Sentencia Penal 11/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 68/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

E s objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2.023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, por la que se condena a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de dos delitos de agresión sexual de menor entidad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. También se le impone al condenado la prohibición, durante DOS AÑOS por cada uno de los dos delitos, de aproximarse a una distancia inferior a los 100 metros de las personas de las menores Florinda y Gracia, a sus domicilios, centros de estudios o trabajos, o lugar en que ellas se encuentren, como el comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento. Se impone a dicho condenado la medida de libertad vigilada, durante DOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA por cada uno de los dos delitos, que se concretará en fase de ejecución de sentencia y en la forma establecida en el CP. Se impone a dicho condenado la pena de inhabilitación especial durante TRES AÑOS por cada uno de los dos delitos, para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidas, que supongan un contacto regular y directo con personas menores de edad. Y al pago de las costas procesales causadas.

L a sala enjuiciadora, tras hacer una enumeración y descripción de los medios de prueba practicados, considera que nos encontramos en presencia de dos delitos de agresión sexual de menor entidad previstos en el artículos 178.1 y 4 del Código Penal, y ello aunque las víctimas fueran menores de 16 años, circunstancia que no fue introducida en el escrito de acusación y con la que no se puede sorprender al acusado, ya que este elemento fáctico objetivo pertenece a otro tipo penal por el que no existió acusación y se violentaría el principio acusatorio. Se llega a dicha conclusión tomando en consideración lo manifestado por ambas testigos víctimas, Florinda y Gracia, declaraciones en las que concurren los tradicionales requisitos de falta de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y coherencia y persistencia, y que por ello se erigen en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y así, el acusado, guiado por la intención de satisfacer su apetito sexual y sin el consentimiento de Florinda y Gracia, sometió la primera a tocamientos en sus pechos y nalgas el día 1 de marzo de 2022, mientras que a la segunda le tocó un pecho por debajo del sujetador el día 16 de abril de 2022. Como pruebas indirectas más significativas contamos con la documental consistente en atestado de la Guardia Civil y testificales de Florinda respecto de la agresión sexual sufrida por Gracia, de Gracia respecto de la agresión sexual sufrida por Florinda; y testificales de Estela, Ángeles, Nicolasa y de Pedro Miguel. Conclusión a la que se llega a pesar de la versión del acusado, que niega haber tocado a Florinda, siendo ella la que se insinúo y la que le propuso actos de contenido sexual, y por lo que se refiere a Gracia afirma haber tenido sexo consentido. Y en contra de las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, que considera no creíbles a las menores, afirmando el órgano enjuiciador que el mencionado informe debe ser valorado conforme a la sana crítica, sin que en ningún caso pueda sustituir el criterio del juez. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y tratándose de unos hechos de menor entidad, realizados en lugares susceptibles de ser vistos e interrumpidos y las circunstancias personales del culpable, se impone una pena de prisión de un año al acusado por cada uno de los delitos. Por último, descarta la sentencia la aplicación cláusula Romeo y Julieta que tiene su sustento en el artículo 183 bis del Código Penal por cuanto no existe consentimiento de las menores. Y todo ello con las penas accesorias que corresponden.

C ontra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Jose Ignacio en el que alegó, como único motivo de impugnación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y subsidiariamente el principio indio pro reo del acusado, derivados del artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante suficiente para acreditar si culpabilidad respecto de los delitos por los que ha sido condenado y ello en relación con el error en la valoración de la prueba. La única prueba directa con la que se cuenta es con la de las dos supuestas víctimas Florinda y Gracia, y las testigos propuestas Estela y Ángeles no fueron testigos directos y presenciales de los hechos y únicamente proporcionaron testimonios referenciales. Los testimonios de las víctimas no cumplen con los parámetros legales para convertirse en única prueba de cargo. Existen contradicciones en las declaraciones de ambas víctimas, tanto en lo que cada una de ellas ha manifestado en las sucesivas fases de procedimiento (instrucción y en el plenario) por lo que se refiere al contenido de los actos sexuales ejecutados y las circunstancias de espacio y tiempo, como con las versiones proporcionadas por otras testigos. Florinda denunció mes y medio después. El propio Informe Psicosocial, que los Juzgadores incomprensiblemente no consideran que tenga valor probatorio, detecta inconsistencias y manipulaciones. No existen pruebas objetivas que vengan a corroborar los testimonios, y no existen informes médicos de urgencias o de afectación psicológica. No existió ningún bloqueo, y unas personas con criterio como ellas, debieron parar la agresión y si no lo hicieron es porque los consintieron. Y resultaría de aplicación la eximente completa del artículo 183 cuatro del Código Penal puesto que se entiende que en todo momento hubo consentimiento por las dos jóvenes, concurriendo proximidad en edad (15 y 18 años respectivamente) y madurez. Y al contrario de lo que ocurre con las víctimas el acusado se encuentra bajo tratamiento psicológico y psiquiátrico habiendo repetido curso escolar y desarrollado miedos al relacionarse con la gente y desconfianza.

El Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares, solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - El recurrente articula su recurso alegando un único motivo, cual es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y subsidiariamente del in dubio pro reo del acusado recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, al no haber practicado en el plenario prueba de cargo bastante suficiente para acreditar la culpabilidad de Jose Ignacio respecto de los delitos por los que ha sido condenado, en relación con el error en la valoración de la prueba.

1. Como es de sobra conocido, el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a ) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b ) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c ) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Tamb ién debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

2. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el t ribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la d eclaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa 8.

3. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el recurso de apelación, se comprueba como el Tribunal sentenciador ha obtenido sentencia condenatoria con respeto a las garantías inherentes del proceso:

-en primer lugar, se ha superado el " juicio sobre la prueba", es decir, ha existido prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, también se ha superado " el juicio sobre la suficiencia", es decir, constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-y, en tercer lugar, " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, el Tribunal ha cumplido con el deber de motivación, explicando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Comp robado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, las fundamentales declaraciones de las víctimas a lo que hay que añadir las testificales de referencia, desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. Y así, a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas llega a la conclusión de que las agresiones sexuales realizados por el acusado se practicaron en el modo que se ha hecho constar en el relato de hechos probados. Y no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - Argumenta el recurrente que l os testimonios de las víctimas no cumplen con los parámetros legales para convertirse en única prueba de cargo .

1. Posición del recurrente.

R especto a los hechos ocurridos el día 1 de marzo de 2022, y de los que fue víctima Florinda, debe partirse de que el acusado de forma contundente, y sin contradicciones manifestó qué fue Florinda la que se le insinuó, tocándole el abdomen y la espalda de forma cariñosa y ofreciéndole una felación, a lo que él se negó por cuanto ella tenía novio. Partiendo de esta versión, se afirma la existencia de múltiples contradicciones en los testimonios vertidos por Florinda a lo largo de la causa: a) en la denuncia dijo qué Jose Ignacio se arrimó a su cuello susurrándole sin recordar lo que decía y besándola por el cuello y la oreja, lo que mantuvo en instrucción y negó en el plenario (los besos en el cuello y el susurro de cosas al oído); b) se muestra contradictoria cuando se le pregunta si tuvo en la habitación alguna conversación con Jose Ignacio , y mientras en su denuncia manifiesta que la arrinconó nada más entrar en la habitación, cuando se le pregunta si Jose Ignacio la habló de algo responde que no lo recuerda y por lo tanto el supuesto bloqueo es inexistente; c) en la denuncia y en el acto del juicio no recuerda si llevaba sujetador, y solo las manos de Jose Ignacio encima de su pecho, y en instrucción dice que sí lo llevaba, lo cual es sorprendente; d) reconoce haber coincidido con Jose Ignacio en casa de Estela más días, e incluso al día siguiente de los hechos, lo cual es ilógico si sufrió un hecho tan traumático como para quedarse absolutamente bloqueada. El propio Informe Psicosocial, detecta inconsistencias y manipulaciones en la menor, manifestando que ésta iba ajustando las respuestas a las preguntas formuladas, y así niegan los besos, no localiza bien el lugar dónde sucedieron -si en el centro de la habitación o un lado- y no es muy clara a la hora de explicar si quedó con Jose Ignacio después. Por otra parte, no existen pruebas objetivas que vengan a corroborar el testimonio de Florinda, y existen contradicciones entre lo manifestado por ésta y sus amigas, y así al respecto del hecho de cómo salieron de la habitación, sí Jose Ignacio primero o los dos a la vez o de si hubo coqueteo o flirteo entre Jose Ignacio y ella, lo que sus amigas Gracia y Estela afirman, y Florinda niega, o sobre cuándo contó a sus amigas lo sucedido, es decir, que le había tocado, sí inmediatamente o días después. Como elementos de incredibilidad se añaden el hecho de que no presentara la denuncia hasta un mes y medio después, viéndose obligada por el devenir de los acontecimientos.

R especto a los hechos ocurridos el día 16 de abril, considera el recurrente que hay que partir de que Jose Ignacio reconoció parcialmente los hechos entendiendo que fueron consentidos por Gracia, y como se quedó en shock o bloqueo no realizó acto alguno para impedir que los mismas cesaran, a pesar de tener una amiga al lado y estar otros diez jóvenes más en la vivienda. Que el acusado no niegue los hechos es signo de sinceridad por su parte. A pesar de ello, existen también múltiples contradicciones e incongruencias en los testimonios vertidos por Gracia en el procedimiento, y entre ésta y otros testigos, y así: a) sobre el hecho de si Gracia estaba dormida o no o cómo reconoció a Jose Ignacio, y como era su posición en la cama; b) por lo que se refiere a los tocamientos, mientras en instrucción indica que únicamente le retiró el sujetador y le tocó un pecho una sola vez, en el acto del juicio manifiesta que la tocó en múltiples ocasiones subiendo y bajando con su mano de forma repetitiva; c) es imposible que Florinda pueda ver los lugares del cuerpo de Gracia que tocó si estaban tapados con una manta o sábana, y se contradice, ya que mientras en la denuncia dice que ha visto cómo le tocó un pecho, en el acto del juicio únicamente indicó que vio como Jose Ignacio la agarraba hacia él; y d) las testificales de Florinda, Ángeles y Estela fueron contradictorias por lo que se refiere a la parte del cuerpo tocada, si el culo, si hubo acercamiento del trasero hacia su pene o los pechos, debiendo añadir además que Ángeles y Estela son testigos de referencia; e) resulta controvertido el número de camas que había en la habitación; f) se niega que Jose Ignacio estuviera invitado a la fiesta en la casa de Cirilo, y sí que estaba invitado; g) y a pesar de que negó Gracia seguir a Jose Ignacio por ninguna aplicación, sí que le sigue; h) contradicciones que fueron observadas por el Equipo Psicosocial, si estaba dormida o despierta o la situación de bloqueo que presentó; i) y si Gracia se movió no existió bloqueo; j) se ve acorralada en su domicilio cuando se presenta la Guardia Civil y no le queda otra opción que denunciar. En este caso además de la prueba directa de la víctima, contamos con la de un testigo - Florinda-, que igualmente incurre en múltiples contradicciones e incongruencias, siendo llamativo en primer lugar que pudiera haber visto los hechos, y ya, por lo que se refiere a en que consistieron los tocamientos, en la denuncia manifestó que Jose Ignacio la puso en la mano en la cadera y sobre la cintura arrastrándola hacia él simulando el acto sexual, mientras que en instrucción dice que la tocó un pecho y vio cómo la restregaba, y en el plenario que ese restregaba contra ella imitando el acto sexual; y habla de un supuesto bloqueo que también tuvo Florinda, lo cual es ilógico, ya que no estaba siendo víctima de ningún hecho, y nos coloca en una situación de bloqueo a la carta como estrategia ideada para evitar situaciones de las que no se quiere hablar, siendo completamente ilógica el comportamiento que mantuvo después de los hechos.

Y ya respecto a ambas menores, el recurrente pone de manifiesto que no se comprende por qué la sala enjuiciadora no da valor probatorio a las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Psicosocial a instancia del Ministerio Fiscal, que proporcionan una explicación lógica y científica del supuesto estado de shock que alegaron Florinda y Gracia, que no estaría justificado en estos hechos y ello a la vista de la relación de confianza con el agresor, por la situación en la que se produce el hecho abusivo, porque las perjudicadas tenían novio, y por el entorno en el que se producen -donde había unos 15 personas-, a lo que hay que añadir el perfil de las víctimas, que son y se definen como adolescentes seguras y con carácter firme que podían haber pedido ayuda. El Equipo Psicosocial llega a la conclusión de que el supuesto bloqueo no existió, existiendo además inconsistencias y contradicciones en las declaraciones de ambas menores. Llama la atención al recurrente el hecho de que ninguna de las víctima interesara orden de alejamiento; que no acudieran urgencias; que continuaran su vida con normalidad; que no existió rechazo o evitación hacia Jose Ignacio con el que siguieron coincidiendo; que no mostraran afectación tras los hechos, lo cual no guarda lógica con el supuesto hecho traumático de abusos vivido; que no hayan recibido terapia psicológica, y menos que fuera por el hecho denunciado, o que no quedara acreditado; que no sea posible establecer nexo causal entre esa supuesta terapia psicológica y los hechos; que no sintieran miedo o temiera por su integridad física, lo cual es ilógico; el estado de ánimo completamente normal que presentaron en sus declaraciones en el acto del juicio, aun sabiendo que el agresor se encontraba a un metro, siendo ilógico. Y resulta sorprendente como ante unos determinados hechos similares, las dos amigas reaccionan de la misma manera, que es el estado de shock. Todo ello para evitar evidenciar un consentimiento que sería reprochable por tener ambas novio y además ser del mismo grupo de amigos. Y al contrario de lo que ocurre con las víctimas, el acusado se encuentra bajo tratamiento psicológico y psiquiátrico habiendo repetido curso escolar y desarrollado miedos en sus relaciones sociales y desconfianza.

2 .A pesar de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente, no hay ninguna razón para cuestionar la valoración probatoria realizada por el órgano enjuiciador, que compartimos plenamente. Una simple lectura de las contradicciones e incongruencias puestas de manifiesto por el recurrente, y que han quedado consignadas en los anteriores párrafos, pone de manifiesto que no afectan a aspectos esenciales, y que además contienen un pronóstico estereotipado de cómo se tuvo que comportar la víctima ante un determinado hecho.

Las declaraciones de las víctimas son suficientes para enervar la presunción de inocencia. Concurre credibilidad subjetiva ( que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios), no apreciándose ninguna motivación espuria, y menos la que apunta al acusado, que después de argumentar que las víctimas menores de 16 años consintieron la relación sexual e incluso la incitaron, parece explicar el hecho de la denuncia a un intento de justificarse ante sus novios por las infidelidades cometidas, pero ni hay prueba directa ni indicios que sugieran la presencia de motivos torcidos en las menores para narrar unos hechos que no hubieran sucedido, y los que se invocan son del todo punto artificiosos o irrelevantes. Resulta muy inverosímil pensar que unas niñas puedan acudir a un proceso policial y judicial denunciando una agresión sexual que no es cierta, y que lo mantengan a lo largo del tiempo, por las consecuencias negativas y el sufrimiento que el proceso acarrea. No tenían antes de los hechos ninguna mala relación con el acusado, pertenecía al mismo grupo de amigos y, no puede deducirse ningún deseo de venganza. También concurre credibilidad objetiva, manteniendo a lo largo del procedimiento esencial versión de los hechos, hechos que son de cortísima duración, y que se desquician por la defensa del acusado, alegando contradicciones que no son esenciales, y haciendo un juicio de pronóstico sobre el comportamiento de las menores, sobre cómo fue y cómo debió ser. Las imprecisiones que pueden existir son las normales que pueden concurrir al rememorar experiencias vividas, en la expresión de los recuerdos, siendo, al contrario, una absoluta coincidencia muestra de preparación y no de espontaneidad. Las declaraciones de las menores son lógicas, están rodeadas de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados (es decir las ocasiones en las que se produjeron los hechos ocurrieron según los testigos, que en ocasiones dan detalles de éstos, y en otras de lo que ocurrió inmediatamente antes o después), debiendo destacar pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por su detalle y coincidencia. Dado el tipo de actos sexuales que se produjeron -tocamientos leves- no pueden existir otros elementos objetivos de corroboración, y por esto mismo ni fueron a urgencias, ni afortunadamente tuvieron un padecimiento psicológico apreciable, ni tienen temor respecto al acusado y siguieron viéndose dado que pertenecían al mismo grupo de amigos, ni pidieron orden de alejamiento y por suerte, las menores pudieron continuar su vida con normalidad, y es posible que si el acusado hubiera reaccionado de otro modo, no nos encontraríamos en este momento. Y, por último, y por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, como tercero de los requisitos que la Jurisprudencia suele recoger como baremo para dar credibilidad a la versión de la víctima, existe desde el momento que denuncian unos hechos, y mantienen esencialmente la misma versión en instrucción y en el plenario, sin que se observan contradicciones importantes y esenciales.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de las víctimas, y estamos de acuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración realizada por el Tribunal enjuiciador. No hace llegar a otra conclusión las objeciones hechas valer parte de la defensa, y que se centrarían no sólo en la ausencia de los tres parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la declaración de la víctima, sino en la ausencia de elementos objetivos de corroboración, y, además, en las conclusiones del Equipo Psicosocial.

Estamos de acuerdo con esta valoración, y consideramos que nos encontramos en presencia de dos delitos de agresión sexual de menor entidad previstos y penados en los artículos 178.1 y 4 del Código Penal . Se llega a dicha conclusión tomando en consideración lo manifestado por ambas testigos víctimas Florinda y Gracia, declaraciones en las que concurren los tradicionales requisitos de falta de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y coherencia y persistencia, y que por ello se erigen en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y así, el acusado, guiado por la intención de satisfacer su apetito sexual y sin el consentimiento de Florinda y Gracia, sometió la primera a tocamientos en sus pechos y nalgas el día 1 de marzo de 2022, mientras que la segunda le tocó un pecho por debajo del sujetador el día 16 de abril de 2022. Aunque el acusado manifestó que el acontecimiento que tuvo lugar en la madrugada del día 1 de marzo de 2022 en casa de Estela y del que fue víctima Florinda no sucedió en la forma indicada, no existiendo ningún contacto sexual, siendo ella la que se estuvo insinuando reiteradamente, la que le propuso ir a otra habitación y una vez allí hacerle la mejor mamada de la historia, tras tocarle el pecho y el abdomen, a lo que él se negó porque ella tenía novio; mientras que en el caso de lo sucedido en casa de Cirilo, el día 16 de abril del 2022, efectivamente se tumbó al lado de Gracia, que fue la que empezó a acercar su culo y a rozarlo con su miembro, y a rozarse con él, lo que reiteró minutos después, y entendiendo que quería algo, metió su mano por el sujetador y le tocó una teta, mientras seguía rozándose, esto es, niega la primera relación sexual y la segunda se entiende consentida, se llega a la conclusión condenatoria de la existencia de una agresión sexual cometida por Jose Ignacio sobre las personas de Florinda y Gracia , si bien de menor entidad, tomando en consideración las declaraciones de dichas víctimas testigos. En el caso de Florinda se reitera la misma versión de los hechos en instrucción y en el plenario, y después de narrar cómo estando ella, Estela, Gracia y Jose Ignacio, en casa de Estela viendo primero una película y luego jugando, pasado un rato él le dijo que quería hablar a solas con ella en otra habitación, a lo que ella aceptó y de repente metió las manos entre el pantalón y le tocó las nalgas, así como los pechos por debajo de la camiseta, quedando en shock y no sabiendo qué hacer ante una situación que duró entre 15 y 30 segundos, manifestó que inmediatamente después contó a Estela y Gracia lo sucedido, sintiéndose culpable por no haber reaccionado y que la primera vez que vio a Jose Ignacio después de los hechos le manifestó que no dijera nada, porque nada había pasado, y tal versión fue corroborado por Gracia en el juicio en el sentido de que cuando esta volvió de la habitación les habló de los tocamientos realizados por Jose Ignacio, y de la misma forma se lo dijo a Estela, Ángeles y al Equipo Psicosocial. Y por lo que se refiere al tocamiento a Gracia, igualmente se mantiene la misma versión de los hechos por parte de ésta instrucción y en el plenario, que cuando ella ocupaba la litera baja existente en una habitación que se la asignó para dormir, entró el acusado y se puso a hablar con ellas, pidiéndole Florinda que fuese a comprar algo para comer ya que tenía hambre y cuando volvió, ella ya se estaba quedando dormida y pudo percibir como el acusado, al que reconoció por su olor, se acostó a su lado y como estaba al borde de la cama intentó meterse más, ante a lo cual el acusado le tocó la cadera y empezó a subir la mano y le tocó el culo y un pecho para lo cual apartó el sujetador, siendo corroborado esta versión por Florinda, quien estaba acostada en una cama situada a menos de 1 metro de la litera en la que se encontraban el acusado y Gracia, existiendo suficiente luz y vio como el acusado puso la mano en la cintura de Gracia, la atrajo hacia sí y la tocó un pecho y se restregaba contra ella, e igualmente fue ratificado por Estela que manifestó en cuando ella y Ángeles entraron en la habitación y dieron la luz, el acusado se levantó rápidamente de la litera y abandonó la habitación y en el mismo sentido lo refirió al Equipo Psicosocial e incluso en este sentido existe el reconocimiento del acusado si bien con el alegato exculpatorio de que entendía que había consentimiento. Es decir, es Jose Ignacio el que se mete en la cama que ocupa Gracia, la aprieta contra su cuerpo, y se levanta con rapidez cuando se enciende la luz

C omo prueba indirecta más significativas contamos con la documental consistente en atestado de la Guardia Civil que da cuenta de un incidente que tuvo lugar entre Ángeles y el acusado Jose Ignacio el día siguiente a la segunda agresión sexual, en el curso del cual Ángeles le pedía a Jose Ignacio explicaciones sobre lo sucedido el día anterior con Gracia -el 16 de abril de 2022-, lo que viene a revelar que efectivamente ese día ocurrió algo negativo, y que además daría lugar a que los representantes legales de Florinda y Gracia formularán denuncia por agresión sexual el día 18 de abril del 2022; testifical de Florinda (en este caso directa) respecto de la agresión sexual sufrida por Gracia el día 16 de abril del 2022, y que pudo ver como el acusado se tumbó en la litera ya ocupada por Gracia y vio cómo le puso la mano en la cintura, la atrajo hacia sí, la tocó un pecho y se restregó contra ella sin que Gracia reaccionara ,y que seguidamente llegaron sus amigas Ángeles y Estela, que abrieron la puerta y encendieron la luz, momento en que el acusado se fue del lugar y culpó de lo sucedido a Gracia; testifical de Gracia (de referencia respecto a la agresión sexual respecto de la agresión sexual sufrida por Florinda en la madrugada del día 1 de marzo del 2022), manifestando que después de jugar un rato a "verdad o reto" y existiendo coqueteo y miradas entre el acusado y Florinda, llegado un momento Florinda se puso a llorar y se fue al baño y después el acusado y Florinda fueron a una habitación y al volver de dicha habitación es cuando Florinda les contó que el acusado la había tocado, pero no quiso dar más explicaciones y sólo que la consolasen; testifical de la menor Estela respecto de los hechos sucedidos la madrugada del 1 de marzo de 2022 (también de referencia respecto al acto sexual), manifestando que estuvieron jugando al juego verdad o reto recordando un flirteo dentro de la habitual entre el acusado y Florinda, que fueron al baño y oyó risas y luego fueron ambos a una habitación contigua oyendo risas y silencios, y después de marcharse el acusado les dijo Florinda que había intentado algo y pasaron del tema, pero Florinda estaba acelerada, hablaba poco, respiraba agitadamente y dijo "dejémoslo" entendiendo "vamos a evitarlo", y a partir de entonces hubo una división rara del grupo; y en relación con lo sucedido el 16 de abril del 2022 se sorprendió que fuera Jose Ignacio al no estar invitado y que Jose Ignacio volvió sobre las 4:30 horas después de comprar comida y cuando subieron ella y Ángeles a la habitación y encendieron la luz vieron como Jose Ignacio se levantaba rápidamente de la litera de abajo, y se fue de la habitación, estando Gracia temblando, y ésta habló con ellas y les dijo nerviosa que se estaba arrimando y rozando, le tocó el culo y los pechos y que estaba violenta porque no quería, se apartaba pero él seguía y se acercaba y que Florinda dijo que había visto todo y Jose Ignacio le dijo al novio de Gracia que había sido intención de ésta; testifical de la menor Ángeles, quien respecto a lo sucedido el día 16 de abril manifestó que cuando ella y Estela, entraron en la habitación vieron en la misma cama al acusado y Gracia, yéndose del lugar el acusado, y en ese momento les contó llorando Gracia que estaba en el borde de la cama y el acusado le acercó el culo hacia él y que Florinda lo había visto todo y se había quedado petrificada, y que también había pasado algo semejante en casa de Estela, y que al volver a entrar Jose Ignacio en la habitación para ver qué pasaba, ella le dijo que había abusado de Gracia y que " que había hecho, que era amigo"; testifical de la menor Nicolasa y del menor Pedro Miguel que lo único que pudieron acreditar es que Jose Ignacio estaba el 16 de abril del 2022 en el lugar de los hechos.

No existen circunstancias que demuestren incredibilidad subjetiva en las menores, ni por patologías psiquiátricas que pudieran padecer ni por ánimos espurios, y además éstas no han pretendido ser indemnizadas por las consecuencias psicológicas padecidas. No existen inconsistencias importantes en las declaraciones de ambas menores, y si existe alguna, en ningún caso, afectan al núcleo esencial de lo sucedido. Por lo que se refiere a su comportamiento con Jose Ignacio con posterioridad a los hechos, con quien algunos días volvían del instituto, manifestaron que a partir de aquel momento trataban de evitarlo y se produjo una división rara del grupo. Tampoco empaña la credibilidad de su testimonio el hecho de que la denuncia se formularía el 18 de abril del 2022, siendo el motivo de que no lo hicieran con anterioridad, más en el caso de Florinda, el hecho de tener un sentimiento de culpabilidad porque ambas tenían pareja, la dimensión alcanzada por los acontecimientos a raíz de la intervención de la Guardia Civil, el hecho de que tales acontecimientos fueron conocidos por sus padres y pudieron afectar a sus relaciones sociales, siendo motivaciones comprensibles. Tampoco afecta a la credibilidad de su testimonio el contenido del informe del Equipo Psicosocial, que debe ser valorado conforme a la sana crítica, sin que en ningún caso pueda sustituir el criterio del juez, pues el perito es un mero auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional. Partiendo de que el informe no puede aportar aspectos fácticos y sí solo criterios, vale para diagnosticar la personalidad en abstracto pero no el comportamiento en el caso concreto, y no debe servir para exclusivamente sustentar la credibilidad de la víctima (y en este sentido llama la atención el apartado de "Consideraciones Psicosociales" referidas a Gracia, que sí lo hacen) y sustituir el criterio del juez, y lo cierto es que únicamente tuvieron en cuenta para su elaboración la declaración de las menores en el atestado y no en el plenario. Respecto de Florinda , en el apartado de "análisis de las escalas clínicas", a pesar de que el informe contiene una alta puntuación para el estrés postraumático qué señalaría una experiencia pasada traumática por la que además ha estado en tratamiento ("exploración psicológica"), se concluye que no es posible establecer un nexo causal con los hechos denunciados, ya que existían otra serie de circunstancias concomitantes como el sentimiento de culpabilidad -ya que tenía otra pareja-, la dimensión alcanzada por los acontecimientos sobrevenidos y en especial el procedimiento judicial o el temor a trastocar sus relaciones sociales, y, el órgano enjuiciador, al contrario, entiende que sí existe este nexo causal entre los tocamientos y las afectaciones psicológicas y las expresadas circunstancias concomitantes, por cuanto en primer lugar todo ello derivaría de los tocamientos producidos en un determinado entorno social -grupo de amigos-; y por lo que se refiere a Gracia, respecto de la cual también constata haber estado tratamiento en salud mental, ampliando después la terapia a otras problemáticas, presentando puntuaciones elevadas en las sintomatología ansioso depresiva, igualmente se considera que no existe nexo causal entre los hechos denunciados y su estado psicológico. También el informe del Equipo Psicosocial, considera inexplicable el bloqueo que ambas menores experimentaron en el transcurso de los hechos, que no se tendría que haber producido y la sala enjuiciadora, considera que no es extraño que se produzca, a la vista de la menor edad de 16 años de las víctimas, y además teniendo en cuenta que el autor era una persona con la que tenían una amistad y confianza, no pudiendo pronosticarse, cual fuera un estereotipo, como reacciona cada persona ante un estímulo, ya que cada uno lo haría de una manera. Y estamos de acuerdo con las conclusiones del órgano de enjuiciamiento. Y tampoco afecta a la conclusión condenatoria alcanzada el hecho de que el acusado presente una ansiedad reactiva debida al proceso jurídico pendiente, que precisa tratamiento, lo cual se desprende de la prueba médica aportada en el acto del juicio en el plenario y de varios informes médicos referidos al acusado y un informe de tutoría del IES DIRECCION001 donde cursó estudios, porque teniendo en cuenta la edad del acusado este hecho no es extraño, esto es, que el procedimiento judicial le produzca ansiedad, pero ello no afecta a la credibilidad de las víctimas.

H a de ser estudiada especialmente la pericial practicada por el Equipo Psicosocial del juzgado, que se hizo a partir de una petición del fiscal con el siguiente tenor literal: " por el equipo de psicólogos forenses se determinase el impacto de los hechos en las menores perjudicadas Florinda y Gracia, y valoración psicológica del mecanismo de los actos realizados (abuso sexual tocamientos) con relación a no poder evitarlos ". Ya de entrada, afirmar al respecto de los informes de credibilidad, que reiteradamente ha manifestado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y entre las más recientes, la sentencia de 3 de febrero de 2021, recordando las sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del artículo 117 de la Constitución Española.

E n el presente caso, el informe pericial va más allá de lo solicitado, y en algunos aspectos rebasa el contenido de lo que suele ser habitual en este tipo de informes, por lo que se refiere a las conclusiones a la que llega, no considerando creíbles a las víctimas, incluso contrastando sus declaraciones con otros medios de prueba. Lo solicitado al respecto del mecanismo causante del abuso sexual con relación a no poder evitarlos, y sus conclusiones al respecto, no son una información científica, tal y como dice la defensa, sino un pronóstico que se realiza sobre como debió ser su reacción y comportamiento en un momento en concreto, que no tiene por qué ajustarse a la realidad de lo sucedido. Se realizó dicho informe analizando la documentación obrante en el expediente judicial y las grabaciones de las entrevistas realizadas con las menores en instrucción. En relación con el Florinda, tras consignar la versión de los hechos proporcionada en instrucción, se constata en "la exploración psicológica" que la menor ha estado en tratamiento de salud mental que la ha ayudado a superar las dificultades; en el análisis de "escala clínicas" presenta puntuaciones elevadas en sintomatología somática y ansiosa, y en la de estrés postraumático, además de otras patologías; y en las " consideraciones psicosociales" se afirma que al " analizar el testimonio se detecta inconsistencias y manipulaciones principalmente cuando se confrontan con la peritada alguna de las circunstancias en las que se produjeron los acontecimientos narrados.. Tras el hecho... la menor no refiere disfuncionalidad en su vida cotidiana, tras el suceso traumático, pudiendo mantener su relación de pareja, su vida académica y su vida social y de ocio... las circunstancias en que se produjeron los hechos...no se debería haber generado en la misma el estado emocional que describe y que mermó por completo su voluntad". Y en su " conclusión referida a ambas menores" se dice literalmente que " tanto Florinda como Gracia habrían recibido terapia psicológica, atendiendo a su afectación y a la experimentación de sintomatología ansioso depresiva. A pesar de ello, no es posible establecer un nexo causal con los hechos denunciados, ya que se entienden otra serie de circunstancias concomitantes que pudieran considerarse igualmente imputables como el sentimiento de culpabilidad (tenían otras parejas), la dimensión alcanzada por los acontecimientos sobrevenidos (denuncia procedimiento judicial declaraciones o el temor a trastocar sus relaciones sociales ) ". En relación con Gracia y siendo la misma la conclusión, tras reproducir su versión de los hechos, en las " pruebas sicométricas se dice que manifiesta inconsistencia en las respuestas; en el análisis de las "escalas clínicas" puntuación alta a las sintomatología somática ansiosa y depresiva y a la su escala de estrés postraumático que señalaría la experiencia pasada un evento traumático perturbador que continúa siendo una fuente de malestar y produciendo episodios recurrentes de ansiedad; en las " consideraciones psicosociales" se considera que analizando en profundidad al relato de Gracia no coinciden extremos importantes con el efectuado en otras instancias y tampoco con la información aportada por Florinda al respecto de este incidente, llegando a manifestar que el testimonio, única prueba en este caso, adolece de una de las características principales, la consistencia del mismo, y en lo referente a la imposibilidad de evitar los hechos por parte de la denunciante dice el informe que, teniendo en cuenta la relación de confianza con el supuesto agresor, la situación en la que se produce y el perfil de la supuesta víctima se llega a la conclusión de que la supresión completa de la voluntad y su incapacidad para expresarse en sentido alguno durante los hechos no estaría justificada ..... La información recogida durante la entrevista contrasta altamente con la sintomatología que refleja la prueba, más aún si tenemos en cuenta que esto no repercuta actualmente en el funcionamiento de su vida cotidiana y que se encuentra de alta para el servicio de atención psicológica". En el acto del juicio la psicóloga y la trabajadora social ratificaron el informe, y apreciaron en Florinda inconsistencias y manipulaciones entre lo que dijo ante la Guardia Civil y entre ellas, contradicciones porque vuelve a quedar con él; y respecto a Gracia igualmente inconsistencias y contradicciones, sobre todo en el hecho de si estaba dormida y en ambos casos considera que no se tendría que haber producido en ellas un bloqueo, pudiendo Gracia haber pedido ayuda a Florinda, y considera que no existe esta relación causal entre los hechos y los tratamientos psicológicos posteriores.

C omo hemos anunciado llama la atención el contenido del informe del Equipo Psicosocial, en primer lugar, porque va mucho más allá en su contenido de lo solicitado por el Ministerio Fiscal; porque incluso en ocasiones llega a suplantar al juzgador a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de las víctimas poniéndolo en relación con otros medios de prueba; y porque no contiene sino suposiciones sobre cuál fue su reacción, y cual debió ser. Por otra parte, parece justificar sus afirmaciones en el hecho que las menores no han padecido especial sufrimiento por los hechos, ya han podido retomar su vida en todos sus ámbitos. También debemos tener en cuenta el tipo de agresión sexual que en este caso se enjuicia, que se trata de tocamientos que tienen lugar en un espacio muy corto de tiempo, y por ello llama la atención que el Equipo Psicosocial encuentre tantas inconsistencias en el relato de las víctimas sobre los actos sexuales, atribuyendo más estas inconsistencias o contradicciones a cómo se comportaron antes y después de los acontecimientos. Es cierto que estos últimos puede ser importantes, pero no en casos como en el que ahora se nos presenta, en el que efectivamente las ocasiones se produjeron y así efectivamente Florinda y Jose Ignacio estuvieron solos en una habitación durante un breve espacio de tiempo, mientras que Jose Ignacio se metió en la cama donde estaba intentando descansar o descansando Gracia. Otra cuestión a tener en cuenta es que efectivamente no solo es la agresión sexual y la rememoración de ésta, así como el contexto en el que se produce, lo que es susceptible de causar estrés postraumático, sino posteriormente a ésta derivan otras consecuencias que inciden en este estrés, como las implicaciones familiares y sociales que los hechos causan por el procedimiento judicial, pero ellos no nos debe de desviar de la primera causa de todo ello, que es la agresión sexual.

E n el informe se hace un pronóstico de lo que debió suceder, un tanto determinista en el sentido de cómo debieron de actuar las víctimas ante los hechos que se planteaban, como si todas las personas actuarán de la misma forma ante un mismo estímulo, para hacer el razonamiento de que como no actuaron de esta forma los hechos no sucedieron en la forma indicada, y parecen concluir que como las víctimas han recibido tratamiento y se han incorporado plenamente a sus vidas, los hechos no sucedieron, y sucedidos debieron olvidarlos. Se echa en falta un poco la consideración de que nos encontramos ante víctimas menores de 16 años, y que en dichas edades las reacciones de unas personas que se encuentran en periodo de formación de su personalidad son mucho más impredecibles.

En definitiva, como dice copiosa jurisprudencia, los parámetros señalados por su parte para valorar la única declaración de la víctima, no dejan de ser eso, pautas orientativas y no requisitos de necesaria presencia, y lo importante es el proceso de valoración que lleva a dar por buena una declaración en función de las circunstancias concurrentes. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021: "La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010 ), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citada STC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007 ), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013 ), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citada STS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006 ))".

CUARTO. - Conviene detenerse en la invocada existencia de consentimiento que hace el recurrente . Respecto al primer hecho manifiesta el acusado que él tuvo que negarse ante la proposición de sexual de Florinda, y respecto del segundo, que se tumbó en la cama qué ocupaba Gracia y que interpretó que ella quería sexo. Lo primero que nos viene a la mente con este argumentario y con la defensa esgrimida por parte del acusado es que se da una visión demasiado estereotipada de las relaciones sexuales, ya que se basa en el hecho de que es la mujer la que insinúa, y es el hombre el que no se puede resistir por su naturaleza a la provocación. Visto el devenir de los acontecimientos y la forma en la que se produjeron las agresiones sexuales, que son tocamientos fugaces, podría afirmarse que, aunque Florinda y Gracia hubieran reaccionado al hecho, ya sería constitutivo de agresión sexual. Lo que ponen de manifiesto los hechos, y la versión creíble de las víctimas es que el acusado no fue capaz de interpretar o interpretó mal el mensaje que le llegaba desde éstas, y ello a favor de la existencia de un consentimiento a tener relaciones sexuales, consentimiento que nunca fue expreso, y que no podía deducirse de las circunstancias por la expresión clara de la voluntad de las víctimas, ya que estaban en un entorno de amigos, dónde había mucha más gente. En definitiva, siendo el consentimiento la clave de bóveda del sistema, primero se debe estar seguro de que existe consentimiento, bien porque se ha manifestado expresamente o porque indudablemente existe a la vista de las circunstancias concurrentes, y luego se practica sexo; y no al contrario, es decir, primero se realizan actos con connotación sexual y se para sólo si la otra parte te expresa que no desea tener sexo, siendo esta última una versión que hay que desterrar. Nadie puede coger una cosa que no le pertenece sin tener título. Primero preguntar y luego actuar, y no primero actuar y luego preguntar. Además, debemos tener en cuenta las circunstancias concretas en las que se producen los hechos, en un entorno dónde hay más personas, que es además un entorno de amigos, y respecto a unas víctimas que tenían pareja, y que nunca se ocultaron de los ojos de terceros.

Debe hacerse un afrontamiento de la cuestión sin estereotipos de género, lo cual nos obliga a posicionarnos ante un hecho objetivo ocurrido sin criterios predeterminados, ya sea en un extremo, criterios paternalistas o superprotectores de la parte que puede considerar como más débil, ya sea en otro extremo, con criterios prejuiciosos o deterministas sobre el rol que le ha correspondido desde siempre al sexo femenino o masculino en sociedad, y en la sexualidad, y lo que implica, en el caso de ser mujer, lo que se espera de ella, y en el del hombre lo que se espera de él. Debemos huir de toda afirmación que implique un prejuicio sexual basado en el género. Como dice la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 ( STS 2200/2019 caso La Manada), " la evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales. Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres". Y en esta sentencia ( STS 2200/2019 caso La Manada), se hace un estudio variado y profundo de las figuras y elementos constitutivos de los delitos contra la libertad sexual, y se afirma que todos los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional, que dice que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, la misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho".

Efectivamente deberemos alejarnos de toda idea prejuiciosa en la argumentación basada en estereotipos, que desgraciadamente suelen afectar y golpear con mucha más intensidad al sexo femenino. No cabe duda de que ésta es una tarea muy difícil, sobre todo cuando lo que se debe enjuiciar es la existencia de consentimiento en un acto concreto de naturaleza sexual en la que solamente intervienen dos personas, y tan fugaz como el ahora enjuiciado. Además, se debe tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso penal que debe ser garantista, y que solo puede permitir una condena cuando exista falta de consentimiento y no arrepentimiento. Por otra parte, hay que afirmar que el ámbito de las relaciones sexuales es mucho más amplio que la penetración, y que en ocasiones resulta muy difícil determinar lo que sus intervinientes quieren internamente en cada momento, y que ello se corresponde con lo realmente ocurrido. Desde luego que un estereotipo de género es aquel que dice que hasta la mujer no dice no, está diciendo si, o que el varón no puedo hacer nada para parar la pulsión sexual incontrolable... o la afirmación de que un determinado comportamiento en unas determinadas circunstancias cause extrañeza y de alguna manera se vincule inexorablemente con lo posteriormente ocurrido, cómo también lo sería introducir criterios morales o éticos al calificar el comportamiento sexual.

Es cierto que hay que tener en cuenta que Jose Ignacio tenía a la fecha de los hechos 18 años recién cumplidos y esto no es una circunstancia inocua, si se tiene en cuenta que con dicha edad es posible que pueda existir inmadurez de cara a afrontar la cuestión de las relaciones sexuales, e incluso dificultades a la hora de valorar adecuadamente los signos externos de cara a interpretarlos como consentimiento, y, por otra parte, es mucho más fácil que nos encontremos con un sujeto con falta de control de impulsos. Nos encontramos en la actualidad en un estado de la cuestión muy polarizado, de tal manera qué hablando de géneros, las mujeres adolescentes y adultas conocen cuáles son los derechos, pero en contrapartida nos encontramos con unos hombres adolescentes y jóvenes que no saben muy bien el rol que les está atribuido en materia de sexualidad. Se reitera, no puede pasarse por alto la edad de los implicados, 18 años casi recién cumplidos el acusado, y 15 años las víctimas. Si ello se pone de manifiesto es porque suele ser habitual que en personas adolescentes o incluso entrada la primera juventud, no está desarrollada de forma suficiente la asertividad de cara a enfrentar determinadas situaciones. Por ello sorprende que se diga, con el apoyo en el informe del Equipo Psicosocial, que las víctimas son personas maduras con criterio y determinación, es decir la capacidad de expresar la opinión o la voluntad de una manera firme, porque lo expuesto suele ser simple fachada, una característica de la personalidad que se autoatribuye equivocadamente el adolescente o joven. Y máxime en aquellos ámbitos que tradicionalmente se han considerado cómo cambios característicos del paso de la infancia a la adolescencia y a la primera juventud, como pueden ser el ámbito de la sexualidad. Por eso el Código Penal considera inconsentida toda relación sexual por debajo de los 16 años a no ser que entre los intervinientes y como dice el artículo 183 quater (hoy bis), exista además de consentimiento, acumulativamente proximidad en edad y grado de desarrollo o madurez.

Como ya hemos dicho, siendo el núcleo central de todo el sistema el consentimiento, suele suceder que en determinades edades, como la adolescencia y la primera juventud, en la que la inmadurez y la falta de control de impulsos suelen ser lo habitual, existen dificultades para percibirlo. Cierto es que la mayoría de edad se alcanza con los 18 años, pero no lo es menos que este dato biológico puro no implica que una persona a partir de dicho momento pueda y deba comportarse totalmente como un adulto. Nuestra legislación penal del menor se basa en el criterio biológico puro, en el sentido de que una persona es considerada menor de edad a efectos penales desde el momento en que cumple 14 años hasta que cumple los 18, y a partir de este momento mayor de edad. Pero no son extrañas en las legislaciones de derecho comparado de nuestro entorno europeo, otros criterios como lo son el criterio del discernimiento en el que se tiene en cuenta no solamente la edad biológica del individuo, sino también la madurez. Todas las teorías apuntan a que la madurez tarda mucho en llegar al cerebro humano y que es un proceso que incluso abarca toda la década de los 20. Y tampoco es extraño que en la franja de edad de los 18 a 21 años exista un tratamiento penal específico en los países de nuestro entorno, como de hecho se hizo constar en nuestro Código Penal que todavía recoge expresamente en el artículo 69, que no ha sido derogado, qué al mayor de 18 años y menor de 21 que cometa un hecho delictivo podrán aplicarse las disposiciones que la de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y que los requisitos que está disponga. Ello suponía una remisión a la Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor que en su artículo cuarto, en su redacción original, establecía un procedimiento a sustanciar ante el juez de instrucción, que posibilitaba que menores entre 18 y antes de cumplir los 21 años pudiera ser enjuiciado conforme aquella ley del menor, siempre y cuando las circunstancias de madurez así lo aconsejaran y nos encontráramos ante determinados tipos de delitos. Lo que pasa es que dicho procedimiento fue sucesivamente dejado en suspenso en su entrada en vigor, lo que, unido a determinados casos muy mediáticos, determino que finalmente desapareciera tal regulación con la reforma experimentada en la Ley Orgánica 5/ 2000 por la ley orgánica 8/ 2006.

QUINTO. - En el mismo motivo del recurso, el recurrente invoca respecto de la acción de Jose Ignacio sobre Florinda y Gracia, la aplicación la eximente completa del artículo 183 quater del Código Penal en la fecha de los hechos, hoy artículo 183 bis, puesto que se entiende que en todo momento hubo consentimiento por las dos adolescentes, lo que niega infundadamente la sentencia, concurriendo proximidad en edad (15 y 18 años respectivamente) y madurez.

El artículo 183 quater decía: "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". Como vemos, la premisa para aplicar el artículo es el consentimiento, lo que se recuerda en la actual redacción del precepto equivalente, que viene a ser el artículo 183 bis: "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Lo que no solicita el recurrente es que, de no darse todos los requisitos del precepto, se pueda aplicar una atenuante analógica de la menor edad vía artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del mismo cuerpo legal. Tan sólo argumenta que existió consentimiento por parte de ambas adolescentes, pero no razona nada al respecto de la proximidad en edad, que no deja de ser un hecho objetivo, ni al respecto del grado de desarrollo y madurez física y psicológica.

La sala enjuiciadora descarta que concurra la causa de exención de la responsabilidad o de la tipicidad recogida en el artículo 183 quater cuya aplicación precisa como requisitos cumulativos, que exista proximidad en edad, y además en madurez, dado que no concurre la premisa básica que es el consentimiento.

La agresión sexual que ahora enjuiciamos, era antes de la Ley 10 /2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, u n abuso sexual definido en el artículo 181.1 del Código Penal, refiriéndose el artículo 183 al cometido sobre menores de 16 años, y según interpretaba delTribunal Supremo ( 145/2020 de 14 de mayo, y 2490/2020 de 3 de julio), el delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento. Esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo presumía la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente, y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Del propio modo, se consideran abusos sexuales los ejecutados sobre menores de 16 años, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, y en las diversas variedades que se tipifican (art. 183). El tipo del abuso sexual exigía, como requisitos, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo, siempre que el mismo sea impuesto; y, por otro lado, requiere también un elemento subjetivo o tendencial que se refiere al ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Aunque en este último sentido, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha zanjado la controversia subsistente sobre esta materia y, según la cual, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual y en la que concurra un ánimo tendencial -propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro-, supone un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, constituye un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Tras la Ley 10 /2000 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se acaba con la distinción entre agresión y abuso sexuales, y considera agresión sexual, al que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Y (2) A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

En el presente caso, y estamos de acuerdo con el órgano enjuiciador, y como ya expusimos en el anterior fundamento, no puede afirmarse la existencia de consentimiento en el acto realizado. El consentimiento o encuentro de voluntades en el acto sexual debe ser mutuo, no unilateral ni presumido por parte de del agresor. No solo se trata de que nos encontremos con unas menores de 16 años que no pueden prestar consentimiento (lo que no fue tenido en cuenta por la acusación ya que se formuló acusación por el artículo 178 del Código Penal y no por el artículo 181 del mismo cuerpo legal, situación al respecto de la cual manifestó el órgano de enjuiciamiento que no se podía aplicar este último precepto porque se vulneraría el principio acusatorio), sino que este consentimiento no existió en ningún caso.

El artículo 183 quater del Código Penal, se introdujo tras la reforma operada en este texto legal por Ley Orgánica 1/2015, y fue retocado de forma no esencial por Ley Orgánica 7/2021 de Protección integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la violencia, y posteriormente por la LO 10/2022. Decía en su original redacción que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal , excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" física y psicológica". Los calificativos de la madurez, física y psicológica son los introducidos por la Ley Orgánica 7/2021, además de la obvia exclusión del artículo 183. 2, que habla de violencia e intimidación incompatible con la existencia de consentimiento. Este artículo se introdujo en el Código Penal a la vez que se elevaba la edad del consentimiento sexual, lo que venía impuesta por la necesidad atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, y otros organismo europeos, tanto a nivel de la Unión Europea, como del Consejo de Europa y así Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010), de lo que se deduce que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. La edad de consentimiento sexual, que con 13 años era la más baja en la Unión Europea, se subió a 16, siendo ésta la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Se establece presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales, y para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez, física y psicológica y edad del adulto interviniente. Se trata de dos requisitos, proximidad en edad y madurez que deben concurrir acumulativamente. Como vemos el Código Penal establece un sistema mixto, y no exclusivamente cronológico al tener en cuenta la edad y la madurez. Siguiendo la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 del 6 de junio sobre interpretación del artículo 183 quater del Código Penal, la que tras hacer un estudio de derecho comparado en el que se observan soluciones dispares a la hora de establecer los años que deben separar a los implicados en la relación sexual, en la llamadas cláusula de Romeo y Julieta (entre cinco y dos años), e incluso reconocer que en fase de tramitación parlamentaria se manejó la franja de 3 años que finalmente se descartó, concluye que " 1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso; 2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez); 3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes); 4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores. 5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.....8ºCabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación".

L a sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2022, que descarta la aplicación de la eximente del artículo 183 quater por falta de consentimiento de la víctima, hace un pequeño repaso sobre lo que es la jurisprudencia existente en la materia: " En cualquier caso, podemos realizar, así, una referencia a supuestos que la doctrina de esta sala ha analizado este precepto:1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10205/2019 :"No puede pretenderse nunca en ningún caso la aplicación de este precepto, ya que no concurre en este caso cuando se triplica la edad de agresor y víctima, pero tampoco desde el punto de vista médico, porque esta disminución de la conciencia y voluntad o de su capacidad de discernir, lo que podría acercarle a una edad psicológica menor que la que tiene, no se ha acreditado, por lo que es inaplicable el precepto, que afectaría al concepto del error; 2.- Sentencia Tribunal Supremo nº 782/2016, de 19 de octubre . Se contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia "abultada". Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). "Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del "amor" que E. sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado.... 3.- Sentencia Tribunal Supremo nº 946/2016, de 15 de diciembre . Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de "seudonoviazgo o prenoviazgo", estimando que "la relativamente próxima edad entre los mismos" se encontraba "fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP ; 4.- Sentencia nº 1001/2016, de 18 de enero . Examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso"....en los dos últimos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio" y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada"...en estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual.....6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 699/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 794/2019 "De la lectura de los pasajes transcritos, resultan dos circunstancias: una, que asume que esa diferencia de cinco años de edad entre el acusado y la menor la considera de la suficiente proximidad como para no descartar la aplicación de la atenuante...El relato fáctico narra que los hechos tienen lugar en el contexto de una relación sentimental, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad; es cierto que se da por probado que la menor no tenía capacidad para consentir relaciones sexuales y que la que nos ocupa fue su primera, pero también se dice que no se ha objetivado daño psíquico en ella, ni se han derivado secuelas de estos hechos, y esto no se debe aislar de ese contexto de afectividad en que tienen lugar la relación. Estas circunstancias nos permiten pensar que, si no tan cercana a la simetría en cuanto al grado de madurez como para apreciar la exención de responsabilidad penal, desde luego no era tan lejana como para no considerarla muy próxima, o, al menos, no contamos con elementos que nos hagan descartar tal alternativa que, por ser favorable al acusado".

Como vemos, todas las sentencias recopiladas hablan de relaciones amorosas entre víctima y victimario, y en el presente caso no partimos de ese supuesto de hecho. Por otra parte, ha quedado acreditado la falta de consentimiento y nada ser ha probado al respecto de la (falta) madurez del acusado. Por otra parte, habiéndonos planteado la posibilidad de aplicar una la atenuante por analogía de menor edad, del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del mismo cuerpo legal que no se ha solicitado (lo que no hubiera sido determinante), nada se ha acreditado al respecto de la falta de madurez del acusado.

Como ya se ha apuntado, el Código Penal en su artículo 69 sigue recogiendo la posibilidad de aplicar la Ley de responsabilidad penal del menor a la categoría de los delincuentes juveniles, a pesar de que ha de entenderse tácitamente derogada por la modificación experimentado en la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor por la LO 8/2006. En concreto tal posibilidad estuvo desarrollada en el artículo cuatro de la LO 5/2000, pero nunca llegó a entrar en vigor, siendo su operatividad suspendida por diversas normas, hasta que finalmente fue derogada o dejada sin efecto por Ley Orgánica 8/2006 de modificación de la Ley Orgánica 5/2000, dando a dicho artículo cuatro una redacción distinta, que nada tenía que ver con dicha opción o posibilidad. Y el Código Penal sigue manteniendo la redacción vigente a pesar de las sucesivas reformas que ha experimentado dicho cuerpo legal, remitiéndose a una norma derogada, lo cual implícitamente puede ser explicado en el sentido de que los jóvenes entre 18 y 21 años tienen unas características especiales y diferenciadas respecto a la delincuencia adulta, pudiendo ser incluso esta circunstancia ser tenida en cuenta como circunstancia analógica de atenuación vía artículo 21.7 del Código Penal, o a la hora de individualizar la pena, y no en vano dichos jóvenes son tratados en módulos específicos desde el punto de vista penitenciario. La desaparición de dicha posibilidad de aplicar la ley penal del menor a la delincuencia juvenil de entre 18 a 21 años, fue muy discutida en la doctrina, y pudo encuadrarse en la exacerbación punitiva que experimentó la Ley penal del menor a partir de acontecimientos muy mediáticos. La Ley 8/ 2006, cuando dejó sin efecto esa norma que nunca entró en vigor, nada explicó.

Esta posibilidad, que tenía como fundamento la falta de madurez del mayor de 18 años, justificaba su enjuiciamiento en la Jurisdicción de Menores. No pueden considerarse las distintas etapas de la vida compartimiento estancos, sino procesos que fluyen y que se van desdibujando para empezar a adquirir otros matices, hasta entrar de lleno en la fase siguiente (de la infancia a la adolescencia y de esta a la juventud, para pasar a la edad adulta). No se puede establecer entre los jóvenes de 17 y 18 años un cambio completo desde el punto de vista de la evolución psicológica, pues, aunque se supere la mayoría de edad civil, los jóvenes presentan en gran medida las características de los adolescentes, encontrándonos que su personalidad es aun parcialmente inmadura, frágil, influenciable, expuesta a modificarse en virtud de sus facultades de adaptación en un sentido positivo o negativo. Y por otro lado no se puede olvidar la prolongación de la adolescencia en el contexto de las modernas sociedades industrializadas, que trae consigo un retraso en el desempeño del rol de adulto. Pero en el presente caso nada se ha probado al respecto a la falta de madurez del acusado, y no podemos olvidar que cuando el artículo cuatro de la Ley Orgánica 5/ 2000 establecía la posibilidad de aplicar la ley de responsabilidad penal del menor a la franja de edad de los 18 a los 21 años, exigía acreditar esta falta de madurez.

Por ello consideramos que la pena mínima de prisión impuesta en este caso es la que de forma más proporcional castiga el hecho ilícito cometido, no sin antes de poner de manifiesto que no existe el derecho a una pena mínima, sí no el derecho a la pena que proporcionalmente resulte correspondiente, y recordar que la individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007).

SEXTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,