Sentencia Penal 344/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 217/2022 de 25 de abril del 2024

PREVIO.- Recurren en casación la sentencia núm. 247/2021 de 7 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de los acusados D. Gabriel que resultó condenado por delito de cohecho impropio del art 426 del CP (redacción anterior a la LO 5/ 2010), como de manera adhesiva D. Herminio que también resultó condenado por delito de cohecho, en este caso del art 423.1º CP (redacción anterior a la LO 5/ 2010); estimándose para ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO.- Formula un único motivo, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, en relación con los artículos 9.1 y 3 y 120.3 CE, en su vertiente del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

1. Entiende que la Audiencia considera erróneamente que los escritos de acusación son abstractos e imprecisos por no cumplir los requisitos previstos en el art. 650.1° LECrim; de donde afirma, ha resultado un pronunciamiento absolutorio, en un momento procesal en que ya no es posible la subsanación de este supuesto defecto; decisión que tacha de incongruente con resoluciones previas dictadas por el mismo Tribunal y con distintos pasajes de la propia sentencia

Añade que la Audiencia realiza en la sentencia una deficiente declaración de Hechos Probados, lo que cercena a la Fiscalía la articulación, con unas mínimas garantías, de los mecanismos de impugnación de la sentencia por error en la apreciación de la prueba y/o por equivocación en la subsunción de los hechos en la norma.

Para concluir y reiterar que esa consideración de abstracción e imprecisión en el escrito de acusación, cuando eran conocido desde su formulación, no se haya indicado hasta el momento de la sentencia, cuando ya no es posible su subsanación, ha provocado, asevera, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación pública.

2. Los pronunciamientos que recurre el Ministerio Fiscal, son de orden absolutorio, donde no resulta viable alteración alguna del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia.

De donde resulta de aplicación la jurisprudencia constitucional y del TEDH, que establece que no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España, de 13 de junio de 2017 ; caso Porcel Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016 ; caso Lacadena y otros c. España, de 22 de noviembre de 2011 ).

3. Ello no tiene por qué mermar la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, en los términos que después se describirán, pero resta fuera de su cauce la mera discrepancia en la subsunción jurídica a partir de determinados hechos que hubieron de integrar el factum; de manera que las múltiples consideraciones sobre la debida aplicación o inaplicación de la norma sustantiva, vertidas a lo largo de su detallado escrito de recurso, aunque ilustrativas, carecen de eficacia o incidencia en la vía elegida (y de otra parte la impugnación de la subsunción jurídica precisa en todo caso partir del hecho declarado probado).

4. Conforme a reiterada doctrina de la Sala, como la núm. 305/2023, de 26 de abril, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; en modo alguno resulta identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre; 901/2014, de 30 de diciembre; o 128/2023, de 27 de febrero).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho a modo de resumen, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal ( STS 874/2022, de 7 de noviembre, entre otras muchas).

De tal modo, que el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 818/2022, de 14 de noviembre).

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación.

Pero siempre con la advertencia de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Tampoco es dable esa censura valorativa respecto de pronunciamientos absolutorios, al supuesto en que el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , donde el TEDH precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia.

5. En su recurso, el Ministerio Fiscal, tras describir su escrito de acusación y desdecir que adoleciera de falta de precisión y concreción, pasa a rebatir las imprecisiones que la Audiencia atribuye al acta acusatoria.

a) En relación al delito de revelación de secretos por Gema y Gabriel, tras varias alusiones y citas de su escrito de acusación, concluye que el acceso por Herminio a la información reservada le benefició, adelantándose a su adquisición, en futuras recalificaciones de suelo en el Plan General, objeto de revisión; y aún más, el amparo que le fue dispensado a Herminio desde la máxima estructura política municipal le franqueó la ordenación, a su interés, de muchas de sus apetencias urbanísticas en suelos de los que, o bien era ya propietario o partícipe, o bien lo fue a consecuencia de la adquisición ventajosa. A la vez que transcribe diversos pasajes del escrito de acusación que considera constituyen revelación de información privilegiada por parte de uno y otro acusado, esencialmente transcripciones de conversaciones telefónicas.

a.1) Sucede sin embargo, que la sentencia, al margen de las críticas del escrito de acusación, sí analiza los extremos fácticos que el recurrente ahora señala. La argumentación de la Audiencia, para no entender relevantes dichas conversaciones en relación con la acusada Sra. Gema, deriva de una doble vía, la falta de concreción de la información divulgada y el carácter no reservado de la misma, no sólo por interpretación de ese elemento normativo, sino también porque de facto, se divulgaban, al menos entre los particulares interesados. Así argumenta;

Precisamente el acto principal de la revelación, no ha sido probada como que se haya realizado por Dª Gema.

Nada se ha probado como que algo secreto, o que no deba de ser divulgado, relacionado con los trabajos del Plan general, elaborados por D. Lucas arquitecto que elaboró el PGOUA. (Plan General de Ordenación urbana de Alicante), haya sido revelado por la acusada.

Por más que se hayan escuchado las conversaciones telefónicas en el juicio y se hayan leído transcripciones en los escritos de acusación, no se considera probado ningún apartado donde se hayan revelado información secreta.

Y es que como dijo la defensa, la mención que se hace en los escritos de acusación y en el informe de las acusaciones es totalmente genérica, sin especificar de forma exacta, que acto de revelación se ha producido.

La autoría de la revelación como elemento esencial del tipo, no la podemos presuponer, la carga de la prueba corresponde a las acusaciones y no se ha practicado ni una sola prueba que acredite la revelación. Los escritos de acusación son genéricos, se habla de actos de revelación de información facilitada, pero no se concreta ninguno para poder rebatirlos, hay preguntas como que quién ha revelado, cuándo, cómo y dónde y el contenido de la revelación, que documentación o plano se ha entregado, todo esto queda en el aire, no se ha concretado nada por lo que, alegaba la defensa que no podía defenderse de algo tan genérico, y añade la Sala que efectivamente no pueden considerarse probados hechos no concretos sobre una conducta objeto de acusación.

El verbo del tipo penal "revelar", no se ha probado que se haya producido por la acusada.

Es preciso determinar si la hipotética información que se dice difundió la acusada que se presupone que es información sobre el Plan General, y esa suposición es aceptada por la defensa, tiene el carácter de información reservada. Esto es, si los trabajos del Plan General, tenían ese carácter reservado según las leyes urbanísticas que en este caso, son las que tienen que completar el precepto del CP.

[Cita de los arts 105 y 119de la Ley Urbanística Valenciana ; y 31.1º y 35 LRJAPPAC letra a)]

El Sr Herminio tenía derecho a conocer y obtener información por su condición de urbanizador, en el APA 9 y en el PAU 3 o como promotor en el PRIM del Rico Pérez, y además porque la propia ley como, interesado, así lo permite.

El Sr Lucas que declaró el 5 de octubre y el Sr Ceferino que declaró el 7 de octubre, dijeron que las reuniones (como la reunión de mayo de 2008 por la tarde en la Gerencia de Urbanismo), no sólo no estaban prohibidas, sino que eran necesarias.

El Sr Ceferino, reconoció que se reunió con urbanizadores, con propietarios, con colegios profesionales, universidades, partidos políticos, asociaciones de vecinos y personas u organismos que resultaron afectados por los trabajos de revisión de los trabajos del Plan General y ello es evidente porque lo prevé la ley, art 105 LUV.

Además, los componentes de la comisión creada al efecto, que declararon en este juicio, vinieron a reconocer que las reuniones por la tarde eran algo normal y necesario, teniendo en cuenta el tiempo que tenían para desarrollar el trabajo que les fue encomendado.

El redactor del plan, se dijo, tiene que reunirse con los afectados, con los urbanizadores y con todas aquellas personas técnicos y profesionales que tengan que aportar algo para redactar un buen trabajo de revisión del Plan General.

Esos trabajos de revisión del Sr Lucas, están para él, dentro del secreto de informaciones que no debían ser divulgadas conforme al 417.1º del CP, según el pliego de prescripciones técnicas de 13 de noviembre de 2007.

La no publicidad derivada de ese pliego, es un compromiso que afectaba al Sr Lucas con el Ayuntamiento. El Sr Lucas es el que estaba comprometido a no revelar la información y documentación que le viniera del Ayuntamiento.

Esa obligación de no revelar no puede extenderse a los funcionarios municipales porque ellos por ley, tienen obligación de dar información como hemos visto.

No hay ninguna prueba que acredite que la acusada por este delito lo haya cometido, por lo que procede dictar sentencia absolutoria, aunque llame la atención la forma en que se preguntaba, o se solicitaban reuniones, sin pedirlo por los cauces reglamentarios, pedirlo por escrito, o a través de los funcionarios encargados de dar cita para recibir información. Esto, no es más que un uso abusivo de la amistad que el propio fiscal ha considerado que existía entre el Sr Herminio y la Sra Iván. Aprovechar una amistad, para no tener que esperar, o ser atendido antes que otros, es éticamente reprobable, pero no es delito.

a.2) En relación con el Sr. Gabriel, la sentencia recurrida infiere que en relación con este delito lo que parece que es objeto de imputación directa son los apartados 8,12 y 14, 9 y 45 del escrito de acusación.

Punto 8 llamado planos zona protegida. Aparte de la inexistencia de un plano de zonas protegidas, lo que se relata en ese apartado, no es que el acusado facilite planos, sino al revés que se le facilitan a él.

El Sr Herminio entrega unos planos al Sr Gabriel, no se ha acreditado para qué, pero esta conducta no encierra una revelación de datos.

Punto 12, se dice que supuestamente se da información del Plan general. Al final de ese punto viene a decir la acusación, que Dª Gema, le va a entregar unos planos a D. Gabriel para que se los entregue al Sr Herminio. Pero claro, según la defensa, la tesis acusatoria es que hay gran confianza entre Dª Gema y D. Herminio que no es creíble que se haga esto, para que dárselo al Sr Gabriel si se lo puede dar directamente ya que gozan de gran confianza entre ellos.

La sala considera que no ha quedado probada la entrega ni en qué consistía la información por lo que no podemos determinar sin más que era reservada.

Punto 14 Se habla de nuevo de unos planos para entregar al Sr Gabriel, no al revés, dice la defensa que eso no puede ser nada del Plan Gral. Hay una conversación en ese relato del fiscal, que se dice oye...el Sr Herminio le dice a un empleado suyo, dame el n.º de expediente... el PG no tiene un n.º de expediente... Esto es un indicio de que lo que el Sr Herminio iba a entregar al Sr Gabriel no era nada del Plan General.

En los hechos del fiscal se habla de una reunión en el restaurante Emilio, acta de vigilancia Tomo 11 fol 2065 vto, se dice que el Sr Herminio, sale con un sobre, pero no se dice cuando ha entrado, ni con qué ha entrado, es decir, no se sabe si lo llevaba antes. En esa comida además hay varios comensales y no solo el Sr Gabriel. no se ha acreditado que en el Restaurante Emilio El Sr Gabriel diera planos al Sr Herminio, todo son suposiciones.

En el punto 9 se dice que el Sr Herminio le va a dar al Sr Gabriel un informe del 1x1. Alegó la defensa que El 1x1, (coeficiente K) era un tema de debate público y notorio entre los técnicos municipales los arquitectos, el Sr Lucas escribió un libro sobre ello. Hay una conversación del Sr Herminio que dice que se ha reunido con el Sr Víctor para tratar este tema técnico jurídico, nada delictivo se ha probado.

El tipo del que acusan sin embargo, es que el Sr Gabriel le dé al Sr Herminio, alguna información no divulgable de 1x1 que Gabriel tuviera y que entregara al Sr Herminio. Nada de esto se ha acreditado.

En el punto 45 que habla sobre la Condomina y D. Argimiro, se habla también de unos planos y de una ficha urbanística, pero en el propio escrito del Mº Fiscal, se alude a una conversación en la que el propio Sr Herminio, dice que la ficha no se la ha dado Ceferino, sino otro Señor.

Y a continuación la sentencia, como en el caso anterior, niega el carácter reservado del Plan General en tramitación, con cita de los derechos de información y participación de los particulares en el proceso urbanístico, en la normativa estatal y autonómica.

a.3) Es decir, la sentencia en motivación que no tiene por qué ser compartida, da cuenta de su valoración probatoria y el déficit que encuentra en la misma; ciertamente reprocha la falta de concreción de la acusación (el propio escrito de recurso para señalar dónde se recoge la revelación de secretos por parte de Gema, rescata particulares de los folios 22 y 265 de su escrito de acusación; respecto de Gabriel, menciona párrafos de los folios 35, 39 y 42; y respecto de ambos, pasajes de los folios 27, 30 y 256 a 260), pero realiza un ejercicio adicional de procurar correlacionar específicos apartados del relato fáctico de la acusación, con los concretos tipos penales objeto de imputación, que a continuación pondera y concluye que, esos específicos episodios no acreditan la revelación que se imputa a los acusados, tanto desde la perspectiva fáctica de su participación (no probada), como por tratarse de información que se divulgaba, también en período de redacción del plan, en observancia de los derechos de información y participación en materia urbanística, dando cuenta del testimonio de varias reuniones al efecto y afirmando la condición del interesado del destinatario.

Luego cumple el canon de suficiencia de motivación que el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, se exige para las sentencias absolutorias.

El canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, funcional a la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí también la diversidad de consecuencias vinculadas a la infracción de una u otra garantía. Frente a la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones que caracteriza la defectuosa tutela judicial, la estimación de vulneración de la presunción de inocencia debe, con carácter general, acarrear la absolución del así condenado.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre), aquí ampliamente cumplimentado; con independencia del acierto o desacierto del mismo.

b) En relación a los delitos cometidos por Iván y Jenaro, y las mercantiles DIRECCION000 y Salvetti abogados y consultores respecto del suministro de información privilegiada al Sr. Herminio, muestra su desacuerdo en las consideraciones de la sentencia recurrida sobre que no ha quedado concretado qué información privilegiada se ha suministrado, a quién y en qué momento, qué documentos son revelados, y en qué año se ha producido; o que las gestiones o actuaciones que se dicen favorecedoras del Sr Herminio, tampoco las acusaciones han concretado en qué consistieron ni cómo se hicieron.

Invoca como en el epígrafe anterior diversas trascripciones de conversaciones telefónicas, de las cuales entiende que se infiere que Herminio: plantea a los titulares de SALVETTI y ABOGADOS sus pretensiones respecto al Plan General y éstos le asesoran y a su vez intermedian con los técnicos responsables de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante; consulta y ordena determinadas gestiones referentes a la redacción del PGOU de Alicante a Jenaro y a Iván, y que ambos le proporcionan información privilegiada respecto al mismo -concretamente, la información facilitada sobre el "porcentaje coeficiente K adaptado" de 0.3319 referido al parque natural FONTCALENT. Ello en relación a su adscripción al ÁREA DE REPARTO I que es donde se encuadra el sector TORRES DE LA HUERTA, en el que Herminio y socios tienen grandes intereses-; así como que el despacho SALVETTI va a ser contratado para determinados trabajos por Herminio y por DEPROINMED, sociedad creada por Herminio junto a, entre otros, Rafael, para: gestionar todo tipo de negocios referidos al suelo de Alicante y con múltiples intereses en el PGOJ.

b.1) La sentencia argumenta así, su valoración respecto de este apartado:

Los hechos por los que son acusados, no son fáciles de determinar a la vista de los confusos escritos de acusación y exentos de la menor concreción, que como se ha dicho no están basados en la prueba practicada en el juicio oral.

Haciendo un esfuerzo, se puede llegar a la conclusión de que a sus representados se les acusa de:

1) Asesorar y facilitar información privilegiada al Sr Herminio,

2) Diseñar a la medida del Sr Herminio, aspectos relevantes de la redacción del plan, realizando gran parte de las conductas anteriores a través del despacho Salvetti y cobrando de D. Herminio y Bancaja un fijo y un porcentaje de todas las gestiones referidas al Plan General, a la vez que una promesa de futuros trabajos con la entidad bancaria o con el vehículo societario de Proinmed.

Durante la instrucción de la causa se dijo que todos estos hechos se habían llevado a cabo con la colaboración del Director de la redacción del Plan General que era D. Lucas, pero ahora ya no se puede afirmar aquello, ya que respecto del mismo se sobreseyó la causa.

3) Se les acusa de redactar alegaciones al Plan General a través de la sociedad Salvetti en representación de diversas sociedades mercantiles o personas físicas y autocontestarlas a través de la sociedad DIRECCION000. Dicen las acusaciones que entre ambas sociedades existía una comunión de intereses y por tanto a la vez que se formulaban las alegaciones, éstas se autocontestaban positivamente y se cobraba por dichos servicios, mediante pagos

en efectivo o promesas de futuros trabajos profesionales

4) Diseñar a la medida de D. Valentín un cambio de calificación de determinados terrenos de su propiedad que forman parte del Plan General cobrando una importante suma por ello.

La defensa hace las siguientes consideraciones previas:

1) imposibilidad de que los hechos tal y como vienen descritos por las acusaciones integren el sustrato fáctico de estos delitos.

"La descripción de los hechos en los escritos de acusación, no describen las características de un delito de cohecho pasivo propio del ar 419 CP porque no explican cual es el acto contrario a los deberes de sus cargos que realizaron los acusados ni eventualmente han descrito que acto injusto han realizado para aplicarles la tipología del 420 CP.

En ningún lugar de esos escritos ni en ningún momento del juicio se ha descrito que deberes regían desde el punto de vista jurídico para los asesores del equipo redactor. En el pliego de contratación de laboratorio de proyectos, que obra al tomo 42 fol 8206 y siguientes, se definen deberes para el adjudicatario del contrato, pero no para los asesores externos que colaboran con él.

Si no sabemos que deberes le rigen a un asesor externo, tampoco sabremos que actos son contrarios a esos deberes.

La referencia al deber de abstención a la hora de plantear alegaciones del plan que han hecho las acusaciones, no las han concretado ni deducido de norma legal alguna, si no más bien de criterios éticos o deontológicos.

Al igual que los letrados de las defensas que le precedieron, el Sr del Rosal, alegó que los hechos descritos por las acusaciones, tampoco definen el supuesto fáctico del tráfico de influencias del 428 CP porque no narran ni explican cuál es el acto de influencia ejercido por los acusados, ni sobre que funcionario público se ejerció la influencia, ni que resolución se quería obtener ni cual era el beneficio que obtendrían, ni cual era la relación personal o de superioridad jerárquica que se

ostentaba sobre el imaginario funcionario influido.

El Letrado de IU ha intentado explicar que los acusados influyeron sobre el Sr Lucas, pero esta cuestión ha quedado despejada al constar que el Sr Lucas no podía dictar resoluciones sino simplemente informes.

Todo ello es cierto y es que además no se explica cuándo ni cómo fue esa influencia ni de que naturaleza. Además resulta difícil de encontrar en los hechos que describen los escritos de acusación una descripción del supuesto fáctico del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos del 433 CP porque la jurisprudencia del TS ha explicado que son dos los elementos que delimitan el tipo, a saber:

1-que el funcionario público o autoridad deba de intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto operación o actividad

2- que se de el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden para forzar o facilitar de cualquier forma la participación directa o por persona interpuesta en tales negociaciones.

En ningún sitio se explica qué obligaciones de intervención en los trabajos del equipo redactor tenían estos dos acusados.

1º Porque Iván no tenía por qué intervenir, ni consta que interviniera nunca.

2º Porque Jenaro, no tenía obligación de intervenir en los trabajos del equipo redactor. Así lo aseguraron los testigos que declararon en el juicio y que constituían la comisión mixta del equipo redactor, que aseguraron que solo intervenía en la medida en que se le solicitaba por laboratorio de proyectos

Las acusaciones desconocen y nada han indagado si se le requirió intervenir mucho o poco. En el pliego de contratación, quien tiene el deber de emitir informe a las alegaciones planteadas, es la mercantil adjudicataria del contrato, laboratorio de proyectos, no los asesores externos.

Finalmente tampoco explican las acusaciones, cuáles son los actos de complicidad, es decir, los actos anteriores o simultáneos de cooperación en la ejecución del delito de prevaricación administrativa. Todo ello, sin que tampoco expliquen cual es la resolución arbitraria a la que contribuyeron a adoptar y porqué era arbitraria.

2) Imposibilidad de que los acusados se les curse una acusación por delitos de funcionarios

[...]

Pues bien, en el caso de los Sres Iván y Jenaro, ninguno de los dos ostenta la condición de funcionario público a efectos penales porque ninguno de los dos con relación a las tareas relacionadas con el PGOUA accedió a la función pública por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.

(Cita de la STS 166/2014 de 28 de febrero )

No consta en las actuaciones porque nada se ha probado al respecto que el Sr Iván, fuera nombrado por el Ayuntamiento ni que participara en los trabajos del equipo redactor del plan.

Tampoco consta que el Sr Jenaro, fuera empleado de Laboratorio de Proyectos, en las tareas que le fueron encomendadas de redactar el Plan General por el Ayuntamiento de Alicante. Era un asesor externo contratado mercantil y verbalmente por la empresa para desempeñar unas determinadas y específicas tareas. Así ha sido reconocido por los testigos, técnicos del Ayuntamiento que se reunían habitualmente en comisión, para discutir cuestiones del Plan general, que por cierto, el Sr. Víctor afirmó que el Sr Jenaro, asistió a muy pocas reuniones.

No fue nombrado por el Ayuntamiento, sino que fue contratado por laboratorio de proyectos y ni esa empresa ni el Sr Lucas eran autoridad competente a efectos de nombrar o designar funcionarios públicos.

De modo que en este caso, ni existe la condición de funcionario público a efectos penales en la persona del Sr Iván ni la hay en la persona de Jenaro porque en ambos casos, falta uno de los requisitos que establece el art 24 CP que es el título de incorporación.

Descartada la condición de funcionario público en los dos acusados, huelga el estudio profundo del delito objeto de acusación consistente en negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos.

Alega la defensa que esto haría decaer de plano la acusación por delito continuado de revelación de secretos, de información privilegiada, por delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios pero es que además no hay pruebas de que hayan cometido esos delitos aún en la hipótesis de que se dijera que eran funcionarios públicos.

[...]. Lo cierto, es que respecto de los dos acusados, no se ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria que participaran de forma efectiva en el ejercicio de la función pública, es decir, no consta que contribuyeran a la formación o al desarrollo de la voluntad del Ayuntamiento de Alicante en el ámbito del Plan General.

Las acusaciones, no han probado, cual fue la participación real y material del Sr Jenaro en las tareas del equipo redactor del Plan General y la defensa ha constatado que su participación fue un poco más que irrelevante. No consta por tanto que los Sres Iván y Jenaro, resolvieran alegaciones de forma particular obteniendo dádivas a cambio.

[...] Es cierto que la clave de la prueba que se esgrime contra los acusados es el informe policial IV que a su vez está integrada por la documentación incautada en la sede de abogados Salvetti y las escuchas telefónicas del Teléfono del Sr Herminio en sus conversaciones con los acusados.

De la documentación incautada en el registro sale la alegación de que los acusados, planteaban alegaciones al plan y ellos mismos las resolvían.

De las conversaciones telefónicas con el Sr Herminio, sale el asesoramiento y favorecimiento al Sr Herminio en el ámbito del Plan General, así como a diseñar a la medida del D. Herminio aspectos relevantes de la redacción del plan realizando gran parte de las conductas anteriores a través del despacho Salvetti y cobrando de D. Herminio y de Bancaja un fijo y un porcentaje de todas las cuestiones referidas al Plan a la vez que promesa de futuros trabajos con la entidad bancaria y del vehículo societario de PROINMED.

Sobre plantear alegaciones y contestarlas por los mismos acusados, en el informe policial mencionado, se basa en los siguientes razonamientos y las acusaciones también se basan en ellos:

Según dicen:

1º GYM, la empresa del Sr Jenaro, tenía un contrato suscrito con Laboratorio de proyectos según el cual GYM, era la subcontratada por laboratorio de proyectos para estimar y desestimar las alegaciones del Plan (pag 9 de dicho informe).

2º Se afirma la vinculación profesional inequívoca entre GYM con D. Iván antes incluso de que este dejara su puesto en la administración autonómica, porque en archivos de trabajo de GYM, aparece en las propiedades del archivo como autor del mismo, habiendo por tanto realizado esas labores de asesoramiento.

Particularmente expresivo de ello dicen las acusaciones son los documentos de trabajo del convenio de permuta de determinados terrenos en El Saladar de Aguamarga, propiedad de la empresa Incadesa.

También se mencionan indicios que vinculan la labor profesional del Sr Iván, con el Sr Jenaro con antelación a su unión profesional a través de Salvetti por intercambio de correos electrónicos entre ambos.

3º Se señala la comunión de intereses ente Salvetti y GYM, por ser la primera una mercantil administrada solidariamente por los dos acusados y la segunda administrada únicamente por el Sr Jenaro, habiendo flujo de dinero entre ambas y compartiendo el mismo domicilio.

Por tanto y en conclusión para las acusaciones, Salvetti y GYM son lo mismo jurídica y económicamente y se concluye que como GYM era asesor del equipo redactor del Plan General, tanto Jenaro como Iván deben ostentar la condición de funcionarios públicos a efectos penales.

Todo esto se construye, dice la defensa, "Primero a partir de un documento que nunca existió jurídicamente (se exhibió en el juicio y estaba sin firmar), un contrato entre el Sr Jenaro y Laboratorio de Proyectos. Segundo porque para construir una ficción tan siquiera se respeta la literalidad del documento. Tercero, porque los argumentos utilizados para vincular al Sr Iván a GYM son lógica y materialmente inaceptables. Cuarto porque el flujo de dinero entre GYM y Salvetti tiene una explicación cristalina y razonable, lejos de la que le dan las acusaciones."

En lo que se refiere al primer razonamiento del informe IV, lo primero que hay que decir es que el supuesto contrato entre GYM y Laboratorio de Proyectos, no consta firmado, así se le hizo constar en el juicio al Mº Fiscal por el tribunal, cuando basó su interrogatorio en dicho documento, por lo que a efectos de prueba carece de valor jurídico, al no haber sido reconocido como válido en el tráfico jurídico ni económico por el Sr Jenaro.

El documento a que se refiere la policía se considera, tal y como fue reconocido por el acusado Sr Jenaro, como un mero borrador de contrato que nunca fue suscrito por las partes.

Además, quien consta como asesor externo contratado por laboratorio de proyectos es el Sr Jenaro a título personal.

En su declaración en el plenario el Sr Jenaro, explicó que en ese borrador se preveía una colaboración más amplia entre laboratorio de proyectos y GYM, de modo que los dos iban a concurrir al concurso, para entre los dos formar el equipo redactor, una parte la dedicada a los aspectos jurídicos y otra a los aspectos técnico- urbanísticos, pero que finalmente y por razones de tiempo, él no podía asumir ese encargo y por eso se limitó finalmente a participar a título personal, él y no su empresa como colaborador externo del equipo redactor del plan.

De modo que el borrador del contrato sugiere que de haberse aceptado GYM, no sería un mero colaborador externo, sino la encargada de la realización de toda la parte jurídica del plan

El Mº Fiscal en su informe dijo que el hecho de que el referido contrato no estuviera firmado, no empece a su eficacia jurídica, que la tuvo plenamente por lo que se introdujo en el tráfico mercantil.

La sala no lo considera así, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, sobre todo de la declaración de los técnicos municipales que declararon que el Sr Jenaro apenas asistía a las reuniones, que su participación fue muy escasa.

Alegó el Mº Fiscal que si no era ese contrato el que vinculó a las partes, porqué el Sr Jenaro no trajo el contrato que disciplinaba su posición como asesor externo del equipo asesor de la redacción del Plan General y que regulaba las relaciones con el equipo redactor.

Tanto el Sr Jenaro como el Sr Lucas explicaron que les unía un pacto verbal, igual que en el caso del Sr Felix o el resto de asesores externos. Además el problema no es el documento que disciplina sus relaciones, sino cuales fueron las efectivas funciones y labores que para el equipo redactor desempeño el Sr Jenaro. Lo explicaron en la Sala tanto el Sr Jenaro como el Sr Lucas. Las acusaciones, no practicaron prueba en este sentido, ni consta que se investigara en la instrucción.

El propio funcionario de policía autor del informe, señalaba ante la Sala que no se hizo investigación acerca de qué labores efectivas desarrollo el Sr Jenaro para el equipo redactor, ni interrogó sobre ello la fiscalía a los funcionarios del Ayuntamiento ni a los integrantes del equipo redactor que han declarado en la presente causa, habiendo preguntado exclusivamente la defensa sobre estos extremos.

La defensa preguntó, a los funcionarios del Ayuntamiento que eran los que controlaban los trabajos del equipo redactor los Sres Sergio, Víctor y Argimiro e incluso se preguntó por ello también al Sr Lucas y al Sr Pedro Miguel y TODOS señalaron que la intervención del Sr Jenaro fue mínima y poco relevante porque declararon que el Sr Jenaro había asistido a dos de las reuniones de más de 50 que pudo haber, dijeron que había una o dos por semana y que su asistencia fue al final de la segunda fase de tramitación y que en ningún caso sus intervenciones tuvieron una relevancia a destacar.

Por lo tanto, no participó en reunión alguna durante la fase de redacción del documento ni durante las reuniones mantenidas durante el primer periodo de exposición pública.

En la fase de instrucción el Sr Sergio y la Sra Gema señalaron que el Sr Jenaro, asistió a alguna reunión y cuando lo hizo se limitaba a exponer su opinión. Por su parte el Sr Víctor en fase de instrucción, dijo que no existió nunca ningún informe escrito ni nota alguna en relación con las alegaciones por el Sr Jenaro y que en esas escasas reuniones a las que asistió jamás planteó ningún tema personal.

Por otra parte los acusados aclararon en sus declaraciones que tras las reuniones de la segunda fase de alegaciones a instancias del equipo redactor tanto sus miembros como el Sr Jenaro y otros asesores externos llevaron a cabo una comprobación del resultado de las mismas para evitar los problemas que hubo en la primera fase.

Se les entregó por el equipo redactor un taco de alegaciones para que las ordenaran por ámbitos y por temas sobre algunas de las cuales que se localizó en el despacho Salveti se llevó a cabo la pericial caligráfica por parte de los policías nacionales que emitieron el informe y lo ratificaron el acto del Juicio Oral.

Esa pericial en opinión de la defensa está desacreditada por las dos periciales presentadas por la defensa porque considera están hechas con mayor rigor metodológico y no debe acudirse a razonar sobre la mayor imparcialidad de la policía para mejorar técnicamente su informe porque no son más honestos que los peritos que han realizado el informe de parte con rigor y seriedad.

Lo que consta en los informes municipales del expediente administrativo del Plan y lo que ha quedado acreditado en las declaraciones de los técnicos del Ayuntamiento es cómo trabajaban las alegaciones del Plan.

Se nos explicó como había una comisión mixta compuesta por técnicos municipales y equipo redactor en la que normalmente se llegaba a una solución de consenso; A veces el equipo redactor asumía soluciones en contra de su opinión personal, a veces al contrario y en último caso, dijo el Sr Víctor que en cuestiones de legalidad él tenía la última palabra y nunca hubiera aceptado ninguna ilegalidad.

Los informes de las alegaciones fueron redactados por tanto por la mercantil Laboratorio de Proyectos, sobre la base de una serie de reuniones mantenidas entre el equipo redactor y una comisión ejecutiva municipal, los cuales ( los técnicos) en ningún momento han señalado que existiera ninguna alegación que hubiera sido informada de forma ilícita o injusta ni que nadie y menos aún los acusados les dijeran como se tenían que resolver las alegaciones de un ciudadano particular ni que nadie les planteara una petición concreta.

Esa forma de funcionamiento, consta también en los informes del Sr Víctor, en el de 8 de abril de 2009 fol 8259 y siguientes dice, se han mantenido múltiples e intensas reuniones con el equipo redactor para redactar el contenido del documento y el de las alegaciones presentadas y es verdad que hubo problemas con el primer informe de alegaciones que luego (informe de 31 de marzo de 2010) dice el Sr Víctor se subsanaron.

Además como consta en el expediente administrativo municipal, tras los sucesivos periodos de información pública, fue la gerencia municipal de urbanismo quien elevó a la junta local primero y al Pleno del Ayuntamiento después, la propuesta de aprobación provisional del Plan General, con sus modificaciones y la propuesta de estimación total, o parcial o de desestimación de las alegaciones acompañando un cuadro que obra anexo a dicha propuesta y firmando la propuesta D. Víctor con un conforme desde el punto de vista de la legalidad. Y todo ello sin perjuicio de que la resolución de las alegaciones le corresponde únicamente al Pleno del Ayuntamiento.

El Mº Fiscal comenzó su informe diciendo que el urbanismo es una función pública y es cierto el Plan no lo hace y deshace el equipo redactor, el Plan, lo hace el Ayuntamiento.

La tesis acusatoria sobre el papel de los acusados en el trámite de alegaciones no se ha acreditado y además contradice la versión que consta en el expediente administrativo municipal.

Las afirmaciones del Fiscal, habrían llevado a estar imputados en esta causa a todos los técnicos municipales que participaron en el trámite de alegaciones, puesto que tendrían que haber influido en todos ellos para conseguir que las alegaciones se resolvieran como los acusados decidían.

El contrato utilizado por el Mº Fiscal, que la defensa considera únicamente un borrador, entre GYM y Laboratorio de proyectos no se refiere a que el encargo hubiera sido la contestación de alegaciones, sino emitir informe de opinión jurídica de aquellas alegaciones que le hubieran sido solicitadas por Laboratorio de Proyectos y por tanto de haberse suscrito el contrato, la intervención de GYM se hubiera limitado a los aspectos jurídicos y no a los técnicos urbanísticos que están reservados a los conocimientos de arquitectos, ingenieros y solo de aquellas alegaciones que le hubiera solicitado Laboratorio de Proyectos que era quien tenía la dirección del equipo redactor.

Hay que tener en cuenta que una cosa son los aspectos jurídicos del Plan General y otra cosa son los aspectos técnico urbanísticos. Por tanto, resolver una alegación sobre una clasificación urbanística de un suelo sobre la determinación de un aprovechamiento o sobre un coeficiente K, nunca le hubiera podido corresponder a GYM, si no a los arquitectos o ingenieros de Laboratorio de Proyectos.

Otra cosa que considera la defensa, sobre la que el informe IV y las acusaciones han extendido un manto de confusión ha sido el n.º de alegaciones que Salvetti hizo al Plan a cargo de sus clientes y sobre cuanto cobró por ello.

El informe IV y otro posterior, en concreto, un informe de 26 de mayo de 2015, han trasladado de forma implícita o explicita la imagen de que Salvetti tenía el monopolio de las alegaciones y que además todas las que se presentaban se estimaban.

El Mº Fiscal, en su exposición, al tratar el tema volvió a repetir la frase recogida en los informes policiales de que todo empresario que tenía problemas en el Plan, tenía que acudir a Salvetti.

Esto no ha sido acreditado, lo único probado es que las alegaciones presentadas por Salvetti en nombre de sus clientes fueron en el primer periodo de exposición pública, 13 de las 2728 que se formularon y en el segundo 7 de las 1096 totales.

De esas alegaciones 3 se desestimaron, 4 se estimaron totalmente y el resto se desestimaron parcialmente. Así consta en el expediente administrativo del Plan y obra en dicho expediente como durante la tramitación del Plan, se presentaron por múltiples alegaciones de empresarios de los que no consta, que tuvieran relación con el despacho Salvetti.

Alega la defensa que ninguna de las alegaciones estimadas a Salvetti, alguna de las cuales era una mera petición de subsanación de errores, ni ninguna de las estimadas parcialmente, tuvieron una solución singular distinta al resto de las alegaciones estimadas o estimadas parcialmente de la misma naturaleza, sector o ámbito del Plan.

Por parte de las acusaciones, no se ha aportado ni una sola prueba de que ninguna de dichas alegaciones fuera resuelta de forma ilegal o de forma arbitraria.

Otra cosa, dice la defensa, "son las cantidades cobradas ya que las acusaciones suman todas las cantidades que obran en las facturas, correspondan o no al concepto de alegaciones".

En cuanto las acusaciones hablan de colaboraciones del Sr Iván con Salvetti, por lo menos desde 2005, utilizando como prueba que los archivos de word que contiene el borrador del convenio de permuta de Incadesa con el Ayuntamiento de Alicante, tienen como propietario al Sr Iván, y por tanto él es el autor del mismo.

Alega la defensa que "confunde el Mº Fiscal, como previamente lo hizo la policía quien es el usuario del programa de word con el autor del contenido de un documento, porque Microsoft toma por defecto como autor de un documento el nombre del usuario del programa que lo crea por primera vez. Por tanto ese dato que exhibe el programa de word en las propiedades del documento no puede probar absolutamente nada respecto de quien es el verdadero autor de su contenido".

En autos consta que el inspector con carne profesional NUM003, que dijo ser autor del informe IV de la policía, no es quien figura en las propiedades del archivo de Word, como usuario o propietario del archivo, si no que figura un tal Rogelio de la DGP, que no es el policía que declaró en el juicio, y así se reconoció en el juicio oral.

Si el Sr Iván mantuvo una relación profesional con el Sr Jenaro durante los años 2005 a 2007, lo cierto es que no consta acreditado ni que el Sr Jenaro ni que la empresa GYM le hubieran pagado ni un solo euro por la prestación de servicios en esos años (fol 66 y sgtes Tomo 117).

En cuanto al tráfico de mensajes entre los acusados, de los que hablan las acusaciones, anterior a la fundación de Salvetti, son unos correos electrónicos; explicando el Sr Iván, en su declaración, que la utilización del correo electrónico para recibir comunicaciones de profesionales, del ámbito abogados, arquitectos, ingenieros etc, era algo normal en la actividad de la Generalitat, máxime cuando la utilización del teléfono para contactar con esos técnicos era poco menos que imposible.

Declaró que en el caso del mensaje de correo electrónico de septiembre de 2008, trae causa de la publicación en prensa a mediados de ese año de la intención del Ayuntamiento de Alicante de sacar a concurso la finalización de los trabajos del plan, por lo que el Sr Jenaro como explicó también en su declaración hizo un estudio `previo de la documentación que sería necesaria para concurrir a esa oferta y asimismo preparó un documento estándar sobre administraciones públicas supra municipales que tendrían que informar en la tramitación. Ese es el sentido de la consulta que le hace al Sr Iván, sobre si el resultado del documento estándar que él había confeccionado era correcto y concretamente si los órganos a que se refería en el mismo eran correctos.

Una consulta, según dijo el Sr Iván, que es bastante habitual que se haga a un técnico de la Generalitat.

Ha hecho referencia el Mº Fiscal a algo que también hace referencia el informe IV y es que en fecha 27 de junio de 2005 y es que GYM firma un contrato (está en el anexo V de ese informe) para la firma de un convenio con Incadesa que es el que vinculan con el Sr Iván que trajo importantes beneficios a GYM; Asimismo se deja constancia que se desarrolló un trabajo profesional (en el ámbito de ese contrato) con Laboratorio de Proyectos.

Del texto del contrato se deduce inequívocamente que el mismo viene de uno anterior de fecha 2003.

Lo que no dice el informe IV, ni han explicado las acusaciones es qué ilegalidad se habría cometido en la firma de dicho convenio o que vulneración de la legislación se habría cometido.

Porque por un lado la posibilidad de cesión de suelo de parque natural estaba prevista por el art 13.6 de la Ley de Ordenación del Territorio desarrollada en el Decreto 67/2006 de 19 de mayo cuyo ar 21.1 a) le otorgaba la consideración de parque natural a las zonas húmedas, y el Saladar de Aguamarga, lo es.

Por otro lado, porque el régimen de la tramitación de ese tipo de convenios era el establecido en la disposición adicional cuarta de la LUVA de 2005. Se somete a exposición pública con el PGOUA, que es lo que exige la mencionada disposición adicional cuarta y por último, ninguna acusación ha mencionado vulneración alguna en dicho procedimiento.

Es más en el propio texto se establece que al ser un convenio de planeamiento se firma sin perjuicio del ejercicio con plenitud por parte de la administración de la potestad de planteamiento y estará siempre sometido a la condición suspensiva de que el plan haga posible su cumplimiento. No le consta a la Sala que actividad delictiva se ha cometido.

Por otra parte, dice la defensa que en ese totum revolutum que ha sido el informe de las acusaciones y que en realidad también lo es el informe IV, se realizan una serie de manifestaciones que no se ajustan a la realidad, para vincular, sin justificación, el convenio de permuta de Incadesa con los cambios producidos en los coeficientes K de los parques naturales, derivados de la tramitación del Plan General, señalándose que esos cambios carecen de justificación y que solo obedecen a la satisfacción de los intereses del Sr Herminio.

La sala no considera probada esta afirmación, pues en contra de lo expuesto por las acusaciones, en la memoria justificativa del documento aprobado provisionalmente en 2009 y el de 31 de mayo de 2010, se explican lo que se ha tenido en cuenta para la determinación de los coeficientes, siendo reseñable la justificación que en el texto de 2010 se hace a la Ley del Suelo como fundamento legal de los coeficientes y a una sentencia, la 167/2008 del TSJ de la comunidad Valenciana que entiende que el denominado coeficiente K, no es un coeficiente entre aprovechamientos, sino entre valores del suelo. No es cierto por tanto que la fijación de los coeficientes K, sea injustificada ni se aporta por las acusaciones prueba alguna de que sea arbitraria o aleatoria. Pero es que además hay tres informes del Sr Sergio. Uno de 8 de abril de 2009, en el que dice que deberían reestudiarse los valores de los coeficientes utilizados para los parques naturales (fol 8257 Tomo 42). .Otro informe de 16 de julio de 2009 (fol 8277 tomo 42) aquí se dice que se considera más acertado y justificado, el método ahora empleado aunque entiende que todavía han de considerarse altos los coeficientes. Y por último hay un informe de 30 de marzo de 2010 (fol 8306 tomo 42) donde dice que se ha introducido un criterio de valor agropecuario que ha producido la disminución en gran medida de los coeficientes de ponderación de todos los parques naturales. Concluyendo en consecuencia que se considera más correctos los coeficientes asignados a los parques naturales en el nuevo documento.

En cuanto al concreto aspecto de suministro al Sr Herminio de información privilegiada, argumenta la defensa:

De determinadas conversaciones telefónicas y del informe IV, las acusaciones deducen por una parte, que los acusados han facilitado al Sr Herminio información privilegiada y por otra que han realizado actuaciones tendentes a diseñar a la medida del Sr Herminio, aspectos relevantes del Plan, cobrando por ello de presente y con encargos futuros.

"Alega la defensa que en la causa se contabilizan entre 40.000 y 50.000 conversaciones telefónicas intervenidas al Sr Herminio y con los acusados en dos años constan 7 u 8 conversaciones con el Sr Jenaro. Es más al margen de una conversación puntual que tiene el Sr Jenaro en el mes de julio de 2008, en la que el Sr Herminio le comenta que estaba buscando suelo en la Sierra de Fontcalent y que si conocía a algún propietario, sin ninguna referencia al Plan General, no hay ninguna conversación referida al Plan con él, ni durante el periodo de redacción del Plan ni durante el periodo de resolución de alegaciones durante la primera aprobación, ni una vez aprobado provisionalmente por primera vez el referido Plan, ni existe conversación al respecto durante el segundo periodo de exposición pública.

Las conversaciones de los acusados con el Sr Herminio se circunscriben a los meses de julio septiembre octubre y principios de noviembre de 2009, no existiendo ninguna más con posterioridad pese a que el Plan no es aprobado hasta mayo de 2010".

De entrada decir que no ha quedado acreditado para la Sala qué información privilegiada se ha suministrado, a quién y en qué momento, que documentos son revelados, y en qué año se ha producido.

Ya se ha dicho aquí, que si la información privilegiada a la que se refieren las acusaciones, que no ha sido concretada, era sobre datos del Plan general, no podemos tacharla de privilegiada porque era información pública. No puede existir información privilegiada, porque no hay información secreta.

Por otra parte los acusados, no se ha probado que hayan cobrado dádiva, ni promesa o recompensa por gestión alguna para que se clasificara a favor del Sr Herminio, ni el suelo de la zona húmeda del Saladar de Aguamarga, ni el suelo de la denominada ciudad de la economía, ni el de la Sierra de Fontcalent, que son los suelos a los que se refiere la acusación.

El Suelo de la zona húmeda de El saladar de Agua Amarga, ya se clasificaba así en el documento sometido a exposición pública en octubre de 2008, es decir, el depositado en el Ayuntamiento el 1 de junio de 2008.

El suelo de la Sierra de Fontcalent se consideraba como parque natural en el acuerdo plenario de 17 de abril de 2009 y cuya gestión no se adscribió a ninguna área de reparto y por ello a ningún sector concreto.

Esas gestiones o actuaciones que se dicen favorecedoras del Sr Herminio, las acusaciones tampoco las han concretado en qué consistieron ni cómo se hicieron.

Consta aportada en autos la documentación fiscal, contable y bancaria de los acusados de Salvetti y de GYM y no consta pago alguno durante el periodo de los hachos ni por parte del Sr Herminio ni ninguna de sus empresas, ni de DEPROINMED ni Bancaja, es más en la propia documentación referida no consta que cobraron la cantidad de 90.480 euros que el Mº Fiscal les atribuye como dádiva, al menos, en la documentación intervenida.

El único trabajo que los acusados hicieron a través de la mercantil Salvetti para Deproinmed, es anterior a los hechos, consta aportado en los autos y no tiene vinculación alguna con Alicante y se cobraron 69.600 euros.

Conclusión, por el sistema de cómo se trabajaban las alegaciones de la comisión conjunta- equipo redactor, no era posible que los dos acusados, realizaran alegaciones que se plantearon al Plan y las contestaran a su antojo.

No consta que presionaran o influyeran a nadie del equipo redactor o a los funcionarios técnicos municipales para que se resolvieran ciertas alegaciones en un sentido determinado. Como hemos anticipado, nada se ha probado.

Por otra parte tampoco consta que entregaran al Sr Herminio información privilegiada ni diseñaran ningún aspecto relevante al Plan, ni asesoraron al Sr Herminio

A ello debe adicionarse, las argumentaciones sobre la notoriedad del denominado coeficiente K, referenciadas en otro apartado de la sentencia.

b.2) La transcripción ha sido extensa, pero al tiempo, desde la ponderación del ámbito y límites de la tutela judicial efectiva, esa argumentación trasmite de manera plástica que no se ha preterido la ponderación de los elementos fácticos alegados por el Ministerio Fiscal, pero en una motivación detallada, acertada o no, deniega el valor incriminatorio que a esas conversaciones y documentos atribuye el Ministerio Fiscal; en forma que cumplimenta sobradamente las exigencias del derecho que invoca la acusación pública; al tiempo que expulsa cualquier atisbo de arbitrariedad, revelando la subsistencia de una mera discrepancia valorativa, no asumible en la impugnación de sentencias absolutorias.

c) En relación al delito de corrupción a autoridades y funcionarios y cohecho por Herminio, Gema y Gabriel, cuestiona la consideración vertida en la sentencia acerca de que en el extenso escrito de la acusación del M° Fiscal y de las acusaciones, no se describe, ni siquiera se menciona, para qué eran las dádivas, y por lo tanto, tampoco se prueba.

Argumenta el recurrente que en cambio, es meridiano la inclusión en su escrito de conclusiones la naturaleza de las dádivas, cómo se materializaban, su finalidad y en qué consistía la actividad de las autoridades para con Herminio; y pasa a concretar diversos pasajes de su acta acusatoria que aluden a regalo de vestuario y preparación de un viaje a Andorra; la amistad existente que les obligaba a abstenerse y la finalidad de favorecer los intereses de Herminio en la redacción y aprobación del Plan General de Ordenación Urbana.

c.1) Sin embargo, de la lectura de la sentencia, con expresión más o menos afortunada, lo cierto es que todas estas cuestiones se recogen detalladamente en los hechos probados, tanto la amistad del acusado Herminio desde años atrás con los máximos responsables del Ayuntamiento de Alicante; como las permanentes comunicaciones telefónicas entre Herminio con Gabriel y Gema; el conocimiento recíproco de sus respectivas familias; las reuniones que mantenían en los domicilios particulares de los otros y los viajes de ocio que compartían; así como que los acusados procuraban, sin embargo, que tal amistad no trascendiera al exterior, encubriéndola en tales ocasiones como relación institucional (apartado cuarto de los hechos probados); y además, el resultado valorativo de cada una de las dádivas imputadas, no sólo las expresadas por el Ministerio Fiscal, sino también las reseñadas por las demás acusaciones (de las dos dádivas que se consideran probadas, una de ellas no venía incluida en el acta acusatoria del Ministerio Fiscal) , en el apartado sexto:

1.- Tanto en las Navidades de 2008 como de 2009 las familias Jose Carlos y Ruperto, viajaron juntas a Andorra....

2.- En la Navidad de 2008, Herminio, con motivo de las relaciones establecidas entre él, en su calidad de empresario urbanístico y una parte de las autoridades locales, regaló una chaqueta de la marca "Carolina Herrera" a Gema, a la sazón alcaldesa de Alicante en aquella fecha.

3.- En agosto de 2009 Guadalupe adquirió un vehículo "Mini Cooper" con matrícula NUM000, de segunda mano, de Herminio....

4.- En agosto de 2009, las familias Jose Carlos, Ruperto y la de Guadalupe, viajaron a Ibiza a pasar unas vacaciones en el Barco del Sr Herminio y por invitación de este.

5.- Consta acreditado que a finales de junio de 2008, Herminio, a petición de Gabriel, organizó una cena con varios amigos, entre ellos Gema y otros concejales del Ayuntamiento de Alicante, en su barco....

6.- El 17-9-2008 Jacobriz, SL, vendió a Paloma, hija de Gabriel, el bungalow n.º NUM001 de la DIRECCION001 por 165.334,63 euros..., al serle descontados a la compradora, íntegramente, los alquileres con opción a compra abonados hasta entonces por la vivienda, ascendiendo los mismos a 14.469,30 euros....

El 30-12-2010, Jacobriz vendió el bungalow n.º NUM002 de la DIRECCION001" a Adolfina, hija de Gabriel, por 187.760,82 euros, al haber abonado ya la compradora en concepto de arrendamiento la suma de 32.239,18 euros...

7.- En agosto de 2008 Gabriel, alcalde del Ayuntamiento de Alicante en esa fecha, realizó un viaje de ocio desde Valencia a la isla de Creta en avión privado, que costó 36.000 euros que pagó la entidad "Rocafort de Negocios, SL" cuyo administrador era Eloy....

8.- En 2009, Herminio, formó una sociedad de publicidad, la sociedad Veras, con Gonzalo, hijo de Gabriel, constando que, en un principio, la parte de la aportación de Gonzalo, consistente en 30.000 euros, se la prestó Herminio. Consta devuelta dicha cantidad en 2014.

9.- Herminio entregó a Gabriel 60.000 euros, en metálico, cuyo destinatario era Luis Angel...

c.2) En la manera íntegra que se introducen en el apartado de hechos probados, obedecen a una extensa y detallada motivación, donde con la excepción del regalo que el Sr Herminio hizo en la navidad de 2008 a Gema y el disfrute del vuelo privado a Creta por el Sr. Gabriel, se concluyó que las demás partidas o bien no integraban dádivas, o bien no trascendían del ámbito propio de la relación de amistad entre las familias.

En los dos supuestos anteriores (enunciados como a y b), al entender de manera motivada como no probados determinados hechos de la acusación, no se incluyeron en el factum; en este tercero, se describen tras una motivada valoración de la prueba; por ende, igualmente, conformes o no con dicha valoración, se piense acertada o equivocada, en modo alguno resulta arbitraria.

En definitiva, acertados o erróneos los reproches a la concreción y precisión del escrito de acusación, en especial, respecto a la correlación de cada tipo penal imputado a cada acusado con un concreto apartado del mismo, la sentencia ha valorado todas las pretensiones formuladas por las acusaciones, así como el sustento fáctico de las mismas; y lo ha hecho de forma motivada, con explicación razonada de sus conclusiones. De donde no se quebranta tutela alguna de la acusación; no se emplean fórmulas epistémicas absurdas, ilógicas ni máximas de experiencia inidentificables, mientras que el acierto en esa valoración no es fiscalizable en recurso de casación a través de este motivo, formulado por la acusación contra pronunciamientos absolutorios.

SEGUNDO.- Insiste el recurrente en que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, ahora en su manifestación al derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la del dictado de una resolución fundada en cuanto al fondo de las pretensiones planteadas ante el Tribunal, por cuanto que la valuación que realiza la Sala del carácter de abstracto, confuso, impreciso, con generalidades, vaguedades del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que ha afectado a la valoración probatoria realizada por el Tribunal, es equivocada, los escritos de conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal cumplen los requisitos del art. 650 LECrim, así como las exigencias del principio acusatorio, como demuestra la propia lectura del escrito de acusación, Conclusión 1ª, y como pone de relieve el comportamiento procesal de las Partes acusadas y del propio Tribunal.

Sin embargo, de las consideraciones del fundamento anterior y de la lectura de la sentencia, no resulta quebranto alguno. Ya fuere reproche efectivo o formula de estilo para reformar su argumentario, lo cierto es que el Tribunal, tras las consideraciones sobre imprecisión y abstracción del escrito de acusación, realiza la concreción que entiende interesan las partes acusadoras, donde se muestra que especifica los apartados fácticos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal formula en su recurso; pero a partir de ese ejercicio, pondera que el sustento probatorio que apoya el relato formulado por la acusación, para concluir que igualmente, aunque esa fuera la concreción fáctica acusatoria referida a cada delito, restan sin acreditar los hechos que integran la versión acusatoria.

Es decir, como ya indicamos en el fundamento anterior, que la Audiencia Provincial, calificara como impreciso o abstracto el escrito de acusación, no ha llevado a que deje de ponderar en cada caso, el relato que el Ministerio Fiscal presentaba como sustento de sus peticiones; aunque luego lo considerara no probado.

TERCERO.- Incide también el Miniserio Fiscal en la deficiente declaración de hechos probados de la sentencia; al no haberse realizado un pronunciamiento expreso sobre todos los aspectos fácticos relevantes, los cuales exigen una manifestación, bien en sentido negativo, bien en sentido positivo, dado que de lo contrario quedaría limitada, si no cercenada, la facultad del Ministerio.

1. Tras la enumeración de cincuenta y ochos cuestiones contenidas en su escrito, indica que se omite toda mención a tenerlas como probadas o no, que se trata de aspectos relevantes, como la relación previa entre Iván, a la sazón hermano de la por entonces Alcaldesa de Alicante, Jenaro y Lucas, la vinculación de Jenaro con Lucas relacionada con los trabajos para la finalización de la redacción del PGOU de Alicante; la autoría de los trabajos de realización de alegaciones y si, en ocasiones, eran las mismas personas quienes realizaban las alegaciones y quienes las resolvían; la relación entre Salvetti y Gabriel; la relación entre Salvetti y Herminio; la constitución de Salvetti vinculada a la realización de los trabajos para la redacción del PGOU; las ganancias obtenidas por Salvetti.

Tras esas 58 primeras omisiones, alude a otras tres más y resume que se omite en la sentencia pronunciamiento alguno sobre hechos decisivos durante la tramitación del PGOU de Alicante, siendo, se reitera, intensos los contactos de los máximos representantes municipales y profesionales colaboradores, con el acusado Herminio y sus empleados, y el continuo intercambio de información y de documentación entre los mismos, hechos que se reconocen en otros apartados de la sentencia y que, de fijarse adecuadamente en la declaración de HECHOS PROBADOS, podrían tener interpretación diferente por una instancia judicial superior.

2. Esta cuestión, en la forma específica que se expresa, tampoco afecta al derecho a una tutela judicial efectiva de la acusación.

Efectivamente, como expresa la STS núm. 52/2004, de 18 de enero con cita de la núm.186/2006, de 23 de febrero "es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce de la cuestión en vía de recurso, y además, por el conjunto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener un interés legítimo en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales".

Ahora bien, también hemos dicho que el pronunciamiento absolutorio emitido por falta de pruebas de cargo suficientes no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS 1068/2007, de 20 de diciembre y 719/2012, de 3 de octubre).

Igualmente, con carácter general hemos vedado la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia. Sin embargo, hemos admitido, siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado ( STS núm. 57/2022, de 24 de enero).

Y es el propio recurrente, quien admite, que estas cuestiones se analizan en otros apartados de la sentencia. Algún pormenor, lógicamente, no lo ha sido, pero no se señala ninguno que hubiese permitido diversa subsunción y alteración del fallo; sin que en ningún caso, el tribunal venga obligado a una minuciosidad extrema a recoger como probado o no probado, cada uno de los detalles enumerados en las casi quinientas páginas que alcanza la conclusión primera del escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, o las contenidas en cada una de las demás acusaciones; así como tampoco una determinada extensión en cada episodio declarado probado.

Como también expresa la STS 186/2006, 2ª, de 23 de febrero, en otro pasaje, los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse indisociablemente los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente, clara y desprovista de dudas, al menos en aquellos aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente; y ahora bien (como sucede en autos), si la sentencia, en sus fundamentos jurídicos, expresa las razones por las cuáles la prueba practicada le impide al juzgador declarar probados los hechos sostenidos por la acusación, la irregularidad procesal no conllevará un pronunciamiento arbitrario o inmotivado.

Al igual que sucede en autos, donde el defecto alegado, integraría una mera irregularidad.

CUARTO.- Se queja también el recurrente del momento procesal en que la Sala aprecia la abstracción de los escritos de acusación, en la sentencia, cuando no admite subsanación cuando hubo varios momentos procesales en que hubo de examinarlos.

1. Argumenta que la Sala, como es lógico, conocía el contenido de los escritos de acusación y defensa con anterioridad al comienzo de las sesiones del juicio. Sin embargo, no puso de manifiesto a las Partes acusadoras esa confusión ya observada por el Tribunal, que entiende pudo haber hecho:

Al tiempo del dictado del auto de señalamiento de fecha 28.10.2019;

Al dictar la providencia dé fecha 10.02.2020, por la cual se tenía por efectuada conformidad del acusado Valentín;

Al dictar la providencia de fecha 22.04.2020, que tenía por efectuada conformidad que difería al tiempo de redactar la sentencia, por los acusados Herminio, Segismundo y Saturnino.

Cuando dictó el auto de fecha 24.07.2020 decidiendo en el mismo diferir al momento de la sentencia la resolución de las cuestiones previas propuestas por las partes, siendo una de ellas la abstracción, lo genérico y confuso de los escritos de acusación.

Tras las sesiones del juicio oral, haciendo uso del mecanismo procesal del artículo 788.3 LECrim, o al menos mediante observación o indicación verbal.

2. Obvia el recurrente, que la sentencia, aunque efectivamente argumenta esa imprecisión del escrito acusatorio, no niega que su conclusión primera, describa actividades o conductas típicas, sino que se ve obligada a indagar su correlación entre los diversos apartados de su relevante extensión con los concretos delitos atribuidos a cada acusado; pero tras ese ejercicio, examina la prueba practicada sobre esos concretos extremos y concluye en su valoración, se comparta o no, sea acertada o desacertada, que no han resultado probados.

Ciertamente, a tenor de la STJUE de 21 de octubre de 2021, asunto C-282/20, caso ZX , si el fallo absolutorio se hubiera basado primordialmente en la falta de claridad e integridad del acta acusatoria, tendríamos que analizar su incidencia; pero la argumentación concurrente de la falta de acreditación probatoria de los elementos fácticos encontrados en el extenso escrito acusatorio, que podrían fundamentar en cada delito y en relación a cada investigado, la conducta típica imputada, privan de eficacia material en recurso contra sentencia absolutoria, a esa la falta de subsanación alegada.

QUINTO.- También alude a la arbitrariedad e incongruencia de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida; en concreto sobre el contenido o alcance de: a) el elemento normativo de "secretos o informaciones que no deban ser divulgados" en el delito de información privilegiada en relación al PGOU, en el momento de su redacción; b) el concepto de "resolución" en el delito de prevaricación y de tráfico de influencias, en relación con aprobación provisional del Plan General; c) la innecesaridad de la obtención de un beneficio en el delito de tráfico de influencias. Y por último entiende arbitrario en relación el delito de aprovechamiento por particular de información privilegiada, que no se atendiera a su recurso de aclaración para escindir de la argumentación absolutoria, los elementos fácticos de los jurídicos.

Como advertimos al inicio, las cuestiones atinentes a la subsunción jurídica, medien o no errores jurídicos, son ajenas a la vía casacional elegida; restaba expedita la formulación de un motivo por error iuris, si el recurrente entendía posible la subsunción pretendida en el relato de hechos declarados probados; de manera que la cuestión necesariamente previa a dilucidar, es si los hechos declarados probados han sido conformados de manera absurda o arbitraria, extremo que el recurrente no ha logrado acreditar, ni resulta de su lectura, lo que no es incompatible con que se mantuvieran discrepancias con esa valoración. Pues carece de eficacia, atender a considerar la hipótesis de si la subsunción que pretende el recurrente sería la acertada, proyectada sobre unos hechos que se han declarado o valorado como no probados.

Valga recordar, que en relación con las sentencias absolutorias, resulta vedada cualquier alteración fáctica; y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 168/2024, de 23 de febrero; 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio).

El motivo por tanto, debe desestimarse, pues reiteramos una vez más, al tratarse de sentencia absolutoria, no se precisa conformidad con la valoración y argumentación desarrollada, basta que la concreción de los hechos probados, no sea consecuencia de valoración probatoria absurda, arbitraria o ilógica. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio); y ello no es predicable de la sentencia recurrida.

Recurso de casación de Gabriel

SEXTO.- El segundo motivo, que analizamos en primer lugar por razones sistemáticas, lo formula al amparo del art. 849-1 LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 131.1 y 132 CP.

1. Alega el recurrente que la Sentencia le ha condenado a D. Gabriel como autor de un delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP (en su redacción anterior a la reforma de 2010), castigado con pena de multa de tres a seis meses. El hecho por el que se le ha condenado sucedió en agosto de 2008. La primera resolución judicial que acordó tenerlo como imputado se dictó en octubre de 2012; cuando el plazo legal de prescripción de dicho delito (3 años) había transcurrido ya.

2. Efectivamente, como argumenta el recurrente, el delito objeto de condena ha sido el del art. 426 CP (en su redacción entonces vigente), castigado con una pena de multa de tres a seis meses; pena que tenía la consideración de menos grave ( art. 33 CP) , de manera que conforme la redacción de aquel momento del art. 131 CP, el plazo de prescripción era de tres años; y a su vez el art. 132.2 CP decía que la prescripción se interrumpía "cuando el procedimiento se dirigía contra el culpable".

De manera que, como el hecho por el que se ha condenado al recurrente (regalo de un viaje a Creta) sucedió en agosto de 2008 y el procedimiento "se dirigió" contra el mismo por medio del proveído de 1 de octubre de 2012, donde la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (el recurrente a la sazón era Diputado de las Cortes Valencianas) ordena sea citado a declarar el 19 de octubre del mismo año, debe considerarse prescrito el hecho constitutivo de delito de cohecho impropio, pues a esa fecha había transcurrido con creces, el referido plazo de tres años.

El motivo se estima.

Recurso adhesivo de Herminio

SÉPTIMO.- El primer motivo lo formula este recurrente por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 423.1 CP en relación con el art. 426 CP.

1. Alega que la sentencia condena al recurrente por un delito de cohecho activo impropio ( arts. 423.1 CP/ 426 CP) y ello pese a declarar, en los HECHOS PROBADOS, que entre el donante y la destinataria de la dádiva (Sra. Gema, alcaldesa de Alicante), y entre las familias de ambos, existía una estrecha y antigua relación de amistad. Además, también se declara probado que el regalo (una chaqueta) se entregó en los días de Navidad de 2008 y coincidiendo con el cumpleaños (23 de diciembre) de la receptora del obsequio.

Entiende en consecuencia que la subsunción de estos hechos en la indicada norma penal parece indebida, por cuanto declarada la relación de amistad y el tiempo (Navidad y cumpleaños) en que se hizo el regalo, no resulta razonable afirmar que la chaqueta (cuyo precio y características se desconoce) fuera entregada en consideración al cargo desempeñado por la señora Gema; y ese imprescindible vínculo causal, exigido por la ley, entre el móvil de la dádiva y el carácter de autoridad del beneficiario aparece, en el presente caso, roto por otra explicación coherente y plausible (y, sobre todo, completamente probada), y apta legalmente para justificar la entrega del obsequio. Aun así, la sentencia prescinde de la probada amistad, como causa de la dádiva, por mor del "valor excesivo" de una chaqueta de la que, a excepción de su marca, se desconoce absolutamente todo.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. En autos, los hechos probados recogen en el apartado cuarto la relación de amistad del recurrente con la alcaldesa; pero a su vez de manera diferenciada a esa amistad que mantenían las respectivas familias, en el aparatado sexto, en voluntario alejamiento de esas relaciones personales se precisa que el recurrente en la navidad de 2008, Herminio, le regaló una chaqueta de la marca "Carolina Herrera" a Gema, en esa fecha alcaldesa de Alicante con motivo de las relaciones establecidas entre él, en su calidad de empresario urbanístico y una parte de las autoridades locales.

Consecuentemente el motivo, con argumentario que prescinde de ese relato, incurre en causa de inadmisión, que ahora deviene en causa de desestimación.

OCTAVO.- El segundo motivo lo formula infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. En este motivo alude a que no está acreditado el precio de la chaqueta, de manera que la inferencia a partir del solo dato de que en el agradecimiento de la Sra. Gema, expresara se han pasado, del precio excesivo de la chaqueta, deviene insuficiente.

A su vez, en el anterior motivo, también alusivo a insuficiencia probatoria, alegaba que al constar probada: (1) la relación de amistad entre el recurrente y la señora Gema; (2) la relación de amistad y profesional ("empleado", dice la sentencia) entre el recurrente y D. Indalecio (esposo de la señora Gema); (3) la relación de amistad entre ambos matrimonios; (4) y que tal relación tiene su origen muchos años antes del momento en que se entregó el regalo; (5) que tal regalo se entregó en la Navidad de 2008; (6) y, además, que el cumpleaños de la señora Gema es el 23 de diciembre; (7) y que, en esas navidades (las del 2008), ambas familias iban a pasar juntos unos días en Andorra, como es propio entre amigos, sentencia- no parece razonable afirmar (para condenar) que el señor Herminio le regalara a la señora Gema una chaqueta en consideración al cargo (o función) de alcaldesa que ella ostentaba.

Añade, que tampoco resulta acreditado el ánimo de corromper.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. La sentencia recurrida, argumenta así su valoración probatoria sobre esta cuestión:

La acusación del regalo de una chaqueta de la marca Carolina Herrera a la acusada, se deriva de la escucha de una conversación telefónica efectuada el día 25 de diciembre de 2008, en la que Gema habla con Herminio y su Sra y da las gracias por el regalo recibido y les dice que "se han pasado...", haciendo referencia a que se trataba de un muy buen regalo.

La defensa, teniendo en cuenta la gran amistad que el Mº Fiscal reconoce entre ambas familias, aduce que se trata de un regalo de cumpleaños a Dª Gema, que los cumple el 23 de diciembre, y que no tiene nada de extraordinario, teniendo en cuenta el alto poder adquisitivo del Sr Herminio.

Sin embargo, la Sala, considera que dicho regalo, excede de lo socialmente admitido y que se hizo en atención al cargo o función que ocupaba Dª Gema como alcaldesa de Alicante, pues ella misma reconoce que es un regalo excesivo. Además, no se ha acreditado que los regalos fueran recíprocos., por lo que se considera cometido un delito de cohecho impropio.

Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.

La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero , cuando precisa que "...el término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla".

En el presente caso, no se ha acreditado que ni antes ni después de ser alcaldesa, la Sra Gema hubiese recibido regalos del Sr Herminio, ni en navidad ni por su cumpleaños.

En otro apartado, la resolución recurrida, reitera

El resto de dádivas o regalos objeto de acusación han sido estudiados ampliamente en los apartados dedicados a Dª Gema y Dª Gabriel, concluyendo que no son conductas constitutivas de delito de cohecho, ni propio, ni impropio, ni como este supuesto del art 423, de corrupción a autoridades o funcionarios, a excepción del regalo que el Sr Herminio hizo en la navidad de 2008, a Sra Gema, Consistente en una chaqueta de Carolina Herrera que se ha considerado un regalo excesivo, para ser hecho en atención a la amistad, entendiendo que se ha hecho en atención al cargo de la Alcaldesa. No se ha acreditado que por la amistad existente entre las familias, los regalos fueran recíprocos en las fiestas navideñas, ni en otro momento, por lo que no existe duda para la Sala de que el regalo fue hecho en atención al cargo, por lo que procede la condena por la comisión de un cohecho regulado en el art 424 del CP, delito homogéneo con el cohecho del art 423 que es, por el que se acusa, como hemos visto más arriba.

4. Desde estos presupuestos, dada la función casacional en la revisión de la observancia del principio de la presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

Ninguna irracionalidad cabe en concluir que el regalo de una chaqueta "Carolina Herrera", aunque no se exprese su concreto valor, excede del ámbito de los usos sociales; así como que tampoco se hace en el ámbito de las relaciones de amistad familiar, cuando dicho regalo es singular, no resulta reciprocidad alguna y tampoco se indican regalos similares en años anteriores o posteriores ni que también los reciban otros miembros de la familia que no fuere quien ostentaba la condición de Alcaldesa. Y ratifica su valor excesivo tanto la notoriedad de la marca, como la expresión proferida por la obsequiada en el agradecimiento.

Pueden caber otras conclusiones valorativas, pero esa no es el objeto casacional de este motivo, donde existe prueba directa y no discutida del regalo, de su autoría y del carácter de autoridad de la agasajada; y las inferencias de obedecer el mismo a la condición de Alcaldesa y no a las relaciones de amistad, así como su carácter excesivo, por razón de su valor (que determina aunado a la consideración de autoridad de la obsequiada, el elemento finalístico del tipo), responden a convincentes criterios lógicos y adecuadas máximas de experiencia; en cuya consecuencia, la diversa valoración probatoria que presenta el recurrente, carece de eficacia en esta sede.

NOVENO.- El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del principio acusatorio.

1. Señala el recurrente que se ha producido "una vulneración del principio acusatorio, puesto que se ha condenado al recurrente como autor de un delito de cohecho activo impropio, por regalar una chaqueta a la alcaldesa en consideración a su función ( art. 423.1, en relación con el 426), cuando nadie acusó de esta modalidad delictiva, ni el tribunal planteó la tesis del art. 733 LECrim; siendo así que las acusaciones calificaron de cohecho activo propio del art. 423, en relación con el 419 CP, siendo la sentencia la que recoge la nueva calificación de la que no venía acusado por nadie; ni siquiera el Fiscal y la Acusación Particular incluían el regalo de la chaqueta en los hechos de sus escritos de acusación, ni lo estaba en el Auto de pase a procedimiento abreviado; sólo la Acusación popular lo incluyó a modo de concreta contraprestación para que la alcaldesa ejecutara una conducta delictiva; y sobre este hecho la defensa concentró todo su esfuerzo probatorio y argumental; así, al mudar la calificación sorpresivamente en la sentencia, se impidió a la defensa poder argumentar y articular prueba acerca de la costumbre de enviar un regalo por Navidad, a los amigos de la familia, y la reciprocidad del intercambio de regalos entre ambos matrimonios."

2. La homogeneidad delictiva entre el delito del art. 419 y 426 CP ha sido admitida por la jurisprudencia entre otras, en STS 254/2023, de 13 de abril de 2023:

"Son delitos homogéneos. Con acertadas referencias jurisprudenciales ( SSTS 362/2008, de 13 de junio , o 29 de noviembre de 2018 por todas) lo destacan en sus escritos de impugnación las dos acusaciones personadas. No hay problema de congruencia. La Audiencia estaba habilitada para esa mutación del título de condena. No es solo que el bien jurídico sea el mismo, sino que todos los elementos fácticos del delito objeto de condena están incluidos en el delito por el que se acusaba. La única diferencia estriba en que éste exige que el objetivo del comportamiento sea la realización de actos injustos; dato ausente en la segunda tipicidad.

No probado ese extremo, desaparece un elemento de la tipicidad más grave y surge sin necesidad de añadido alguno el delito objeto de condena ( art. 425). La defensa pudo defenderse de cada uno de los elementos fácticos que integran esa tipicidad. La acusación por un delito del art. 419 CP contiene de forma implícita una acusación subsidiaria por el art. 425; como la acusación por robo encierra una acusación subsidiaria por hurto.

De igual modo la STS núm. 463/2018, de 11 de octubre, con cita de la STS 1417/1998, 16 de diciembre, por lo que respecta a la homogeneidad, recuerda que "...la posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real en cuanto que el bien jurídico que tratan de proteger, sus diferentes modalidades delictivas, es perfectamente unificable. Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho".

Concluyentes son estas otras consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre, F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo).

Cabe añadir que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material.

3. Consecuentemente, en autos, no ha mediado quebranto del derecho de defensa, cuando el propio recurrente reconoce que "la acusación popular (Izquierda Unida) incluyó el regalo en su acta de acusación a modo de concreta contraprestación entregada a la alcaldesa para que ésta favoreciera "...sus intereses en el procedimiento de revisión del PGOU al margen del interés general..."; y todas las acusaciones incluida la popular, calificaron su conducta como integrante de un delito continuado de cohecho, del artículo 423.1 y 2 CP (sin concretar qué norma debía concretar la penalidad) y la condena es por delito del art. 423.1 CP con la menor penalidad que las remisiones que realiza la norma para su concreción, posibilita.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente y en caso de estimación, se declararán de oficio; norma que a su vez exceptúa al Ministerio fiscal de la imposición de costas.