Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 175/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO .- Antes de entrar a conocer de los distintos recursos no puede menos esta Sala que expresar a la familia de la pequeña Luz su lamento por el fallecimiento de una niña en tan trágicas circunstancias.

Dicho esto procederemos al examen de los recursos interpuestos. El orden del examen se efectuará en atención a los motivos de apelación expuestos, toda vez que para examinar el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, que incide especialmente en las penas impuestas, es necesario antes entrar a conocer de los recursos de las Defensas que bien piden distinta graduación de la imprudencia típica o la absolución.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE DÑA. Julia.

No rebate la Defensa plenamente los hechos declarados probados pero sí realiza un examen de lo que llama aspectos equívocos, omitidos o poco desarrollados. En este sentido afirma que "en general el relato de los hechos-se refiere a los hechos probados de las sentencia- se ajusta a lo debatido y a la actividad probatoria en su conjunto, sin embargo debemos puntualizar algunos aspectos equívocos, omitidos o poco desarrollados".

Las referencias que efectúa respecto de los hechos probados en su recurso son meras hipótesis, alternativas o posibilidades sin impugnar propiamente los hechos probados y ofrecer un concreto relato alternativo.

En cualquier caso respecto a los hechos probados conviene recordar como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 13/6/86; 13/5/87; 2/7/90, entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Examinaremos ahora los concretos aspectos referidos por la parte recurrente respecto de los hechos probados.

Se alega que la acusada de León llevaba pocos meses en la tarea de control de alérgenos pues se hizo cargo de esta tarea en el curso escolar 2018-2019. Pues bien, ocurridos los hechos en mayo de 2019 prácticamente ya estaba finalizando el curso escolar del que se hizo cargo. Por tanto esta precisión fáctica no es conforme a lo que la misma Defensa alega y no altera el relato de hechos.

Afirma la recurrente que no es cierto que los padres de la menor hubiesen informado a Julia de la alergia de la pequeña Luz. Este dato de nuevo es irrelevante, la fuente de conocimiento que refleja la sentencia es doble pues también se le informó por parte de la empresa para la que trabajaba. La sentencia declara probado además que múltiples informaciones al respecto constaban en la propia niña, en el comedor y en la cocina. Por tanto, lo importante es que la sra. Julia tenía conocimiento de la alergia de la niña y de ello no hay duda.

La recurrente expresa que nadie le puso sobre aviso especial de las consecuencias tan peligrosas que podía tener para Luz la ingesta de leche de vaca, además era la primera vez ese curso que se daba ese tipo de postre de sándwich sin lactosa, expone también que no era Julia la que preparaba los alimentos. Añade en el recurso que falta precisión acerca de los términos de la entrega del helado, así estima no acreditado, sin ningún género de dudas, que Julia entregara el helado a Lorena sabiendo que era para Luz. Expresa que debe tenerse en cuenta la "posible confusión de Julia al entregar el helado a Lorena".

Si bien en principio y conforme a las reglas de la experiencia no cabe pensar que dispensar y servir comida en un comedor infantil de niños ya mayores de tres años suponga un especial riesgo, distinto es cuando se trata de menores que tienen al respecto una especial vulnerabilidad relacionada con la alergia. Si no fuese importante ningún sentido tendría que los padres hubiesen dado cuenta de la "fuerte alergia" tanto al colegio, como a la empresa de comedor y a la enfermería. Además tampoco se comprendería que hubiesen tantos avisos de alerta: respaldo de la silla, tarjeta colgada , listado en la cocina, distinto color de bandeja, separación de Luz con dos asientos vacíos.

La acusada recibió un curso para manipuladores de alimentos y control de alérgenos (ac. 443 y ss) de tal modo que a falta de cualquier otra prueba en contrario y por ser conocido, baste saber que el consumo de productos por quien tiene fuerte alergia puede ser gravemente perjudicial para la salud. Y lo que es gravemente perjudicial para la salud, puede desembocar en la muerte. Es más, si la sra. Julia desconocía que efectos podía tener en la pequeña Luz el consumo de productos para los que era alérgica podría haberse informado y así resolver su duda. La falta de consciencia por quien es responsable de alérgenos no implicaría que el hecho dejase de ser imprudente, debe de tenerse en cuenta que el garante tiene obligación de informarse y si deja de hacerlo, de producirse el resultado dañoso le es atribuible omisión de elementales normas de cuidado.

La sentencia en su fundamento jurídico segundo analiza con detalle como llega a la convicción de que Julia conocía para quien era el helado, ese análisis se funda en las pruebas practicadas en juicio y es lógico y racional. Según la sentencia ese día el postre para el resto de niños era helado tipo bombón almendrado elaborado con leche de vaca. No expresa el recurrente en quien pensó Julia cuando entregó el helado sin lactosa pero con proteína de leche de vaca. Ni siquiera se explicita que ese día en el comedor otros niños fuesen intolerantes a la lactosa a quienes fuese destinado su consumo. Sencillo por tanto es concluir, como de otro lado argumenta la acusación particular, que ese día la única alérgica en el comedor era la pequeña Luz. Conviene decir que el propio recurrente se refiere a la "posible" confusión, pues bien, o hay confusión o no la hay y de lo actuado no existe prueba bastante de que la acusada tuviese la creencia de que el helado era para otro niño, tanto es así que ni la propia acusada señala qué otro menor era aquella a la que se destinaba el concreto helado suministrado.

Argumenta la recurrente en síntesis que el mal inicial pudo ser evitado con una correcta actuación posterior. Se refiere así a lo sucedido con la falta de adrenalina en la mochila de la niña y la no inyección de esta sustancia, pese a que se dispuso de ella por encontrar otro vial.

Los médicos forenses en juicio explica que la ingesta de leche de vaca fue suficiente y bastante para el shock anafiláctico , así pues está claro que la proteína de la leche fue la principal causante. Admite el forense plurales errores después de la ingesta ( subir escaleras, mala información dada al médico que atiende por teléfono...) que llevaron a una inadecuada atención después de los hechos, ahora bien, el forense según se ha visionado en el video del juicio, explica que el intestino se necrosó y probablemente habría que habérselo quitado, llega a decir que de haber administrado adrenalina " a lo mejor remontaba la parada cardiaca, pero salvarla, salvarla... tenía una necrosis intestinal...", expresa que la reacción fue brusca e importante.

Resulta pues que no se ha acreditado mínimamente que de haber recibido un tratamiento médico inmediato y correcto el resultado hubiese sido distinto.

En cualquier caso sí resulta que las expectativas de salvación podrían haber disminuido con la falta de adrenalina en la mochila de la niña y con la confusión entre respiración y gasping que determinó la no inyección del medicamento. Sólo en este aspecto podríamos hablar de curso causal complejo. Pues bien, este caso es irrelevante penalmente estos eventos posteriores a los hechos. Lo sucedido entra en el riesgo creado con la acción negligente de seleccionar para la niña un alimento del todo inadecuado para el que era muy alérgica. La STS 1743/2006 de 7 de marzo de 2006 señala que para impedir la imputación por una causa posterior es necesario que esa causa sea totalmente extraña, no normal e incluso imprevisible, así se cita el caso del accidente de tráfico que se produce cuando se traslada al herido al hospital. El evento posterior no rompería el nexo causal cuando esté en la misma esfera del riesgo creado o incrementado por el autor con su acción. La ruptura del nexo causal se produce ante sucesos extraños, sobrevenidos y no generalmente previsibles, así en algunos casos en que las lesiones no eran de necesidad mortales necesariamente pero el fallecimiento se produjo por otras circunstancias producidas en el hospital.

El riesgo para la vida se creó con el alimento con proteína de leche de vaca y su ingesta fue la causa de la muerte.

El no hallazgo en la mochila de la pequeña de adrenalina merecería en su caso una valoración próxima a la de la concurrencia de culpa de la víctima, aunque es evidente que ello no es atribuible a la pequeña, sin embargo, en el caso que nos ocupa como hemos explicado no resulta en absoluto que de haberla hallado y suministrado el resultado hubiese sido distinto. Ello determina que no es procedente degradar el grado de imprudencia.

Que las personas presentes no valorasen adecuadamente lo que sucedía a la niña tras la ingesta de un trozo de helado, no es extraño porque carecen conocimientos médicos y así en este sentido el forense explica que la auxiliar de enfermería no los tiene. Que la doctora decidiese no suministrar adrenalina hallaría su explicación en la dificultad valorativa que conlleva una mera conversación telefónica, ni siquiera con imágenes y en todo caso de nuevo de habérselo suministrado en absoluto cabe concluir que la pequeña hubiese salvado la vida.

Además todo lo sucedido a posteriori se mueve en el mimos ámbito del resultado dañoso producido con el suministro de ese alimento.

En definitiva, no existe rotura alguna del nexo causal.

Como segundo motivo de recurso alega la recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 142.1 CP pues no nos hallamos ante una imprudencia grave, sino menos grave. Estima el recurrente que su defendida ya fuere porque se equivocó en la composición del alimento, ya fuera porque aún sabiendo que era sin lactosa pero con proteína de leche de vaca lo suministró "tal vez creyendo que no era para Luz", incurrió en un error simple falta de atención o descuido involuntario no infringiendo norma legal alguna y destacando que no podía conocer que podía llegar a causarse la muerte por la ingestión de un alimento contraindicado. Alude también a la incidencia que a su criterio tuvo en los hechos ocurridos en la enfermería y en relación a la actuación de los médicos.

La imprudencia trae causa de la infracción de norma de cuidado, norma de cuidado que en ocasiones aparece en la propia ley, como es el caso de las normas que rigen la circulación de vehículos a motor, pero en otras surge de la experiencia, de las normas socioculturales o de la lex artis. Con ello se trata de determinar si el daño era previsible y si era evitable.

En el caso de autos, la norma de cuidado devenía de la experiencia común porque es de general conocimiento que no se puede dar a un niño un alimento al que es alérgico, pero además de la tarea que tenía asignada en el comedor infantil pues precisamente su función como responsable de alérgenos era que la niña no se le suministrase y en consecuencia ingiriese ese tipo de alimentos.

Ninguna base de conocimiento se expresa que permita modificar el relato de hechos de la sentencia. En ella se advierte que la sra. Julia conocía las graves consecuencias que para su salud se podían derivar de la ingesta de alimentos que contuvieran la proteína de la leche de vaca.

La imprudencia grave equivale a la antigua temeraria, que se configura como la omisión de las normas de cuidado más elementales que cualquier persona debe observar en la vida ordinaria o la omisión de la diligencia indispensable en el ejercicio de actividades o profesiones que implique riesgo para las personas.

La STS de 22 de junio de 2022 analiza la imprudencia grave desde la perspectiva de objetiva o externa y subjetiva o interna, teniendo en consideración además a la condición profesional del autor y al grado de omisión de la norma de cuidado. Establece esta sentencia que la diferencia está en la intensidad o relevancia del deber de cuidado omitido, señalando que "La imprudencia grave es la más intolerable infracción del deber de cuidado con la menos grave en un nivel de exigencia inferior. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir). La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad."

En el caso de autos desde la perspectiva externa hubo una infracción grave del deber de cuidado que generó un riesgo evidente y muy grave que dio como consecuencia el fallecimiento de la niña.

Desde una perspectiva interna en atención al grado de previsibilidad o cognoscibilidad del peligro concreto en el caso que nos ocupa el peligro es inherente a la alergia grave de la niña y a las múltiples cautelas adoptadas para evitar que se le suministrase ese tipo de alimentos.

La sra. Julia era precisamente la encargada de alérgenos en el comedor infantil y como tal era inequívoco su función de garante al respecto.

De otro lado es evidente que prácticamente cualquier persona mínimamente diligente sabe que no se puede dar alimentos a los que la persona es alérgica.

No se trata de un alimento con múltiples ingredientes y que entre ellos y en cantidad reducida contenga el alérgeno, como puede suceder en muchos alimentos de fabricación industrial, sino de un alimento que como componente esencial tenía la leche sin lactosa, de tal modo que es evidente que contenía proteína de leche de vaca, tanto es así que en la propia caja se recogía expresamente que no se podía consumir por los alérgicos a la proteína de leche de vaca. Múltiples señalizaciones recordaban constantemente la alergia de la niña. Ya fuere porque no miró la composición o ya fuere porque mirándola lo entregó para la niña omitió básicas reglas de diligencia.

A la vista de lo expuesto estimamos que la calificación de la imprudencia como grave es conforme a Derecho.

Finalmente discrepa la recurrente con la pena impuesta. Sobre esta cuestión nos pronunciaremos al resolver el recurso de la acusación particular.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE Lorena.

Formula recurso de apelación la Defensa de Lorena alegando en extracto que su defendida se limitó a cumplir su obligación laboral confiando en la encargada de alérgicos, que no había recibido ninguna formación en materia de alérgenos, no era su función velar por el tipo de comida que Julia le suministraba para la niña sino la de velar porque la niña solo comiera lo que le proporcionaba Julia, añade además que no podía conocer que el helado tenía proteína de leche de vaca y que hay helados en forma de sándwich de color blanco que no tienen esa proteína. Estima que no infringió el deber de cuidado sino que cumplió su trabajo. Señala también que otra causas accesorias incidieron en la muerte de la menor. Esgrime también el recurrente que la autoría mediata de Julia se habría ejecutado utilizando a Lorena como mero instrumento inconsciente, existiendo además error invencible en la actuación de su defendida.

Impugna el recurso la Acusación Particular partiendo de que procede respetar la valoración probatoria del Juez o Tribunal, que la sentencia razona lógicamente la condena, destacando que la ingesta de leche bastó para matar a la pequeña, considera además que la imprudencia de Lorena fue profesional, y la condena es ajustada a Derecho, incluso solicita esta Sala que se considere que la imprudencia de Lorena es grave, y no menos grave como afirma la Magistrada a quo, y en consecuencia debe aumentarse la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal estima la sentencia ajustada a Derecho.

Debemos partir además de que la Acusación Particular en su recurso alega aplicación indebida del art. 66 CP, y respecto de Lorena incorrecta calificación jurídica y con todo ello reclama mayores imposiciones de pena, no alegando error en la valoración de la prueba en la fijación de los hechos probados.

El relato de hechos probados de la sentencia dictada que ahora se impugna atribuye a la acusada Lorena los siguientes hechos : "siendo conocedora de la alergia que la menor padecía por cuanto había sido su monitora de comedor durante todo ese curso y el anterior, se acercó a Julia a pedirle el postre que ese día le correspondía a Luz, que no podía ser el mismo que el del resto de alumnos.... Julia...le hizo entrega del sándwich de nata envuelto en un papel transparente sin inscripción alguna a la acusada Lorena para que, a su vez, se lo diera a Luz...Seguidamente, Lorena abrió el envoltorio transparente que contenía el helado y le hizo entrega del mismo a Luz, quien comió parte del helado, empezando a sentirse indispuesta".

En los hechos probados no se hace constar que Lorena que tuviera alguna duda en el momento de dispensar el helado a la niña.

Con ese relato fáctico difícilmente cabe atribuirle a Lorena responsabilidad penal. Ciertamente existe una relación de causalidad natural entre su acción-dar el helado a la niña- y el fatal desenlace, pero es claro que la causalidad natural no es suficiente en la verificación de la relación de causalidad en el delito imprudente pues nuestra Jurisprudencia sigue el criterio más restrictivo de la imputación objetiva.

La STS 22 de julio de 2020 : "Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza)"

En relación a este último presupuesto la STS 19 de octubre de 2000 recuerda que "Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido"

Resulta que la persona responsable de alérgenos le había dado el helado para la niña, no se había establecido por la empresa lo que se conoce como doble control como se produce en algunas actividades peligrosas pues es claro que de existir ese doble control se hubiese evidenciado en juicio. El control se atribuía a Julia. No se relata en la sentencia que Lorena tuviese alguna razón para desconfiar del criterio de la responsable, esto es, no se constata que ya en otras ocasiones Julia hubiese demostrado su ineptitud en esas funciones de modo tal que rompiese la confianza en ella. De otro lado es de ver que al igual que existen yogures o postres aparentemente lácteos pero que no lo son, cabría pensar que existen helados que aún pareciendo de leche no lo son, no se olvide que en el concreto envase individual del helado dispensado nada se decía.

No tenemos duda de que hubiese sido deseable un doble control en el suministro de alimentos a la niña, que lo conveniente sería que en los envases individuales y no solo en las cajas se hiciese constar las advertencias para los alérgicos o intolerantes. Pero ello no es equiparable a que la conducta de Lorena pueda ser calificada conforme al relato de hechos probados como imprudencia menos grave, si acaso su imprudencia, consistente en no haberse cerciorado de si la responsable en el caso concreto hacía bien su trabajo, sería calificable de leve y como tal despenalizada.

Sentando lo anterior examinando la sentencia resulta que en los fundamentos jurídicos asienta la imprudencia de Lorena en "era conocedora de la gravísima alergia que Luz padecía y de la que llevaba siendo monitora de comedor durante dos cursos escolares, pudo y debió extremar la precaución y, ante la duda que le asaltó al ver el sándwich blanco, no entregar el helado a Luz, reclamando para ella fruta o un yogur de soja". Esto es, se asienta la imprudencia en lo que se venía conociendo como culpa consciente. La imprudencia consciente es aquel tipo de imprudencia en el que el autor se representa el posible resultado dañoso pero pese a ello actúa, en la confianza de que el resultado no se producirá. Sin embargo esta representación no se refleja en los hechos probados.

Nos planteamos entonces si la narración fáctica puede ser completada con la fundamentación jurídica, de tal modo que así podamos atribuir a la acusada que dudó y pese a ello decidió dar el helado a la niña y sobre esta base revisar la condena impuesta.

La STS 24 de noviembre de 2021 afirma : "Es claro el criterio de esta Sala respecto a la prohibición de integración de los fundamentos de derecho para subsanar deficiencias en los hechos probados para fundar una condena.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 señalamos que:

"Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, .... Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 que: Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 ó 21 de junio de 1999 ) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas-que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.

También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que: "En este sentido la STS 235/2009, de 12 de marzo, en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.....

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que: La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

La STS de 1 de diciembre de 2021 recuerda que este Tribunal Supremo ha venido subrayando la necesidad de que en el factum de la sentencia se contengan la totalidad de los elementos del hecho, el soporte fáctico o histórico completo que, en cada caso, resulte preciso para colmar las exigencias del tipo penal aplicado. Y en tal sentido, aunque no sin alguna vacilación, se ha destacado también que entre dichos elementos fácticos no se incluyen únicamente los correspondientes a la descripción objetiva de la acción sino también los aspectos subjetivos que, nuevamente en cada caso, resulten indispensables para conformar las diferentes figuras delictivas, en la medida en que éstos forman parte indisociable del hecho mismo. Por eso, aunque hemos aceptado que el relato histórico pueda completarse, siempre en extremos no perjudiciales para el acusado, con determinadas observaciones o matices contenidos a lo largo de la fundamentación jurídica, dicha eventualidad se rechaza cuando, perjudicando tales extremos al acusado, la completa descripción del hecho, en su vertiente objetiva y/o subjetiva, haya de ser "reconstruida" a partir de elementos dispersos a lo largo de la fundamentación jurídica de la resolución. En este sentido, por todas, nuestra sentencia número 292/2020, de 10 de junio, viene a señalar que: <>

La conclusión inequívoca de lo expuesto es que no incluyendo el relato de hechos probados las premisas fácticas necesarias para integrar todos los elementos del tipo de injusto, no cabe acudir a la fundamentación jurídica para completar la omisión.

Como hemos expuesto en el caso concreto que nos ocupa y con las premisas fácticas de las que partimos- las resultantes del relato de hechos probados- estima esta Sala que no cabe condenar penalmente a la acusada.

En este sentido resulta que la imprudencia leve está despenalizada en nuestro CP. La determinación de si nos hallamos ante imprudencia menos grave o leve no es sencilla. La STS de 22 de junio de 2022 exige para graduar la imprudencia tener entre otras en consideración "la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales.".

En el caso de autos si bien el bien tutelado era de máximo valor, la salud y vida de una niña, no tenía ningún deber de neutralizar los riesgos generados por la conducta de la responsable de alérgenos. Efectivamente, en la sentencia en su fundamentación jurídica se llega a decir que "su función alcanzaba a velar porque la menor solo comiera la comida que la coacusada responsable de alérgenos, con formación y conocimientos en la materia, le proporcionaba", por tanto debía controlar a terceros excepto a de León.

La consecuencia ha de ser la absolución del delito de homicidio imprudente por el que se le acusó en la instancia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Respecto del recurso de la Defensa de los padres de la niña en lo que se refiere a la acusada Lorena, nos remitimos a lo ya expuesto.

La sentencia para fijar la pena de Julia tiene en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, que no tiene antecedentes penales, atiende a la gravedad del hecho y a la tardanza en el hallazgo de adrenalina que no se encontraba en el neceser de la menor.

Estima la Defensa de de León que debe de tenerse en cuenta las circunstancias que contribuyeron a resultado como la inexcusable falta de adrenalina en la mochila y que la imprudencia debe de ser calificada como menos grave. Solicita por ello la condena a pena de nueve meses multa a razón de cinco euros/día.

La Acusación particular interesa se imponga pena cercana a la máxima de la horquilla punitiva y como mínimo en la mitad superior, de dos años y medio a cuatro años de prisión. Estima la recurrente que hubo ineptitud en otras personas como la auxiliar de enfermería pero ello no resta gravedad a la conducta del acusada, existe relación entre la acción y el resultado muerte y la sra. Julia era profesional del sector , siendo además la víctima una niña de cuatro años, y todas las señales recordaban el peligro.

No se duda del nexo de causalidad entre la acción y el fallecimiento ni de la omisión de norma básica de cuidado, precisamente por ello la imprudencia ha sido calificada de grave. Ahora bien, aunque después incidiremos en que efectivamente nos hallamos ante una imprudencia a la que es aplicable el art. 142.1.4 debe de tenerse en cuenta que no nos encontramos con una profesión titulada como tal del tipo del médico, arquitecto...El hecho si bien muy grave, fue momentáneo, esporádico, puntual, no consta que en general la acusada tuviese en general una actitud de dejadez, falta de atención con las tareas de su trabajo. Ahora bien, también debe de tenerse en cuenta la gravedad del resultado, como es el fallecimiento de una niña de corta edad. Con base en ello estimamos que la pena impuesta, en el grado inferior pero superior al mínimo legal es conforme a Derecho.

No considera la Sala en absoluto, como aduce la Acusación Particular que se esté dando el mensaje de que matar a una niña no supone ir a prisión y que no pasa nada por dar a un alimento prohibido a un alérgico. El propio recurrente se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo sobre un individuo que "exterioriza una comprobada tendencia al delito", lo que no puede predicarse sin más de la acusada de la que no consta ningún antecedente penal. No podemos pensar que con lo sucedido ( la muerte de una niña),el sometimiento a un largo proceso penal y la pena impuesta los fines de prevención general y especial de las penas se estén incumpliendo al imponer pena de prisión inferior a dos años. Será después en ejecución donde se valorará lo que proceda al respecto.

Expresa también la recurrente que la pena de inhabilitación de un año y medio es incorrecta por cuanto la imprudencia es grave y en el seno de un acto profesional es obligada la inhabilitación por plazo de 3 a 6 años. Recuerda que el art. 142.1.4º obliga a un mínimo de 3 años de inhabilitación.

La sentencia condena a Julia por un delito del art. 142.1 del CP (fundamento de Derecho segundo in fine). En los antecedentes de hecho de la sentencia consta que las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas. En el escrito de acusación de la Acusación Particular ( ac. 484) se califican los hechos como homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP, y al fijar las penas solicita inhabilitación por un periodo de 6 años por haberse producido el hecho por "imprudencia profesional". El Ministerio Fiscal califica los hechos conforme al art. 142.1 CP sin referencia alguna a la imprudencia profesional ( ac.737).

La sentencia dictada impone la pena de inhabilitación en los siguientes términos " con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la alimentación a menores por tiempo de la condena (un año y seis meses)".

El art. 142 del CP en su párrafo cuarto establece que "Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años".

Recuérdese que en general las penas de prisión inferiores a 10 años conllevan conforme al art. 56 una pena accesoria que puede ser entre otras la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio.

Para resolver la cuestión que se nos plantea debemos de distinguir la imprudencia del profesional de la imprudencia profesional pues se trata de dos conceptos distintos, previendo para el segundo caso la agravación de la inhabilitación especial no ya como pena accesoria sino como pena principal.

Se ha distinguido entre las normas propias de determinadas profesiones y las normas generales exigibles a cualquier persona, para deslindar la imprudencia profesional de la imprudencia del profesional, sin embargo este criterio ha sido justamente criticado porque no en muchas ocasiones no es factible en la actuación de los profesionales deslindar con claridad unas y otras normas de comportamiento. Probablemente con la distinción entre imprudencia profesional y del profesional se está tratando de evitar una exasperación en la pena que pueda llevar a cualquier profesional que comete un delito imprudente en el ámbito de su ejercicio profesional necesariamente deba ser condenado a la inhabilitación

No dispone el CP en qué consiste la imprudencia profesional, esto es, no existe una interpretación auténtica lo que determina la necesidad de acudir a la Doctrina y a la Jurisprudencia para fijar los conceptos.

La imprudencia del profesional se comete en el ejercicio profesional pero incide en aspectos no propiamente técnicos sino de la diligencia común.

La imprudencia profesional es la impericia o negligencia en las reglas de conducta propias del ejercicio profesional que implican que no se conocen los principios básicos de la profesión. En este sentido la STS de 25 de abril de 2005 afirma :" es preciso distinguir la agravada "culpa profesional" de la "culpa del profesional" ya que la agravada impericia profesional se caracteriza por la transgresión de deberes de la técnica propia por evidente ineptitud, lo que constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto". Asimismo la Jurisprudencia ha resuelto que no ex necesario que se aplique exclusivamente en profesiones tituladas.

El relato fáctico de la sentencia ya fija que la acusada desempeñaba la función de responsable de alérgenos por designación de la empresa y que se encargaba en exclusiva " de entregar directamente a los menores alérgicos los platos de comida que componían el menú que se preparaban para ellos, supervisando que ninguno de los alimentos que se les proporcionaba fuera de los prohibidos en atención a la alergia o intolerancia que presentaban, siendo que a tal efecto a dicha acusada, en octubre de 2018, se le impartió un curso de manipulador de alimentos y control de alergia". También se recoge que la niña padecía una fuerte alergia con graves consecuencias para la salud si se ingería proteína de leche de vaca, lo que era de "pleno conocimiento" de de León.

El haber suministrado alimento con esa proteína, precisamente un helado de nata sin lactosa, estimamos que implica incumplir las elementales obligaciones que le correspondían omitiendo lo esencial de su trabajo. La imprudencia es profesional, no es aventurado señalar que la propia Magistrada tuvo en cuenta esta consideración al fijar como accesoria la pena de inhabilitación para determinado tipo de trabajo y no otras accesorias genéricas como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo que también prevé el art. 56.

Con base en ello, y al no incidir otras especiales circunstancias se impondrá la pena de inhabilitación por cuatro años, en lugar del año y seis meses a que se había condenado. Para fijar este periodo tenemos en cuenta que no existe una titulación específica para la función que desempeñaba pero de otro lado que se omitieron especiales cautelas que determinaron la muerte de una niña.

Señálese que esta agravación de la pena parte del absoluto respeto al relato de hechos probados de la sentencia y que la Acusación Particular en su escrito de calificación se refiere expresamente a la imprudencia profesional y solicita inhabilitación por seis años.

SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mala fe en los recursos procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente