Sentencia Penal 393/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 97/2023 de 24 de mayo del 2023

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO . La representación procesal de Rafael impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando los siguientes motivos: a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por no haberse tramitado el recurso interpuesto contra la resolución judicial que acordó la acumulación de los procedimientos que originalmente se tramitaban por separado respecto de los acusados Rafael y Victoriano, solicitando que se declare la admisión del mismo y se tramite el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 19 de julio del año 2021; b) Vulneración del art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación al límite temporal a partir del cual ya no cabe la acumulación de procedimientos penales; c) Error en la valoración de la prueba por haber inferido indebidamente que Rafael fue el administrador efectivo de la entidad Nosgustaeldiseño SLU; y d) Falta de motivación de la pena de multa impuesta.

SEGUNDO. El primer motivo de impugnación no puede prosperar. El recurrente defiende que no podía celebrarse el acto del juicio sin que previamente se hubiera tramitado el recurso de apelación que interpuso contra el auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú de fecha 19 de julio del año 2021.

La cuestión planteada por el recurrente ha sido resuelta recientemente por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 92/2023 en la que habiéndose celebrado el acto del juicio cuando todavía no podían considerarse firmes alguna de resolución dictada durante la tramitación de la causa afirma lo siguiente: En todo caso, el recurso ignora en su alegato que el recurso de queja ante la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto contra un Auto de sobreseimiento libre carece de efecto suspensivo, como carecería también de efecto suspensivo el recurso de apelación que se interpuso contra esa decisión del Juez de Instrucción, pues dispone el artículo 217 de la LECRIM que el recurso de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley y que se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando el ordenamiento jurídico lo disponga expresamente, entre cuyos supuestos no está el recurso contra el Auto de sobreseimiento libre en el Procedimiento Abreviado. Consecuentemente, la decisión sobreseyente era ejecutiva y, con ello, resultaba plenamente viable que el procedimiento continuara respecto de Cayetano.

Es lo que ocurrió en el presente caso, en el que se celebró el acto del juicio cuando todavía estaba pendiente la resolución de un recurso de apelación que carecía de efectos suspensivos.

Por otra parte, es necesario poner de relieve que el recurrente no anuda a la infracción la nulidad de las actuaciones practicadas, sino que lo que solicita es que se tramite el recurso de apelación interpuesto, pretensión que carece de sentido, dado que dicho recurso ha quedado vacío de contenido desde el momento en que la Juez que presidió el acto del juicio decidió resolver la cuestión planteada en el trámite de cuestiones previas (resolviendo in voce el recurso de reforma interpuesto) lo que permitía al recurrente, como de forma efectiva ha llevado a cabo a través del segundo motivo de impugnación por él invocado, impugnar dicha decisión en esta segunda instancia. En efecto, el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que frente a la decisión adoptada en el trámite de cuestiones previas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

TERCERO . El segundo motivo de impugnación invocado por el recurrente tampoco puede prosperar.

Nos parece oportuno reproducir literalmente el contenido del fundamento jurídico décimo de la Sentencia nº 1320/1998 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo porque consideramos que la argumentación utilizada tiene matices que van más allá de la fijación de un momento temporal (ni establecido expresamente por la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para proceder a la acumulación de dos procedimientos seguidos por delitos conexos.

Efectivamente, en dicha sentencia se afirma lo siguiente: El segundo motivo, por igual vía casacional, señala la inobservancia de los artículos 17.5 y 18.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente afirma que existía otra querella por los mismos hechos, con distintos perjudicados, por lo que debió acumularse a esta causa de ahora, no bastando con esa reserva de acciones civiles que el fallo recurrido contiene "en cuanto a las demás personas afectadas". En conclusión se estima que el procedimiento debe retrotraerse, con las declaraciones se supone que fueren procedentes, para la acumulación de aquella querella a éste proceso de ahora, con la previa y necesaria localización de los posibles perjudicados.

El acusado no tiene razón y el motivo se ha de desestimar. De un lado tampoco aquí se expresa adecuadamente por el motivo la causa real de tal argumentación pues no reseña porqué esa no acumulación le causa o le puede causar indefensión y, especialmente, en qué puede la misma beneficiarle.

De otro el artículo 110 de la Ley procesal penal es concluyente pues conforme al mismo parece entenderse la imposibilidad de acumular la querella cuando ya se ha abierto el juicio oral.

Hay que decir que no se pretende ahora definir la conexidad de las distintas estafas que pudieran haberse consumado, sino de señalar procesalmente el momento en el que o el momento hasta el que procede llevar la acumulación que sea adecuada a los artículos 17.5 , 18.2 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Más lo que no cabe duda es que la acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquella en imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en el que se imputen a la persona los diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral (ver el artículo 790.5), impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos.

Es cierto que en el proceso penal no existen disposiciones terminantes como los artículos 153 y 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por contra en el proceso penal rige una notoria ausencia de reglas procedimentales aplicables a los casos de conexidad o acumulación. No se trata aquí de una conexión inicial de objetos, sino de una conexión y pluralidad sucesiva de objetos que solo puede lograrse por dos grandes vías, una la extensión del ámbito objetivo de un mismo proceso, dos la reunión de procesos distintos.

Dejando de lado las posibilidades que ofrece la sumaria instrucción suplementaria o la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo y especial pronunciamiento, puede afirmarse terminantemente, abundando en lo ya expuesto, la imposibilidad o inviabilidad de plantear problemas de acumulación durante el juicio oral .

Nuestro caso nada tiene que ver con el analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo, toda vez que se trata de un mismo delito que se atribuye a varias personas en su calidad de autores, siendo este uno de los supuestos paradigmáticos de conexión procesal (ver art. 17 de la Lecr.), toda vez que nuestro ordenamiento promueve que todos los autores de un mismo delito sean enjuiciados en una misma causa, estimando que el enjuiciamiento separado puede producir efectos claramente perturbadores.

El recurrente no explica en que medida el enjuiciamiento conjunto de la causa le causa algún tipo de indefensión, ni en que le beneficia el enjuiciamiento separado. De hecho, a primera vista parece que verse abocado a un nuevo enjuiciamiento, estando ya absuelto el Sr. Victoriano, más bien parece que le perjudicaría, toda vez que en el nuevo juicio podría considerarse la eventual declaración del Sr. Victoriano como la propia de un testigo y no de un coacusado, en cuyo caso podría ser suficiente con su declaración (sin necesidad de otros elementos de corroboración como ocurre con las declaraciones coacusados) para estimar que se produjo prueba de cargo suficiente para atribuirle la administración efectiva de la entidad Nosgustaeldiseño SLU.

Por otra parte, existen argumentos para pensar que acumulación, en la medida que afecta a la competencia del órgano encargado del enjuiciamiento, puede ser discutida por las partes con posterioridad al auto de apertura del juicio oral, toda vez que en el trámite de cuestiones previas del procedimiento abreviado está previsto expresamente que las partes puedan alegar lo que estimen conveniente sobre la competencia del órgano judicial (ver art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por último, esta misma Sección de la Audiencia Provincial, en auto dictado en fecha 26 de abril del año en curso (Rollo de Apelación nº 145/2023), citando una publicación de Javier Hernández García, José Manuel Ortega Lorente y Salvador Camarena Grau también dijimos lo siguiente: Así y aunque reconocen que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en su sentencia ya vetusta 1320/1998, de 5 noviembre , entendió que había un momento procesal a partir del cual no caben las acumulaciones de procedimientos seguido por delitos conexos, que sería el auto de apertura de juicio oral, proponen la conciliación de la tesis recogida en ese único pronunciamiento judicial sobre el particular con los riesgos de nulidad de fallos dictados con fraccionamiento del objeto natural de la causa (unidad de acción o delito continuado) por violación de principios constitucionales del proceso penal o derechos fundamentales de las partes entendiendo que "dictado auto de apertura de juicio oral o, incluso, auto de continuación del art. 779.1.4.ª LECrim , en uno de los procedimientos, procedería la acumulación si con ello se evita un riesgo inasumible: el sacrificio del derecho a la libertad, de la legalidad penal o de la tutela judicial efectiva. En otros casos, habría que valorar el coste de la acumulación -suspensión de juicio, perjuicio para los convocados, dilación del enjuiciamiento de los hechos en el procedimiento más avanzado...-, para resolver, fundadamente qué interés resulta prevalente y, a partir de ahí, admitir o rechazar la acumulación".

En conclusión, no vemos que ventaja puede tener para el recurrente la anulación de parte del juicio celebrado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú a fin de que se celebre uno nuevo exclusivamente con el acusado Rafael, ni hemos podido apreciar que se le causara ningún tipo de indefensión material. Por el contrario, consideramos que se trataba de un supuesto obvio de conexidad que justificaba el enjuiciamiento conjunto de ambos acusados, sin que se produjera ninguno de los inconvenientes claros de la acumulación, como es el caso de un mayor retraso en la tramitación de la causa.

CUARTO . En tercer motivo de impugnación alegado por el recurrente tampoco puede prosperar.

Cuando la defensa del acusado invoca error en la valoración de la prueba debemos estar a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

Aunque también hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Pues bien, en el presente caso no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú. La misma funda la condena del Sr. Rafael en la declaración prestada por el coacusado corroborada por otros datos externos ajenos a dicha persona.

Que el Sr. Victoriano tiene el perfil de lo que comúnmente se llama testaferro u hombre de paja parece incuestionable. Es verdad que el acusado Rafael dijo que en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento el Sr. Victoriano tenía mucho mejor aspecto que en el momento que lo vio en el acto del juicio, pero lo cierto es que su versión viene claramente contradicha por otras pruebas, no solo por la documental valorada por la Magistrada a quo, sino también por las propias manifestaciones del Sr. Apolonio que dijo claramente que cuando lo conoció pudo constatar, a primera vista, que no tenía condiciones para iniciar un negocio como el realizado por la entidad mercantil Nosgustaeldiseño SLU. En este sentido, resulta llamativo que el acusado, que dice conocer desde hace tiempo al Sr. Victoriano (afirmando que llegó a trabajar con él barnizando muebles cuando era pequeño), no se apercibiera de las dificultades que el Sr. Apolonio apreció desde el primer momento.

Es verdad que la declaración del Sr. Victoriano tiene que ser analizada con todas las prevenciones, especialmente si tenemos en cuenta que las acusaciones, apartándose de una práctica habitual en relación a los llamados testaferros, decidieron, en el trámite de conclusiones definitivas, retirar la acusación formulada contra él.

Pero también es verdad que existen elementos externos que corroboran, aunque sea de forma periférica, su versión de los hechos, elementos que fueron correctamente valorados por la Magistrada a quo: a) once entidades proveedoras de Nosgustaeldiseño, de las treinta y siete entidades que fueron requeridas por Hacienda para informar sobre quién era la persona de referencia o de contacto que tenían respecto de Nosgustaeldiseño, manifestaron que la persona de referencia que tenían en su gestión comercial con Nosgustaeldiseño era Rafael (aunque hemos examinado la documentación obrante en el CD unido a las actuaciones y solos hemos podido constatar la existencia de dos contestaciones realizadas por la entidad Ofertix SLU y por la entidad Groupalia SL); b) La Sra. Montserrat reconoció como suyo el documento obrante en el CD aportados a las actuaciones (Elemento 31 del expediente) en el que consta que las comunicaciones con el Sr. Victoriano siempre se produjeron por correo electrónico y que también contactaba telefónicamente con una persona de la empresa Forniture.; c) La Sra. Montserrat dijo que actuó en el expediente administrativo en nombre de la entidad Nosgustaeldiseño a instancias del Sr. Apolonio y la relación de esta persona con la entidad Nosgustaeldiseño (el domicilio social es la dirección del despacho que el Sr. Apolonio tiene abierto en Sevilla) y con el acusado Rafael resulta patente.

La apreciación conjunta de todos los elementos de corroboración que acabamos de mencionar permitió a la Magistrada a quo valorar la declaración prestada por el coacusado Sr. Victoriano para llegar a la conclusión de que había quedado acreditado que el coacusado Rafael era el administrador de hecho de la entidad Nosgustaeldiseño en el momento en que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, valoración que compartimos y consideramos ajustada a las reglas de la lógica y del sentido común.

QUINTO . Finalmente, el recurrente se queja de que la pena de multa impuesta carece de la mínima motivación que le sería exigible.

Tiene razón el recurrente. La sentencia, apreciando que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas, decide imponer la pena mínima de prisión prevista por la ley y, sin embargo, sin dar ninguna explicación al respecto, acuerda imponer una pena de multa que asciende a la suma de quinientos sesenta y cinco mil trescientos siete euros con noventa y seis céntimos (565.307,96 euros), que se corresponde con el doble de la cuota defraudada, infringiendo lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal cuando dispone que los Jueces razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

Es verdad que la Ley no exige que todas las penas impuestas como consecuencia de un solo delito guarden entre si la debida proporcionalidad, pero parece evidente que, si impone la pena mínima de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal, resulta necesario justificar porque se impone una pena de multa que es bastante superior a la mínima prevista por la ley.

Por todo lo expuesto, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en primera instancia en el único sentido de reducir a doscientos ochenta y dos mil seiscientos cincuenta y tres euros con noventa y ocho céntimos (282.653,98 euros) la pena de multa impuesta con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,