayoritariamente de datos personales (y luego de la matrícula) no obtendríamos la misma conclusión (o no con la misma contundencia). E igualmente, un exceso de celo o un entendimiento erróneo de sus funciones también es igualmente plausible y, en su caso, podría dar lugar a algún tipo de corrección disciplinaria, pero no responsabilidad penal con la prueba practicada.

En definitiva, entendemos acreditado el acceso referido en el escrito de acusación, que se llevó a cabo con su identificación profesional asignada como mosso d'esquadra y que le permite acceder a las bases de datos en el ejercicio, en su puesto de trabajo y durante su horario laboral, pero no que se realizara indebidamente, ni tampoco al margen de sus funciones policiales en el caso concreto del Sr. Ángel.

Conclusión

OCTAVO.- Conforme hemos expuesto más arriba, y una vez delimitado debidamente el objeto del pleito, concluimos de forma mayoritaria que no podemos considerar suficientemente acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado accediera el día y la hora referida en el escrito de acusación a la base de datos policial referido a Personas Físicas al margen de las funciones policiales que tenía encomendadas o con una exceso en las mismas tal que merezca un reproche penal como el pretendido. Obviamente, no desconocemos el procedimiento previo por el que el acusado reconoció su responsabilidad penal siendo víctima su ex pareja, sin embargo, entendemos que son procedimientos distintos, no conectados más allá de la deducción de testimonio inicial (y desgraciadamente, durante un tiempo por la duplicidad de acusaciones), y cuyo régimen probatorio y valorativo debe ser objetivo, distinto e independiente.

Finalmente, entendemos que , concurriendo dudas esenciales y relevantes en la mayoría del Tribunal éstas deben quedar resueltas, en todo caso, en favor del reo, motivo por el que procederá su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, alzando las medidas cautelares si es que se hubieran acordado.

Costas

NOVENO. - En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación