Sentencia Penal 31/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 1/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- CUESTIÓN DE NULIDAD.

Por la Defensa de los acusados Octavio y Oscar, en la fase de informes, se planteó la nulidad de actuaciones, nulidad que fundaba en la introducción de una prueba ilícita. Y ello lo desarrollaba en que, partiendo de los hechos que se alegan por las Acusaciones, para formular sus imputaciones, el uso fraudulento de 4 talonarios de cuentas de la entidad OVERCON, en 4 bancos distintos, se preguntaba dicha Defensa como podía saber el BANCO PASTOR entonces quien los tenía y estaba autorizado para su utilización, siendo, además, aquellas entidades bancarias distintas del BANCO PASTOR, por lo que el acceso del auditor del BANCO PASTOR, el Sr. Felix que ha depuesto en el plenario, lo ha sido de forma privada y acudiendo a sus contactos en dichas entidades, como por éste perito se afirmaba en el juicio oral, sin recabar la autorización judicial, autorización que, sigue diciendo la Defensa, tenía que haberse solicitado previamente, por lo que, faltando tal conformidad judicial, que, finalmente se recabó, pero ya para entonces se había recibido declaración a los investigados, declaración que, a juicio de la parte, quedaría contaminada por aquella información sobre la que fueron examinados, y que se extendería a la pericial de Doña Amparo, en cuanto estaría partiendo de unos datos bancarios obtenidos ilícitamente.

Es lógico que por la parte de cuestionen estos datos, pues estimamos que son estas circunstancias objetivas, determinadas por la realidad de los pagarés aportados a las actuaciones, que resultan objetivamente incuestionables en cuanto a su contenido y su tenencia por los acusados, así como la realidad de las cuentas referidas, sobre las que se cargaban dichos pagarés, datos suficientes, como ya iremos desarrollando, para apreciar la culpabilidad de los acusados, al margen de las discrepancias que puedan existir entre las periciales caligráfica y económica que se han aportado a instancia de una y otra parte.

Pero una primera reflexión que se nos plantea a la hora de esta cuestión planteada, es la relativa a su extemporaneidad en ser planteada. Dado que estamos ante un medio de prueba que ya figuraba en la causa desde su inicio, pues se aporta con la querella inicial, bien podía en la fase de instrucción, y antes de que depusieran sus representados en dicha fase, y respecto del contenido de aquel informe que se dice obtenido violentando por un tercero, un alto representante de la entidad para la que venía trabajando uno de los acusados, y los otros dos eran igualmente clientes, a título personal, o través de la sociedad OVERCON, de la que eran administradores, datos referentes a la existencia de otras cuentas que pudieran tener en otras entidades bancarias. Se podrá decir que, durante esta fase de instrucción, en la que la labor del órgano judicial es encontrar la verdad, y que, a lo largo de su investigación, irá dictando una serie de resoluciones en las que también podía, bien de oficio, bien a excitación de alguna de las partes, dar respuesta a la supuesta nulidad de aquella información obtenida por el Sr. Felix, jefe del servicio de fraude del Banco Pastor. Lógicamente, el planteamiento de esta ilegalidad o irregularidad debería haber dado lugar, a través del oportuno incidente, de prueba, que se hubiera interesado por las partes para dilucidar esta cuestión. En todo caso, en el turno de cuestiones previas, sería igualmente momento adecuado para proponerla, y dar posibilidad a las restantes partes, incluso con suspensión del curso de la vista oral, para aportar los medios de prueba oportunos para mostrar su posición. Plantear, en trámite de informes tal cuestión, sin que por las acusaciones se pudiera hacer siquiera réplica a tal cuestión novedosa, debería dar lugar a su rechazo, aunque ciertamente, estimamos, que su planteamiento no puede caer en el olvido para quienes ahora resolvemos, y dado que hemos de valorar la prueba desenvuelta en el plenario y la posible contaminación en otros medios de prueba, como ha expuesto el Letrado de la Defensa de Octavio y Oscar.

Partiendo del artículo 11.1 de la LOPJ, tras indicar que en todo tipo de procedimiento deberán respetarse las reglas de la buena fe, tal como establece el artículo 7 del Código Civil, dice: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Estimamos interesante, a la vista de la nulidad que alega la parte, apreciar cuando una irregularidad o ilegalidad supone una vulneración, una violación de derechos o libertades fundamentales, pues estimamos que el alcance de las pruebas ilegales o defectuosas pueden tener diversa casuística, pues junto a las pruebas obtenidas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, están los casos en los que se han producido defectos procesales que determinan una indefensión real y efectiva del acusado. Por otra parte, podíamos estimar la consideración de la Defensa, si la prueba defectuosa fuera la única prueba, pues si hay varias, pueden a través de éstas sanarse o complementarse por otros medios, los elementos de cargo que pueden existir contra quien es imputado en la causa. El acusado Oscar declaraba en el plenario que la entidad deudora con el banco era OVERCON, aunque las negociaciones con el banco, se entiende el Banco Pastor, eran a través de la entidad RAXOVERCON, estrechamente ligada personalmente con la anterior. En el curso de estas negociaciones por las dificultades financieras de OVERCON, asumir que se conocían las cuentas financieras que ésta pudiera tener no parece ser una inferencia demasiado amplia. Además de la deuda de OVERCON con el Banco Pastor, éste sabía que su empleado era miembro de esa sociedad, y como explicó exhaustivamente el acusado, cuando relataba la imposibilidad de falsear los datos que se incorporaban al sistema bancario, pues, seguía diciendo, el banco captura los datos del registro de los datos, entre los que se reseñarían las cuentas de los beneficiarios de aquellas remesas de efectos mercantiles que se entregaban al banco, por lo que estaríamos ante datos, las cuentas bancarias de OVERCON y de sus socios, lo que no podía pasar desapercibidas ni ajenas para el banco.

Sobre la base de estas consideraciones, hemos de considerar que no se ha producido ninguna infracción generadora de una situación de indefensión para los acusados, por lo que hemos de valorar sin cortapisas la totalidad de la prueba desenvuelta en la instancia, incluida la que se impugnaba por la Defensa, por las razones expuestas.

SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA.

A lo largo de las diversas sesiones en las que ha transcurrido el juicio oral, hemos visto una variedad de testimonios y pruebas periciales, propuestas a instancia de una y otra parte, estimando, quienes ahora resolvemos, que las circunstancias en las que se desarrolla toda la actividad de descuento de pagarés que describimos en el relato fáctico de esta resolución, y que se reseñan en el folio 899 y ss. de las actuaciones, a pesar del bagaje de pruebas y contrapruebas que han concurrido en el plenario, ello no pueden venir a ocultar o negar la realidad de una actividad marcada por el hecho de que la misma respondía a una actividad ficticia, esto es, carecían dichos pagarés de causa, y eran solo una apariencia confeccionada por los propios acusados, para conseguir liquidez, con el consiguiente perjuicio para la entidad bancaria que venía a adelantar el importe de tales pagarés.

El objeto que se plantea en el presente procedimiento es determinar si, como dicen las acusaciones, el Ministerio Fiscal y el Banco Pastor, en la actualidad Banco de Santander, por los acusados, ya sea todos ellos, o solamente alguno de ellos, se llevó a cabo un procedimiento de emitir pagarés que no obedecían a una operación comercial concreta, sino que se expedían como mero o puro instrumento de financiación, lo que se ha estado llamando a lo largo de las sesiones del juicio instrumentos de peloteo o ruedas de pagarés, suponiendo una falseamiento de la realidad incardinable en el artículo 390.1.2º del Código Penal, simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad.

Estimamos que esta simulación o confección de pagarés de favor, pelota o vacía, resulta evidenciada por las circunstancias que son predicables respecto de esta política de descuento, que presenta toda ella una identidad de formas, que por su reiteración, vienen a dar más que fundabilidad a la realidad de la imputación planteada por las acusaciones; circunstancias que vienen dadas, en primer lugar, por el hecho de que los efectos en cuestión, que aparecen reseñados a los folios ya referidos de las actuaciones, en ninguno de ellos se hace constar quien es la persona física o jurídica que los libra, asumiendo la obligación de pagarlos a su vencimiento.

Al folio 978 de las actuaciones, por ejemplo, consta un pagaré por un importe de 14.636,74 euros a favor de OVERCON, del que no consta dato alguno identificativo de quien es la entidad que asume tal obligación de pago; en la factura de cesión se hace figurar que es INVERSIONES DUGARÍN, pero lo cierto es que en el título ninguna referencia se hace constar a que es ésta la entidad que asume la obligación de pago, por lo que, ante tal falta de asunción en el título por parte de la meritada entidad, de la que no se ha tenido constancia en el plenario, en un tráfico jurídico de reclamación de ese importe por parte del Banco, se presentaba como francamente difícil, a la hora de dirigirse contra la entidad o persona libradora de tal pagareŽ. No constando, además, que se llevara a cabo diligencia alguna de cobro del pagaré de tales efectos, pues tampoco consta que se hiciera referencia a ello en los respectivos expedientes que se habrían para las remesas de pagarés que se entregaban para su descuento, presumiblemente porque ya era más que sabido que ello iba a ser una operación inútil.

Lo mismo ocurre con los pagarés que obran a los folios 980, por importe de 9,785,46 euros, y 981, por importe de 11.646,30 euros. Son pagarés en favor de OVERCON, sin que exista en el título ejecutivo ninguna mención ni identificación de quien es la entidad que asume tal obligación de pago.

Y ello se repite en el resto de los pagarés que obran a los folios 985, 986, 988, 990 y ss, que figuran en el Tomo III de los que conforman la presente causa. Por cierto, en esos primeros pagarés de los folios antes citados, y respecto de los que se hace constar en la factura de cesión, que la entidad libradora era INVERSIONES DUGARÍN, respecto de la que, a título de ejemplo, ningún responsable ha comparecido al plenario, para afirmar ante el tribunal que tales pagarés respondían a actividades u operaciones comerciales reales entre aquella sociedad y OVERCON.

Pero es que ni siquiera consta una factura que se acompañe al título para justificar la causa de aquel título y servir de garantía para la propia entidad bancaria de la realidad de la operación de la que se derivaba el efecto a descontar.

Como recuerda el ATS de 05/12/2002 "La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 )".

Aunque a lo mejor tal prueba devenía imposible, porque hemos de dar particular importancia al dato de que esos pagarés que se libraban para abonar a OVERCON, procedían de las propias cuentas corrientes que esta entidad tenía en las entidades bancarias LA CAIXA, CAIXANOVA, BBVA y BANESTO. Así se constata de la información remitida por dichas entidades. Al folio 246 de las actuaciones, la entidad BBVA informa que la cuenta corriente de OVERCON en esa entidad, con cargo a ella se libraron varios de los pagarés litigiosos. En el folio 247, BANESTO da una información similar, de que la cuenta sobre la que se libraron varios de esos pagarés, era de la propia OVERCON, que era la beneficiada del abono de la suma reseñada en los correspondientes efectos, dato objetivo y que entendemos, no puede dar lugar a muchas especulaciones.

CAIXANOVA informa al folio 248, de que la cuenta contra la que se libraron algunos de estos pagarés litigiosos era de la propia OVERCON, que nuevamente sería la beneficiada de los mismos, informando que en esa cuenta los autorizados eran los acusados Oscar y Pascual. Y lo mismo ocurre con la entidad LA CAIXA, que al folio 252, que señala que la cuenta que en esta entidad tenía OVERCON, contra la misma se libraron otros de los pagarés litigiosos.

Podrá decirse que tales simulaciones de efectos comerciales, efectuados por particulares podría ser un conflicto interno, a dirimir en el ámbito privado, partiendo de que la existencia y concesión de tales talones de pagarés por parte del banco, implica que por ésta entidad ya se depositaba una confianza en su propio cliente. Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de julio de 2015, que "... en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esta malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho ...". Malicia que no puede negarse en el caso que nos ocupa, en donde quien recibía estos pagarés para su descuento era el propio director de la sucursal bancaria, que a su vez era, o lo había sido, socio de la entidad beneficiaria de todos esos pagarés, por lo que no podía ser ajeno a la veracidad de los pagarés que se presentaban y abonaban en las cuentas de OVERCON, o de sus socios, supuesto que se contemplaba en la sentencia del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2007, cuando el propio director de una sucursal del BBVA, había procedido a abrir cuentas corrientes simuladas por personas que no habían realizado tales operaciones, ... sin conocimiento ni consentimiento de quienes figuraban como titulares de las mismas, el acusado descontaba en ellas los importes de letras de cambio ...". Modus operandi que es apreciable en el caso que nos ocupa, y que, a nuestro modesto entender, viene a reforzar la culpabilidad de los acusados, cuando se han servido de clientes de la misma, para abrir cuentas de descuento en las que seguir descontando pagarés en favor de OVERCON.

A los folios 1114 y 1115, constan dos pagarés, por idéntico importe, 13.907,50 euros, en los que al reverso se hace constar, manuscrito, la designación de ELECTRICIDAD COLLAZO, por poder, aunque la carta de gestión bancaria (folio 1116), se hace figurar que el librado es FERNÁNDEZ GONDAR. En el juicio ha comparecido el actual representante legal de ELECTRICIDAD COLLAZO, Don Cipriano, que, por ejemplo, en relación con estos pagarés, que se corresponden con los que obran a los folios 648 y 649, que son los que se le mostraron en el plenario, dice que no es la firma de su padre, y que podría ser la firma de un empleado, Eulalio, pero no puede asegurarlo; en cualquier caso, de los pagarés que obran librados por ELECTRICIDAD COLLAZO, folios 651 y 652 (las copias obrante en el informe de auditoría), y folios 1117 y 1118, ha señalado que la del primero no reconoce ninguna firma, y en el segundo que puede ser la del citado Eulalio. En este ambiente de incertidumbre que pesa sobre la actuación de la oficina bancaria del Sr. Octavio, hemos de añadir que tampoco el responsable actual de ELECTRICIDAD COLLAZO está nada seguro de que en favor de su entidad se abriera una línea de descuento, (como se expone en el informe de auditoría del Sr. Felix, folio 54 de las actuaciones), quizás porque por aquel entonces no tenía funciones en la empresa.

Pero más contundente se muestra la testigo Florencia, que señala que no sabe si tenia abierta una línea de descuento transitoria en la oficina del banco Pastor, con la que trabajaba, que sí que se señala que fue solicitada su apertura por el director de la oficina, el acusado Octavio, según resulta del informe de auditoría del Banco Pastor, folio 57 de las actuaciones, y ratificado en el plenario por su autor, el Sr. Felix, aunque cambió la cuenta operatoria por la de OVERCON, y en ella se abonó un pagaré, por importe de 18.253,67 euros, folio 1120 de las actuaciones, por la que dicha entidad se comprometía a pagar dicha suma; aunque la representante de dicha entidad, la citada testigo Florencia, ha negado la firma que en dicho pagaré aparece como la parte obligada a su abono, añadiendo, además, para dar más rotundidad a su respuesta, que con la entidad GADIS, que era la que se hacía figurar como librada, nunca ha trabajado con pagarés.

Más firme se muestra el testigo Sr. Luis Manuel, que era socio de RAXOVERCON, y que, en primer lugar, ha negado que tuviera línea transitoria alguna de descuento en el Banco Pastor, aunque ello es puesto de manifiesto igualmente por el informe de auditoría del Banco Pastor, folios 51 y 52 de las actuaciones. Igualmente ha negado ser suya la firma de los pagarés que obran al vuelto de los folios 632 y 633, que nuevamente vienen a participar de la característica de carecer de cualquier identificación de la persona que asume la obligación de pago que se contiene en los mismos, afirmando que no era colaborador en la táctica, aquí enjuiciada, denunciada, de hacer uso de este tipo de tácticas para obtener liquidez. Esos pagarés fueron abonados en su cuenta, como el mismo exponía y que después sería retirado su importe, como expuso el referido testigo, y que por ello había ido a quejarse al Banco, porque "le olía feo", como declaraba en el juzgado instructor (folio 1236 de las actuaciones).

Esta táctica de crear cuentas transitorias de descuento a nombre de clientes, sin saberlo éstos, se reitera en el caso de la entidad SOYFER, cuyo representante negaba en el Juzgado instructor (folio 1238), haber abierto cuenta transitoria alguna de descuento, que se habría utilizado para cambiar la cuenta por la de crédito de OVERCON, y en donde se realiza el abono de 2 pagarés, como se expone por el perito Sr. Felix, que expone como esta misma conducta se empleó respecto de otro cliente del banco, MARMOLERÍA GOFER, cuyo representante no consta que haya declarado en la causa, pero pudiendo estimarse que ello, siquiera como un mero dato indiciario, y habida cuenta de que todas ellas responden al mismo modus operandi, a través del referido informe pericial, viene a corroborar lo anómalo de la conducta de apertura de líneas de descuento transitorias, a nombre de esos clientes del banco, pero sin que, no es que ya no conste su consentimiento para hacerlo, sino que ninguna necesidad, y menos aún beneficio, iba a tener para tales entidades.

Además, y en relación con este hecho, y frente a lo que se manifestaba por el acusado Octavio, y a lo que ya hemos hechos referencia previamente, de que todas estas operaciones venían correctamente autorizadas por la Comisión Local de Riesgos, en los expedientes correspondientes solo figura la firma del director, como se recoge en el análisis de dicha documentación efectuada por el perito Sr. Felix, y que así lo ha ratificado en el plenario.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÑIDICA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

A la vista de lo que se ha dejado expuesto, hemos de aceptar la calificación jurídica formulada por las acusaciones, estimando que los hechos vienen a integrar un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2º y 74, como medio para cometer un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º, todos ellos del Código Penal.

Como hemos dejado expuesto en el fundamento anterior, se está en el supuesto de crear unos pagarés inexistentes, que servían de justificación o tapadera para descontarlos, disponiendo así los acusados, en su propio provecho, y con perjuicio para la entidad bancaria, en la cantidad que se ha dejado reseñada en el relato fáctico, resultando de la mecánica propia empleada un propósito lucrativo de los acusados.

En primer lugar, el acusado Octavio, es autor penalmente responsable de estos delitos, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 28, párrafo primero del Código Penal. No puede discutirse que, como responsable de la sucursal bancaria en la que se presentaban los pagarés simulados para su descuento, o en la que se abrían líneas de descuento a nombre de otros clientes sin su conocimiento, era quien diseñaba y ponía en ejecución este plan criminal defraudatorio a la entidad bancaria. Además, su condición de antiguo socio de la entidad que se beneficiaba con todos estos descuentos, viene a hacer más evidente su control y dominio sobre tal actividad.

Y en cuanto a los otros dos acusados, uno de ellos Pascual, no es acusado por la Acusación Particular, mientras que por el Ministerio Público se le viene a considerar responsable del delito de estafa, pero no de la falsificación. Hemos de estar y pasar por esta calificación, no haciéndolo responsable de una posible falsificación, directa o indirecta, de alguno de los pagarés, cuando el propio acusado ya lo reconoce en el plenario, al afirmar que él firmó algunos pagarés, que los que le ponían delante. Incluso la propia pericial que se ha aportado por su representación, la emitida por el perito Sr. Carlos Miguel, de los pagarés que se atribuían a Pascual, folio 190 y ss, señala que la firma de los correspondiente al librador obrante en los pagarés número NUM004, el NUM005, el pagaré número NUM006, número NUM007, NUM008, las remesas del 30 de mayo y del 11 de diciembre de 2009, presenta cierto parecido con la grafía de Pascual. Como hemos dicho anteriormente, tanto Pascual como Oscar, eran los autorizados en la cuenta de CAIXANOVA, a cargo de la cual fueron librados algunos de estos pagarés litigiosos. Ellos personalmente llevaban los pagarés simulados a la entidad del Sr. Octavio, y además, se hacían abonos en las cuentas de uno y otro, por lo que estimamos que su grado de culpabilidad vendría a ser similar.

No obstante, en cuanto a este acusado Pascual solamente cabrá una condena por el delito de estafa.

Y en cuanto al acusado Oscar, estimamos que está en la misma situación que los otros dos acusados: era socio de OVERCON, autorizado como decimos en una cuenta de esta sociedad contra la que se libraban pagarés que después le eran abonados; este acusado asumía que también llevaba los pagarés al banco, como también exponía el testigo Sr. Don Nazario, que decía que era el que más iba al banco, a diferencia de Pascual, todas estas circunstancias no pueden llevar a otra conclusión que la de considerar que el mismo tenía conocimiento y se aprovechaba de la actividad defraudatoria que luego se consumaba en la oficina bancaria por el otro acusado.

No obstante, estimamos que la posición de estos en dicho plan criminal viene a tener una menor entidad o trascendencia que la que protagoniza Octavio, por lo que debe ser calificada su intervención en dicho plan criminal como de cooperadores necesarios, para la materialización del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 28, párrafo segundo, apartado b.

CUARTO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Como se hace constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, la presente causa se ha incoado en el año 2011, con lo que hasta el momento de su enjuiciamiento, han transcurrido más de 12 años de tramitación, período que, sin necesidad de entrar a hacer particulares consideraciones sobre concretos lapsos de tiempo de efectiva paralización en la tramitación de la causa, hemos de considerar excesivo para esta causa, por lo que hemos de apreciar la concurrencia de a atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Pena, y, además, como muy cualificada. Como señala el Tribunal Supremo (CFR. SS del 1 de marzo de 2011, 4 de junio del 2014 y del 10 de marzo de 2015), que para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios y clamorosos. Así se ha venido a introducir una suerte de límite temporal como criterio genérico para delimitar la apreciación de la atenuante como simple y como cualificada. Así se pronuncian sentencias que manifiestan que la estimación de esta atenuante como muy cualificada se suele apreciar en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio ( SSTS del 21 de abril de 2014 o del 27 de mayo de 2017).

Igualmente hemos de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño, del artículo 21.5 y 7 del Código Penal. Hemos de entender que la consignación de 100.000 euros, dentro del montante de la deuda declarada en el relato fáctico, viene a tener un carácter significativo y relevante. Aunque pueda suponer un 15 por ciento del total de la deuda que estamos declarando, tampoco puede ser calificada como de reparación ficticia, pues la cifra debe ser tenida como eficiente significativa para la reparación del daño.

En cuanto a la aplicación de la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal, que se ha interesado por la Acusación, hemos de recordar que nuestra jurisprudencia viene exigiendo, para su aplicación, la concurrencia de 2 requisitos: uno de índole objetiva, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de amistad o de hospedaje, a través de las que surgen recíprocamente deberes de lealtad; y otro de carácter objetivo, que viene a consistir en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito. Pues el abuso de confianza, como agravante, exige una relación especial subjetiva entre el autor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, ya sen a laborales, amistosas, familiares o de convivencia, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la desconfianza hacia el ofensor. La agravante requiere, además, que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican tales vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y es esa confianza ultrajada lo que determina un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la comisión de unos delitos, que no llevan implícita otro tipo de delitos como es el robo.

Por el contrario dicha agravación resulta mucho más difícil de apreciar en delitos patrimoniales como la estafa o la apropiación indebida, como aquí nos ocurre, a nuestro entender, por cuanto que en ellos ya va implícito el abuso de confianza, existiendo un riesgo, para el caso de apreciar esta agravación genérica, de incurrir en un bis in idem, de ahí que, en este tipo de delitos, nuestra jurisprudencia venga exigiendo una mayor vinculación que la derivada de la relación de confianza propia de toda relación laboral.

Es por lo expuesto, que hemos de excluir la aplicación de esta agravación que se interesaba respeto del acusado Octavio, pues al margen de la relación laboral que le ligaba con el BANCO, no consta que tuviera alguna relación personal o de confianza con alguno de sus superiores, que fuera más allá de la relación laboral.

En consecuencia, y ante la concurrencia de las dos atenuantes antes expresadas, hemos de imponer la penalidad aplicable, rebajada en dos grados, por mor de lo prevenido en el artículo 66.1.2ª del mismo Código, estimando que, las circunstancias expuestas del acusado Octavio, su actividad experiencia laborales, son las que devinieron particularmente relevantes para la comisión de estos ilícitos.

Siendo la falsedad el medio para cometer el delito de estafa, y siendo esta la que está castigada con una penalidad más grave, de 1 a 6 años de prisión, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 77.3 del Código Penal, la pena superior iría de 6 a 9 años, que rebajada en dos grados, y de acuerdo con lo expuesto, procede imponer a Octavio, la pena de 2 años de prisión, y una multa de 4 meses, con una cuota diaria de 20 euros, dado que, aunque manifiesta que no trabaja, sigue sosteniendo una carga hipotecaria, como el mismo reconocía, y que estamos ante un delito económico, con lo que del lucro obtenido puede seguir conservando parte del mismo.

En cuanto a Oscar, se le impone una penalidad de 1 año y 6 meses de prisión, y una multa de 3 meses, con idéntica cuota diaria.

Y en cuanto a Pascual, al que solamente se le atribuye el delito de estafa agravada por la cuantía, la penalidad va de 1 a 6 años de prisión, y una multa de 6 a 12 meses, se le impone una pena de 3 meses de prisión y 2 meses de multa, con una cuota diaria, como la interesada por el Ministerio Fiscal, de 10 euros, que arroja una multa más que soportable, y que es muy reducida si se compara con las que se imponen en otros ámbitos de la administración.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Dado que estamos partiendo de la realidad de la falsedad ideada por los acusados, en lógica consecuencia, y aunque estemos ante una auditoria interna, y un informe económico de parte, estimamos que hemos de estar y pasar por las conclusiones emitidas por los Sr. Felix y a Sra. Amparo, y por la cuantía que se reclama por la entidad perjudicada BANCO PASTOR, hoy BANCO SANTANDER, 742.588,32 euros, aunque respecto de Pascual, su responsabilidad vendrá limitada a la cantidad de 233,508,47 euros, que se solicitan para él.

SEXTO.- En materia de costas, procede imponer a los acusados las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación particular, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, respondiendo conjunta y solidariamente Octavio y Oscar del 75% de las mismas, y el 25% restante a cargo de Pascual.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,