Sentencia Penal 33/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 108/2023 de 25 de marzo del 2024

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2.023, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la que se absuelve al acusado a Teofilo de toda clase de responsabilidad criminal en el presente procedimiento, con declaración de oficio las costas procesales.

La sentencia llega a una conclusión absolutoria por lo que se refiere al delito de agresión sexual con penetración imputado, valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio, que llevan a la aplicación del principio in dubio pro reo. Hay que partir de que las versiones son contradictorias, y así mientras Enriqueta mantiene que conoció al acusado en el bar donde trabajaba éste y su primo la tarde anterior a los hechos, y que ya en la madrugada del día siguiente 5 de marzo de 2022 se la volvió a encontrar en el Bar Studio 54, y dado que estaba muy bebida el acusado la llevó a su casa, y allí la agredió sexualmente con penetración incluida; por su parte el acusado admite que hubo una relación sexual, pero que fue total y plenamente consentida por Enriqueta, con la singularidad de que ella exigió algunas acciones como que fuese muy activo, que la pegase y la agarrase fuerte en distintas partes del cuerpo y de ahí las lesiones que presentaba. Examinada exhaustivamente la declaración de la víctima, se concluye la existencia de incoherencias o falta de explicaciones suficientes, y aplicando el principio "in dubio pro reo", procede la absolución.

La acusación particular interpone recurso de apelación contra la referida sentencia alegando lo que viene a ser un error en la valoración de la prueba, con conculcación del derecho de defensa y de su tutela judicial efectiva. La motivación de la sentencia es absurda, irracional y contraria a la lógica y máximas de experiencia. No cabe considerar la ausencia de gritos o el no abandono de la casa cómo equivalente a consentimiento, como tampoco puede ser determinante la ocultación de hechos irrelevantes, como el consumo de cocaína o el comportamiento respecto a terceros.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a este recurso, considerando que igualmente que la valoración de la prueba es ilógica, e implica apartamiento de las máximas de experiencia. No se valora el hecho de las numerosas lesiones que tenía la víctima, lo cual pone en duda que las relaciones sexuales fueran consentidas. Igualmente, se ha omitido la valoración realizada por el médico forense sobre la credibilidad de la víctima. Es por ello por lo que procede la anulación de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio.

Evid entemente se opone al recurso el acusado, manifestando que se pretende una valoración de la prueba distinta a la realizada por la sala enjuiciadora, introduciendo en su razonamiento datos que omitió en el juicio como lo que hicieron los compañeros de piso o el consumo de drogas negado. Y por lo que se refiere a la adhesión del Ministerio fiscal manifiesta que nunca interpuso recurso de apelación, y su adhesión no es atendible, y además vuelve a abundar en el error en la valoración de la prueba. Además de los enumerados en la sentencia, existen muchas más datos que ponen en duda la declaración de la denunciante.

SEGUNDO. - Antes de entrar en el fondo de los motivos de apelación esgrimidos por las partes, conviene detenerse en el estudio de las posturas procesales mantenidas por éstas, es decir, por la acusación particular, el Ministerio fiscal y el acusado, sin perder de perspectiva que nos encontramos con la apelación de una sentencia absolutoria, y que el Ministerio Fiscal, que inicialmente no recurrió, se adhirió de forma convergente al recurso de apelación interpuesto por la acusación .

I. Por una parte, la acusación particular solicita en su recurso que se dicte sentencia condenando al acusado por la comisión de agresión sexual (violación) tipificado en los artículos 178 y 179, 192.1 y 192.3 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 10 /2022 del 6 de septiembre a las penas, entre otras, de 8 años de prisión, y por lo tanto se revoque la sentencia absolutoria de la instancia, y ello sin solicitar expresamente la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, y para ello invoca lo que viene a ser un error en la valoración de la prueba, que considera absurda, irracional y contraria a la lógica y a las máximas de experiencia. Esta petición no es correcta procesalmente, porque en la medida que impugna el proceso de valoración de la prueba, que no puede hacerse en segunda instancia, lo que tendría que haber hecho es solicitar la nulidad de la sentencia y la celebración de nuevo juicio. Otra cosa es que su recurso se hubiera fundado en el error de derecho.

Por otra parte,el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente de forma convergente al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, solicitando expresamente que se anule la sentencia dictada en la que se absuelve a Teofilo, y, por consiguiente, se devuelvan las actuaciones a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León para la celebración de un nuevo juicio.

II. A) En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, desde las sentencias dictadas con fecha 26 de noviembre de 2.018 y 7 de octubre de 2.019, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim. , tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo-, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) ".

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal. Y el artículo 792.2 establece que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ". Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en su fundamentación, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.

B)Y, por otra parte, y en relación con la adhesión al recurso formulado de forma convergente por el Ministerio Fiscal , debemos llegar a la conclusión de que es posible aprovechar al trámite de la adhesión a la apelación para formular un recurso ya sea convergente o divergente, y es lo que ha hecho el Ministerio Foscal, además supliendo el defecto de la acusación particular, que, impugnando el proceso de valoración de la prueba, no pidió la nulidad.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2021, " puede sostenerse la desaparición de toda limitación al ámbito de la adhesión por parte de aquella parte, que no recurrió inicialmente la resolución, pero que aprovecha el trámite de traslado del recurso interpuesto por otra parte distinta para formular la impugnación de la resolución en aquellos aspectos que la misma le pueda resultar desfavorable ". Y así, aunque la jurisprudencia inicial (fundamentalmente la de las Audiencias Provinciales respecto a los recursos que se plantaban contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal) a partir del sentido de la palabra "adhesión", que es la de apoyo, ayuda o colaboración con alguien o algo, solo contemplaban un recurso adhesivo como forma de apoyo al recurrente inicial; ésta Jurisprudencia ha sido superada por otra que mantiene una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo, ya que aunque el artículo 790 utilice la expresión "adherirse a la apelación" - y adherirse significa "sumarse" a algo-, a continuación dice "... ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga", términos de suficiente amplitud y generalidad que permiten plantear alegatos y peticiones distintas a las del apelante inicial, y que no hubiera sido necesario emplear si lo que se pretendía era regular la simple adhesión a una pretensión previa, pero sin contenido distinto. A lo que hay que añadir la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo, desde el año 2005 del artículo 861 de la LE Criminal en relación con la adhesión al recurso de casación, disponiendo en el último párrafo que "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan". El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 abandona la tradicional y reiterada postura restrictiva del Alto Tribunal en relación con la adhesión al recurso de casación y acordó "... admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d), bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y la STC de 8 de octubre de 2007 (Sala Segunda), respecto al tema, avala la posibilidad de interpretación del recurso adhesivo en sentido contrario a las pretensiones del recurrente principal.

III. En el presente caso al tiene razón el acusado recurrido, e incluso el Ministerio Fiscal, en el sentido de que no se puede dictar nueva sentencia sin valorar directamente las pruebas personales, y sustituyendo el criterio del tribunal enjuiciador de la instancia por otro distinto impuesto por el Tribunal de apelación, y lo que procedería, de considerarse la existencia de una valoración incompleta, absurda o irracional, sería la anulación de la sentencia y su devolución a la instancia, con o sin mandato de celebración de nuevo juicio.

T ERCERO. - Impugnándose la sentencia por error en la valoración de la prueba, y , a pesar de que el Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la sentencia y un nuevo juicio , una vez examinada ésta y el acto del juicio, se llega a la conclusión inequívoca de que la sentencia dictada en la instancia debe ser confirmada. Repasada la sentencia, y visionada la declaración de la víctima y el resto de las pruebas practicadas, concluimos que no existe insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia a la hora de valorar las pruebas, u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo que debe hacer este Tribunal en la alzada es analizar si la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Y efectivamente, la sentencia contiene una valoración lógica, racional y razonable de todas las pruebas practicadas, y siempre dentro de los cánones tradicionalmente utilizados.

I. No está de menos recordar en este punto, que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implican que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada, insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación".

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr) , en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

II. Esta Sala de apelación está de acuerdo con la sala enjuiciadora procediendo la confirmación de la sentencia. En cualquier caso, a la vista de uno y otro posicionamiento al respecto de los que pasó en la madrugada - mañana del día 5 de marzo de 2021, la tesis que debe imponerse es la que se deriva del principio in dubio pro reo. Hay que partir de que las versiones de las partes son contradictorias, y así mientras Enriqueta mantiene que conoció al acusado en el bar donde trabajaba éste y su primo la tarde anterior a los hechos, y que ya en la madrugada del día siguiente 5 de marzo de 2022 se la volvió a encontrar en el Bar Studio 54, y dado que estaba muy bebida el acusado la llevó a su casa y allí la agredió sexualmente con penetración incluida; por su parte el acusado admite que hubo una relación sexual, pero que fue total y plenamente consentida por Enriqueta, con la singularidad de que ella exigió algunas acciones como que fuese muy activo, que la pegase y la agarrase fuerte en distintas partes del cuerpo y de ahí las lesiones que presentaba. Ya por lo que se refiere a los hechos más concretos, existen dos versiones de lo ocurrido totalmente contradictorias, y así mientras el acusado dice que tras visitar el baño y al volver a la habitación se encontró a la denunciante tumbada en la cama y en ropa interior, ella niega tal hecho y dice que estaba tumbada en la cama por cansancio y embriaguez, y mientras el acusado dice que consintió una relación sexual con penetración con un alto nivel de fogosidad, la denunciante afirma que a pesar de su oposición y negativa y sus intentos de quitárselo de encima, fue penetrada en contra de su voluntad.

A pesar de que la denunciante ha mantenido semejante relato en fase policía instructora y en el acto del juicio, razona la sala enjuiciadora que hay aspectos en los que no dice la verdad como por ejemplo en el hecho de no haber tomado drogas, cuando los análisis que constan como prueba documental afirman que sí lo había hecho. Además su afirmación de que estaba muy afectada por el consumo de alcohol, hasta el punto que era el acusado el que le tenía que agarrar (no sabe de qué forma), y sólo veía baldosas, no ha podido ser refrendada por personas que interactuaron con ella en el camino que siguieron desde el último pub hasta la casa del acusado, existiendo dos testigos que afirmaron haberla visto bien, y que ella les reconoció sin duda. En este sentido, además debe tenerse en cuenta el carácter poco abierto que tuvieron las preguntas de la acusación en el acto del juicio, en la medida que en muchos casos la pregunta ya contenía en su formulación la respuesta e incluso la valoración.

Otro dato que debilita la declaración de la denunciante es el hecho de que a pesar de haber sido preguntada en varias ocasiones sobre si sus padres la abroncaron (cuando fueron a buscarla a la mañana siguiente al domicilio del acusado) ella no hacía más que repetir que estaban preocupados, eludiendo una respuesta clara a una pregunta sencilla, y cuya repuesta positiva confirmaron en prueba testifical sus padres, debiendo tenerse en cuenta en este sentido que la versión del acusado es que ella se había inventado esta historia como forma de encubrir sus actos voluntarios, atribuyéndolos a una conducta delictiva que no ocurrió. Otro importante dato que llevan a aplicar el principio in dubio pro reo, deriva de lo inexplicable que resulta la versión de la acusada sobre el hecho de que no pudo llamar a su primo ni a sus padres en toda la noche porque no tenía batería en su teléfono, no existiendo ningún obstáculo para impedir usar el del acusado o el del amigo al que acompañó al taxi o pedírselo prestado a alguno de los conocidos con los que coincidió en el camino hacia la casa del acusado; y de hecho, tras lo ocurrido en casa de éste, y una vez se despertó usó el teléfono del acusado para llamar a sus padres sin dificultad alguna. Por otra parte, no hay datos que permitan afirmar que se encontraba encerrada en la casa o que no pudo evitar la agresión sexual, y así todos los habitantes de la casa manifestaron que no escucharon gritos, y que sí escucharon llegar a alguien y los sonidos propios de una relación sexual. Existían posibilidades de que de alguna manera pudiera impedir lo que estaba sucediendo. Y al respecto de las lesiones, que no son de gran entidad, pero son varias, la defensa ha insistido en la existencia de "algonaglia" que es una parafilia que englobaría los conceptos de sadismo y masoquismo, la sensación de placer que se obtiene con el dolor, lo cual es una explicación a estas lesiones alternativa a la otra por proporcionada por la víctima. Por otra parte, en los mensajes que el acusado mandó al primo de Enriqueta, siempre se manifestó que fue una relación totalmente consentida y que no hizo nada que ella no quisiera. En definitiva, todo lo razonado suscitan dudas a la Sala enjuiciadora al respecto de que los actos fueran constitutivos de agresión sexual, y por ello aplicando el principio "in dubio pro reo", acuerda la absolución.

Al contrario, el recurrente considera que la motivación de la sentencia es absurda, irracional y contraria a la lógica y máximas de experiencia. No cabe considerar la ausencia de gritos cómo equivalente a consentimiento, y aunque no existió un secuestro sí que existía imposibilidad de salir de la vivienda porque la víctima no estaba en condiciones físicas por los efectos del alcohol, y de ahí tampoco podemos deducir consentimiento a la práctica de relaciones sexuales más o menos fogosas. Tampoco puede darse importancia al hecho de que una persona niegue la ingesta de cocaína cuando se está juzgando por agresión sexual, y en todo caso el consumo de cocaína se produciría días previos a los hechos enjuiciados y no afectarían a la agresión sexual. Y tampoco cabe extraer las consecuencias que se hacen del hecho de que Enriqueta se encontrara en su camino a la casa del acusado con unos testigos a los reconoció, porque aunque existía una ingesta de alcohol importante no tenía mermadas sus facultades y la conciencia. El Ministerio Fiscal añade que no se valora el hecho de las numerosas lesiones que tenía la víctima, lo cual pone en duda que las relaciones sexuales fueran consentidas. En este sentido la sala da por buena la explicación del acusado en el sentido de que la víctima le pidió "que le diera fuerte", y ello es algo que no puede quedar acreditado por su sola manifestación, a pesar de que las relaciones sexuales basadas en el dolor- placer están reconocidas en la literatura científica. Igualmente, se ha omitido la valoración realizada por el médico forense sobre la credibilidad de la víctima en el sentido de que ésta era coherente y su estado emocional era el que pudiera derivarse de una relación sexual inconsentida, y además las lesiones que presenta eran coherentes con la forma en la que ella dijo se había intentado zafar del acusado, y así las lesiones en la cara anterior del muslo y en el propio muslo son compatibles con la acción de la víctima de intentar evitar la penetración y el hecho de que el acusado le estuviera separando las piernas para poder realizarla.

Como vemos, los recurrentes pretender una nueva valoración de la prueba distinta a la mantenida de la sentencia de instancia, pretendiendo sustituir su propia versión sobre la valoración de la sala enjuiciadora, y pretendiendo igualmente que la sala de apelación asuma su interpretación sin ser destinatario nato de las pruebas practicadas, debiendo reproducirse al respecto lo ya argumentado sobre la inexistencia de falta racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia a la hora de valorar las pruebas. Al contrario de lo manifestado por la acusación, sí que han sido valoradas las pruebas qué manifiesta, otra cosa es que la valoración no sea aceptada. Y así bien claramente explica la sala enjuiciadora el hecho de que las lesiones que sin duda presentaba la víctima (a tenor del informe forense) podrían atribuirse no solo a una agresión sexual, sino también a unas relaciones sexuales muy fogosas, y que ello es un nuevo elemento de duda. Por otra parte y como es bien sabido el valor de los informes periciales sobre credibilidad de la víctima, que en este caso no es tal por cuando se trata únicamente del informe del médico forense por el que se manifiesta que la versión de los hechos presenta coherencia, así como que las lesiones que presentaba la víctima y su estado emocional podía ser causado por un agresión sexual, son meramente accesorios a la hora de valorar la credibilidad de la víctima, máxima cuando ésta es mayor de edad. Como es de sobra conocido, y reiteradamente ha manifestado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y entre las más recientes, la sentencia de 3 de febrero de 2021, recordando las sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del artículo 117 de la Constitución española, no obstante el valor prueba pericial psicológica o los informes de credibilidad en determinadas víctimas (menores o discapacitadas), y en el caso de determinados delitos como pueden ser los de naturaleza sexual. En definitiva, un informe de este tipo no es un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración ( TS 12-6-03; 24-2-05; 19-7-07; 29-11-10). Por otra parte tiene razón en la acusación particular recurrente cuando afirma que el consumo de drogas es irrelevante desde el punto de vista de si existe consentimiento o no en la relación sexual, pero sí que tiene su importancia de cara a valorar la credibilidad de la víctima, máxime cuando éste es evidente y la víctima lo niega, y entendemos que su negación puede venir en la misma línea en la que no contesta claramente cuando se le pregunta cuál fue la reacción de sus padres cuando la fueron a buscar al lugar que les indicó la mañana después de ocurridos los hechos.

CUARTO. - Dispone el artículo 178 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que" realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" . El consentimiento, por tanto, no tiene por qué SER ORAL Y EXPRESO y puede deducirse de las circunstancias del caso, pero en todo caso debe exigirse que la falta de consentimiento se haga llegar de una forma suficiente a la persona que está en disposición de participar en una relación sexual.

Debe añadirse que la existencia de consentimiento a la relación sexual debe valorarse en relación con el acto concreto, sin que el hecho de que haber consentido relaciones sexuales previas, o haber predispuesto las futuras que puedan ser tenidas, sea determinante a la hora de concluir la existencia de consentimiento. Pueden ser factores que ayuden a interpretar la existencia o no de consentimiento en el momento concreto en el que se plantea la relación sexual, pero no operan como presunciones, y en el presente caso la sala enjuiciadora ha llegado a la conclusión de que tiene dudas razonables sobre el hecho de que la relación fuera incosentida. Efectivamente puede ocurrir que se consientan unos actos sexuales y no otros, y que respecto a estos últimos pueda cometerse un delito contra la libertad sexual. Desde este punto de vista nos resultan intrascendentes de cara a valorar la existencia o no del consentimiento en el momento en cuestión, datos como que la víctima habría aceptado ir a casa del acusado y pernoctar en ella, o que habría tenido relaciones sexuales previamente,... ya que desde el momento en que se expresa claramente una negativa a seguir una relación sexual iniciada, la controversia al respecto del consentimiento debe derivarse a este aspecto del encuentro sexual, de tal manera que si dice uno de los intervinientes que hasta aquí hemos llegado, el otro debe aceptarlo no pudiendo invocar ninguna imposibilidad física para ello. Ahora bien, la falta de consentimiento debe ser expresada de alguna manera a la otra parte.

Debe hacerse un afrontamiento de la cuestión sin estereotipos, lo cual nos obliga a posicionarnos ante un hecho objetivo ocurrido sin criterios predeterminados, ya sea en un extremo, criterios paternalistas o superprotectores de la parte que alguien puede considerar como más débil, ya sea en otro extremo, con criterios prejuiciosos o deterministas sobre el rol que le ha correspondido desde siempre al sexo femenino o masculino en sociedad, y en la sexualidad, y lo que implica, en el caso de ser mujer, lo que se espera de ella, y en el del hombre lo que se espera de él. Como dice la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 ( STS 2200/2019 caso La Manada), que dio lugar a la reforma experimentada en el Código Penal por la LO 10/2022" La evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales. Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres".

P or otra parte, se debe tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso penal que debe ser garantista, y que solo puede permitir una condena cuando se tenga la constancia clara y firme de que los hechos sucedieron de una determinada manera, por las consecuencias que de ello se derivan para el acusado (años de cárcel), lo que traducido al caso de autos significa que se debe concluir más allá de toda duda razonable que hubo falta de consentimiento. Efectivamente puede ocurrir que se consientan unos y no otros, y que respecto a estos último pueda cometerse un delito contra la libertad sexual. Lo importante es determinar si la víctima consintió o no y fue capaz de hacer llegar la falta de consentimiento de forma suficiente a la otra parte. Y el consentimiento debe prestarse o no en el momento en el que tiene lugar los hechos, y no con posterioridad, ya que esto último sería arrepentimiento.

Valorada la prueba practicada, como se ha hecho en el anterior fundamento, no resultamos convencidos más allá de toda duda razonable de que no existiera consentimiento por parte de la víctima, ya que por encima de sus manifestaciones expresas al respecto, debemos estar a los hechos ocurridos, debiendo exigirse que la falta de consentimiento debe ser expresado de alguna forma concluyente al acusado en términos tales que fuera percibido por él mismo. Y ello a salvo de su puestos en las que la víctima esté privada de sentido, o cuando tenga anulada la voluntad por cualquier causa, lo que fue sugerido por la víctima en el acto del juicio, y que se contradice con las pruebas practicadas. En estos casos no está en disposición de prestar consentimiento y, por lo tanto, ello equivale al no consentimiento.

E s cierto, y estamos de acuerdo que todos los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y se dice en dicho Convenio que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, y que el misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho". Y las circunstancias que rodean a este hecho, determinan el dictado de una sentencia absolutoria, por no constar claramente la falta de consentimiento. Existiendo tantas dudas al respecto de la concurrencia o no de consentimiento, que en aplicación del principio in dubio pro reo procede la absolución del procesado, confirmando la sentencia de instancia por sus argumentos y por todas las razones que contiene esta resolución.

QUINTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, habiendo desestimado el recurso de apelación interpuestos por la acusación particular, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; estableciendo este mismo precepto que el Ministerio Fiscal está exceptuado de la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,