Sentencia Penal 374/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 119/2021 de 25 de julio del 2023

PRIMERO .-Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249, 250 1º y 5 del C.P. del Código penal. convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr. y por las razones que ahora se dirán.

El elemento esencial de esta figura delictiva, conforme a su tenor literal es el engaño precedente, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado (STTS 12-5-2016) engaño causante del error que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero.

Y, precisamente, cuando los hechos ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La STS 810/2022 de 13 de Octubre, trayendo a colación la STS 628/2005, de 13 de mayo señala al respecto que " para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

En el presente caso, no se trata de un mero incumplimiento en el devenir de la ejecución contractual, sino de un negocio jurídico criminalizado, concebido como instrumento del engaño, en el que las defraudadoras contemplan desde un inicio el incumplimiento de sus obligaciones, induciendo a la perjudicada a una falsa representación de la realidad y de su propia intencionalidad, con la argucia de hacerle creer que iban a recibir una herencia millonaria y que precisaban de una firma para conseguir el dinerario necesario, convenciéndola de que otorgara una escritura de hipoteca cambiaria de la casa en la que residía, con la promesa, falsa de que ellas pagarían el préstamo vinculado a la hipoteca y de que la operación se retrotraería, recibida la herencia.

Atribuimos plena credibilidad, en cuanto a ello, a la versión plenaria de la perjudicada Dña. Eulalia quien ha relatado al Tribunal el ofrecimiento que les hicieron las acusadas, el contexto en que tuvo lugar y sus actos posteriores tendentes a mantener deliberadamente el engaño inicial; testimonios corroborados por la documental aportada junto a la querella y no desvirtuados por las explicaciones que han dado las acusadas que, ya anunciamos, son poco claras, no coinciden entre ellas y no han acreditado hechos expresamente introducidos.

SEGUNDO.- Se hace preciso para comprender el ardid, partir del relato de la perjudicada y de las versiones de los acusados.

1. Eulalia ha declarado que en la fecha de los hechos regentaba un bar en la localidad de Inca, y su camarera, Rebeca, le habló de una señora que se dedicaba a préstamos y le había dado a ella 5.000.-€.Que en realidad ella no necesitaba un préstamo porque el Banco se lo hubiera otorgado y aunque tenía una hipoteca de cuando montó el bar, y deudas con la Seguridad Social las iba pagando, a razón de unos 300.-€mensuales tal y como ha respondido a la defensa.

En este contexto, la acusada Carina se presentó en su bar y le contó que por un negocio que tenían fuera de España necesitaban demostrar que tenían una casa y que si ella ponía su firma le harían un regalo y le quitarían su préstamo. Tras este primer día, Carina acudió en una segunda ocasión, ya junto a la acusada Asunción, y ambas le explicaron que Asunción iba a recibir una herencia del extranjero y que para ello necesitaban un documento " como mientras ella ellas habían comprado algo" de forma que cuando recibieran el dinero de la herencia ella recuperaría su casa. A cambio, le darían un regalo de 5.000.-€ y le pagarían las deudas.

Sobre el engaño, ha referido Eulalia que se creyó lo que le contaron las acusadas y se fio de ellas porque lo pusieron todo muy fácil; en aquel momento ella no estaba muy bien porque se había separado y tomaba medicamentos. En cualquier caso, reiteró que no tenía necesidad y que si firmó lo hizo motivada por el engaño. La casa que hipotecó era su vivienda habitual y no tenía ningún interés ni en hipotecarla ni en perderla.

Sobre la relación entre las acusadas, la testigo refiere que actuaban claramente de consuno, " una llevaba el bolsoy la otra el vehículo", ha descrito, sintetizando, expresivamente, la puesta en escena por ellas creada. Eulalia ha aludido también a la presencia de una tercera persona, el Sr. Hernan, ya fallecido, que las acompañaba en coche, haciendo las veces de chófer, dando a entender que ello contribuyó al engaño. Finalmente, ha relatado que otras personas conocidas de ella en Inca habían aceptado los préstamos de las acusadas, con lo que todo ello la hizo confiar en ellas y creer en lo que le contaron.

Sobre el día de la firma, relata que acudió a la Notaría junto a Asunción y que Carina ya estaba allí; que al entrar vio salir a un señor diciéndole Carina que era el prestamista. Recuerda que el notario explicó un poco por encima y que puso dos firmas; pero todo fue muy rápido y en realidad desconocía por completo los pormenores de la operación, tales como el importe del préstamo, o que firmaría una letra de cambio de la que sería tenedor el prestamista, el coacusado Evelio; o que ello supondría que sería él el acreedor y que tendría derecho a ejecutar su casa. Sabía que había hecho un préstamo a Asunción, pero confiaba en que lo devolverían una vez cobrada la herencia. En cualquier caso, la testigo relata que ella no llegó a ver el dinero; que el acusado Evelio no le dio a ella el importe del préstamo, sino que lo debió cobrar Asunción que era quien llevaba el bolso con el dinero. Al salir de la Notaria pagaron en efectivo en el banco el préstamo anterior y al día siguiente las acusadas vinieron al Bar y le dieron 5.000.-€.

Sobre el reconocimiento de deuda de la acusada Asunción (f. 447) Eulalia ha dicho que cree que se hizo unos días después, si bien el documento es de la misma fecha que la escritura de préstamo, el 23-5-2011. Preguntada por el importe de la deuda que se reconoce ( €122.000) explica la testigo que se debe a que las acusadas hicieron algo similar mismo con una finca que tenía en LLubí y Asunción le reconoció la deuda de ambos inmuebles.

Una vez lograda la firma, Eulalia relata que las acusadas se desentienden por completo de pagar el préstamo y cuando ella les preguntaba por el dinero, le decían que no se preocupara; que esto se lo decían ambas, Carina y Asunción, como expresamente ha contestado a preguntas de las defensas. Le decían: " la semana que viene..." y la Sra. Asunción le decía que ella iba pagando.

También venían al bar los acusados Evelio y Florian a exigirle la deuda, y a partir de ahí supo que su casa se iba a subastar y se enteró de que ella tenía que pagar a Evelio y pagó las cantidades que obran en los folios, 249 y siguientes, porque lo exigía para intentar parar la subasta. Además de estos recibos, le entregó la suma de 10.000.-€, lo que recuerda porque destinó lo que obtuvo por el traspaso de su bar al pago de esta deuda.

2. La acusada Carina se ha desvinculado de los hechos.

Según su versión, ignoraba las circunstancias del contrato y de la firma en la Notaría y niega haber puesto en contacto a la querellante con la acusada Asunción; aunque admite que Eulalia le encargó la venta de su finca de Llubí y que sabía que Eulalia tenía deudas con la Seguridad Social. También ha reconocido que conocía a la camarera del bar que regentaba la perjudicada y que tal y como ha contado Eulalia ella le dio 5.000.-€. Aunque según ha dicho fue la propia Eulalia quien le preguntó a ella ¿cómo lo había conseguido Rebeca? a lo que la acusada le remitió a un tal Constancio, que era ex jefe de riesgos del Santander y que ella conocía por tener una inmobiliaria en Manacor.

En definitiva, sostiene que se limitó a decirle a Constancio que la jefa de Rebeca quería hablar con él y, a partir de allí, no sabe nada más. Si bien, reconoce que estuvo presente en la visita que hicieron los prestamistas a la casa de Eulalia, pero de nuevo ha dado a entender que ello no respondía a ninguna intervención en los hechos sino a un motivo causal. Resulta que ella llamó a Eulalia para pedirle la escritura de la finca de Llubí y en este momento Eulalia, le pidió el favor de que viniera a su casa en Inca porque irían dos hombres a verla y no quería enseñarla estando sola. La acusada los acompañó, pero a estos solos efectos, reiterando que no sabe nada ni del préstamo, ni de las letras. No estuvo en la notaría y solo ha sabido lo sucedido después.

3. Por su parte, Asunción viene a admitir en gran medida los hechos que describe la querellante, aunque al propio tiempo se ha presentado como una víctima de Carina y de otras personas, relatando que puso la firma en el contrato engañada y que no ha cobrado ninguna cantidad. Ha dicho que no conocía a nadie y que intervino a instancia de Carina y Gervasio.

Ha explicado la acusada que por su actividad profesional anterior tenía deudas y le remitieron a Carina como persona dedicada a préstamos difíciles. Nada más empezar Carina le hizo pagar €3000 para la tasación de la casa y luego la puso en contacto con " uno que te lo arreglara" . El negocio era que a través de un letrado llamado Constancio y una persona llamada Geronimo, tenían que traer unos bonos de Suiza y cobrarían un dinero., 6 o 7 millones. Necesitaban 80.000.-€ y si ella cobraba algo se lo entregaba a Constancio. Reconoce que ha hecho otras operaciones, pero nunca preparaba nada. La llamaban a la Notaría Eusebio, firmaba y el dinero de la operación se lo daban a " Constancio".

Sobre Eulalia recuerda perfectamente la operación. Eulalia tenía que poner una casa y ella le firmaba un reconocimiento de deuda. Sostiene que actuó engañada porque entendía que con " los bonos" devolvería este dinero. Preguntada sobre la persona que la introdujo en esta operación afirma que seguramente era Carina quien la propuso porque ella, no conocía a nadie de Inca.

Reconoce que estuvo en el bar de Eulalia, o bien con Carina o bien con Gervasio.

En relación con la firma de la escritura, la acusada ha dicho no recordar ninguno de los detalles por los que ha sido preguntada; no recuerda quien estaba, quien preparó la escritura, ni que le hicieran ni firmar la letra de cambio en endoso, ni haber hecho un ingreso en la cuenta de Eulalia. Pero la acusada ha sostenido que de lo que no tiene ninguna duda es que, en estas operaciones, no se consignaba en la escritura el dinero que se recibía y que siempre se recibía una cantidad muy inferior. Recuerda que el Notario la leyó pero que todo fue muy rápido.

Sobre los motivos de su actuación ha dicho que firmaba porque necesitaba dinero; que no tiene ninguna capacidad para devolver lo que comprometió y que desconocía los pactos que firmaba, que solo esperaba coger el dinero de " los bonos". La acusada ha señalado a un tal Carlos Francisco , como la persona que negociaba todo.

En relación con lo sucedido después de la firma, declara que al salir de la notaría fueron a un Banco a " pagar una cosa", gestión a la que no le acompañaron ni Florian ni Evelio. Recuerda la entidad bancaria, que estaba al lado de TOYS are US.

Cuando al vencimiento la llama Eulalia, ella no sabía cómo arreglarlo con lo que le reconoció una deuda, pero lo hizo en pleno engaño. (ac 204)

Sobre los pactos concretos declara que eran usureros; nunca se ponía la misma cantidad que la que había y todos eran conscientes de que Eulalia perdía la casa, aunque ella no conocía a Alfredo que era el último adjudicatario. Se arrepiente mucho de lo sucedido.

4. En cuanto al acusado Evelio, prestamista que recibe la letra de Asunción como endosatario, a cambio del préstamo de 70.000.-€. se ha presentado como una persona completamente ajena a la querellante y a las acusadas, dedicada a refinanciaciones bancarias y a préstamos privados, motivo por el cual tenía un anuncio en prensa a través del que le llamaron (ha utilizado el plural, inicialmente) si bien no recuerda quien fue. Aunque más adelante, a pregunta aclaratoria ha precisado que fue Gervasio, quien se presentó como abogado de Eulalia.

Sobre su relación con las acusadas, declara que a Asunción sólo la conoce desde la firma en la Notaria y que Carina no estaba en la Notaria, que el recuerde. Según el acusado él entregó el dinero en efectivo a Eulalia y a cambio recibió la letra de cambio, y desconocía el motivo por el cual Asunción libró la letra de cambio con Eulalia y la relación entre ambas. En su caso, el negocio subyacente era el dinero que entregaba en préstamo.

Sostiene que él no informó de nada a Eulalia, pues ella tenía un abogado, el que me contactó . Dice que visitó la vivienda en Inca, valorada en 100.000.-€ aproximadamente según su criterio, y no le pareció baja la tasación a efectos de subasta (70.000.-€) pues el préstamo estaba cubierto por la vivienda.

En definitiva, intervino en la operación como prestamista privado ajeno al engaño y a toda relación con las demás partes.

TERCERO.- Sintetizadas las versiones de los partícipes en el negocio jurídico, como hemos anticipado, la Sala alzaprima la versión de la perjudicada, por cuanto aparte los detalles que le dotan de verosimilitud, muchos de ellos, admitidos por las acusadas aparece corroborada por la prueba documental aportada junto a la querella que ha sido introducida debidamente en el plenario; prueba que relacionada con las declaraciones de los acusados evidencia que la realidad subyacente era distinta al negocio jurídico formalizado.

1. Concretamente:

- Escritura de Constitución de hipoteca cambiaria de fecha 23-5-2011 (folios 13 a 35) otorgada ante el notario D. Eusebio, por Dña. Asunción y Dña. Eulalia, por la que ésta última hipoteca la vivienda de su propiedad sita en Inca, en garantía de un préstamo mutuo de importe €70.000, el cual según dice la escritura ha sido satisfecho en esta misma fecha mediante ingreso bancario copia del referido ingreso y acompañará por testimonio la primera copia de esta matriz. El préstamo se instrumentaliza en una letra de cambio que se une a la escritura, expedida por Dña. Asunción como libradora y aceptada por la Dña. Eulalia.

La escritura refiere que el importe de la letra es de €70.000, que se corresponde con €63.000 de principal, €7.000 en concepto de intereses ordinarios cuyo préstamo devengará al vencimiento en caso de impago intereses de demora calculados al 29% anual sin necesidad de intimación y requerimiento calculado sobre el importe nominal de la referida letra.

En la estipulación primera se dice que la hipoteca se constituye a favor de la actual tenedora de la cambial, así como en favor de los futuros endosatarios, se establece un vencimiento de 6 meses, mismo plazo que el establecido en la letra de cambio y se acuerda la posibilidad de ejecutar el bien ante el impago del préstamo por el procedimiento de venta extrajudicial fijándose como tipo para la subasta la suma de €70000.

Asimismo, se acuerda que el crédito hipotecario se transmitirá por endoso de las letras sin necesidad de comunicarlo a los libradores o librados.

- Letra de cambio protocolizada en la escritura en la que la libradora es Asunción, y la librada la querellante Dña. Eulalia. Así consta en la copia auténtica de la escritura aportada por la acusación (rollo de Sala).

Si bien este mismo día, 23-5-2011, la letra fue endosada por Asunción al acusado D. Evelio que deviene tenedor (endosatario). Al folio 49, consta la letra ya endosada aportada junto al acta de inicio de procedimiento extrajudicial. Véase que la escritura omite cualquier mención al prestamista y al endoso, pese que se trata de actos que tuvieron lugar en la misma fecha.

-El mismo día, en otra notaría, (D. José Luis Lapresa Rodríguez Contreras) la acusada Asunción otorga escritura de reconocimiento de deuda por la cual reconoce adeudar a Eulalia la suma de €122.000, cantidad que afirma haber recibido con anterioridad a este acto en calidad de préstamo personal, en efectivo metálico comprometiéndose a devolverlo en el plazo de cuatro meses desde la fecha.

De los referidos documentos cabe extraer las siguientes conclusiones: -

-En primer lugar, que lo narrado en la escritura no se corresponde con la realidad en cuanto a la entrega del importe de préstamo.

La escritura dice que el préstamo lo hizo Asunción en virtud de ingreso bancario. La acusación particular ha aportado al inicio del juicio la copia auténtica de la escritura, ( rollo de Sala) y en ella no consta ningún resguardo bancario de ingreso del préstamo. Luego lo reflejado no es cierto en cuanto a la forma de pago.

Tampoco lo es en cuanto a la procedencia de los fondos, pues el acusado Evelio reconoce que fue él quien entregó el total en efectivo, pero la escritura no refleja que sea él el prestamista, sino que la suscribe Asunción.

En la escritura el préstamo se instrumentalizó en una letra librada por la acusada Asunción como acreedora y aceptada por la perjudicada, sin referencia alguna al acusado Evelio; a quien Asunción endosa la letra el mismo día 23-5-2011 ; sin que conste ante Notario; luego la realidad subyacente entre los intervinientes era distinta que la declarada formalmente en la escritura; de forma que se ocultó la intervención del prestamista y que era el verdadero acreedor, pues reiteramos que no consta mención al respecto en la escritura cuando es un hecho indiscutido que el dinero lo pone Evelio.

-Sobre a quien se hizo el pago del préstamo y si se entregó el importe total, la prueba aporta un cuadro de versiones contradictorias, cuya valoración conduce a afirmar que no se entregó a la perjudicada sino a Asunción, contra la letra de cambio ya endosas a favor del prestamista Evelio.

Según este último, él entregó el total a Eulalia en efectivo, pero ésta lo ha negado (ya hemos visto que ha dicho que tras la firma ella no vio el dinero) la escritura no refleja la realidad y no consta ninguna prueba objetiva de la entrega. La perjudicada declara que Evelio no estuvo presente en el acto la firma, lo que corrobora el contenido de la escritura en la que no se hace mención al mismo.

En este contexto, la declaración del acusado no ha sido convincente.

Así, a la pregunta de si entregó la total ha respondido inicialmente con un " quiero pensar que si" para, a pregunta aclaratoria de la Presidenta contestar, " sí, claro que sí", llamando la atención tan contundente respuesta del acusado en relación con los términos ambiguo de la primera respuesta.

Preguntado por si tiene recibo, el acusado se ha remitido a la letra de cambio y a la escritura de préstamo, si bien ya hemos visto que la escritura no responde a la verdad cuando hace constar la entrega mediante transferencia; ni el notario da fe de la entrega en efectivo. Tampoco constaba el endoso en la letra protocolizada ante Notario.

Para corroborar su versión de que él le entregó el dinero a Eulalia, el acusado ha aportado la grabación de una conversación con la perjudicada, de fecha muy posterior a la firma, (ac. 114 y 155 del rollo de Sala); la cual, a nuestro juicio, no constituye prueba suficiente para acreditar que él hizo el pago a Eulalia por varios motivos.

En primer lugar, porque en ella, la Sra. Eulalia en ningún momento dice espontáneamente que ella hubiera recibido el dinero del acusado, sino que es el propio acusado que lo manifiesta dirigiéndose a ella. Se transcribe literal para mejor comprensión:

Evelio: "Vale, aixó son 63.000, menos 11, menos 18, d 'aixo en quedaven 34, aixó quedaven 34. Tu dels 34 lŽhi vares donar tot menos 1000 a N' Asunción." (traducido al castellano: Vale, esto son 63.000, menos 11, menos 18. De esto quedavan 34, quedaban 34. Tú de los 34 le diste todo menos 1.000.-.-€ a Asunción.)

Y más adelante lo repite:

Evelio: Si, i aquí darrera, Asunción, tu lŽhi vares donar a N' Asunción ..... si tu te'en vares quedar mil.-€, tu l'hi vares donar 33.000.-€. (traducido: Si, aquí detrás (se refiere a la fotocopia) Asunción, tu le diste a Asunción.... Si, tú te quedaste mil y le diste 33.000.-€.)

Y de nuevo, más avanzada la conversación:

Evelio: " Dels cash, dels doblers que jo et vaig donar tu lŽhi vares donar a ella 34.000.-€ (traducción: " Del cash, del dinero que yo te di, tú le diste a ella 34.000.-€) .

Como vemos es el acusado quien informa a Eulalia de lo que ella hizo, y no ella la que lo manifiesta.

En segundo lugar, porque la grabación la realiza el acusado motu proprio desconociendo la Sala qué otras conversaciones han podido suceder previamente (en todo caso, del tono que ambos utilizan es evidente que las ha habido) . Por lo que no podemos razonablemente descartar la existencia de estas otras conversaciones anteriores y que en ellas fuera el acusado quien introdujese a Eulalia la idea de que él le entregó a ella el dinero. Desde el inicio de la grabación se evidencia que la perjudicada desconoce por completo las cuentas que le explica el acusado. Y es llamativo que el prestamista que ha declarado desconocer la relación entre Eulalia y Asunción, tenga conocimiento tan concreto como que Eulalia le dio a Asunción 1000.-€

Finalmente, es llamativo que el acusado haga constar la fecha del encuentro a viva voz al finalizar la conversación. (" fin de la conversación, 31 de agosto) Si como dice el acusado, intervino en un negocio lícito y claro no se ve el motivo de dejar constancia de ello.

En definitiva, en cuanto al hecho que se pretende demostrar (pago en efectivo hecho a la perjudicada) la conversación no es concluyente, pues no aporta ningún dato procedente de fuente externa al margen del propio acusado, con valor corroborador de que Eulalia hubiera recibido el dinero en la fecha de la firma de la escritura, en la que dicho sea de paso, la perjudicada sostiene que no estaba presente el acusado Evelio que salía de la Notaria cuando ella entraba a la firma, momento en el cual Carina se lo identificó. Añadimos que, a nuestro juicio, el acusado ha faltado a la verdad cuando refiere que no conoce a Carina, pues ambos estuvieron presentes en la visita de la casa de Eulalia previa a la decisión de conceder el préstamo, con la finalidad de comprobar si el inmueble era suficiente garantía tal y como coinciden la perjudicada y la propia acusada Carina.

Preguntado por las condiciones del préstamo que concedió , el acusado ha dicho que el principal eran 63.000.-€ y los 7.000.-€restantes eran 3.000.-€ para gastos y 4000.-€ era su beneficio, si bien la escritura refleja que se trata de intereses devengados por anticipado. El acusado no intervino en la escritura, pero ésta refleja precisamente estos pactos.

Según el acusado, Eulalia estaba informada de todo, pero la perjudicada no corrobora esta manifestación, que, en cambio coincide con lo declarado por Asunción en el sentido de que, en estas operaciones no se entregaba la cantidad que se declaraba. Y con el contenido de la escritura que omite cualquier referencia al Sr. Evelio.

Analizando todo ello, concluimos que el prestamista no entregó el dinero a la perjudicada, sino a las acusadas a través de Asunción.

El acusado ha dicho que carece de recibo que acredite la entrega y hemos visto que el Notario no da fe de la entrega. La acusada Asunción es la libradora de la letra y la parte prestamista en la escritura de hipoteca cambiaria; y otorga escritura de reconocimiento de deuda el mismo día, luego todo ello corrobora que fue Asunción y no Eulalia quien recibió el dinero efectivo. En su declaración plenaria ha manifestado que " recibió algo" del préstamo y que la liquidación del resto del préstamo hipotecario de la Caixa, que gravaba la finca de Eulalia, se hizo en efectivo, como demuestra el resguardo de ingreso obrante al f. 160

- Dicho resguardo acredita el ingreso en efectivo de la suma de 18.463,94 en la entidad La Caixa.

El documento es de fecha 23-5-2011 a las 12:15 h, misma mañana de la firma de la escritura y se ingresa en el número de cuenta de la perjudicada Dña. Eulalia. En el resguardo se consigna como persona que hace la entrega del dinero el nombre de Adriano , ex marido de Eulalia y cotitular de la cuenta, quien ha comparecido testigo en el juicio y no ha reconocido el documento ni haber sido él quien hizo el ingreso. Nadie ha dicho que acudiera a la firma acompañando a su esposa, de quien se había separado recientemente, como ha declarado Eulalia.

Asunción sostiene que realizó este pago, que también se atribuye Evelio, que es quien ha aportado los resguardos. No sabemos quién, si uno o todos, pero se hizo y se hizo en efectivo, la misma mañana de otorgar la escritura. En cualquier caso, ello revela que d común acuerdo los acusados retuvieron estas sumas del principal del préstamo.

- Pago de deuda con la TGSS, por importe de 11.334,94.-€. (ac 161) El pago se hizo igualmente en efectivo y solo hasta el montante de la deuda que había determinado la anotación de embargo, como acredita el documento ac. 257, consistente en certificación de la TGSS que afirma una deuda subyacente.

Luego la escritura reflejaba falsamente la realidad en cuanto al pago del préstamo y esta realidad no puede ser otra que la de que el dinero se entregó en efectivo; pues en efectivo se saldaron las cargas que gravaban la casa de Eulalia.

Y el dinero se entregó a Asunción, que es quien libra la letra que se incluye en la escritura y quien reconoce haberlo recibido, en el único documento que objetiva dicha recepción, careciendo de corroboración la manifestación del prestamista de que lo entregó a Eulalia, la cual además no casa con la lógica de la operación que estaba previamente organizada, una hipoteca cambiaria, documentada en una letra, y él sabía que la libradora de la letra era Asunción, quien le endosó a él la letra en la misma fecha.

La escritura y la letra protocolizada ante Notaria sin endosar (véase la copia aportada por la acusación) corroboran, asimismo, el relato de Eulalia de que se le ocultó que se endosaba la letra al prestamista y por ende que se transmitía a éste la garantía hipotecaria que gravaba su vivienda.

La escritura de préstamo se otorga por la perjudicada como prestamista y Asunción como prestataria, cuando materialmente y en virtud de la letra que le hicieron firmar como aceptante, la deuda se cede a Evelio quien según relata Eulalia ya había salido de la Notaría.

A parte de la falta de prueba de la cantidad entregada en efectivo, los propios pactos de la escritura demuestran que la perjudicada no recibió la cantidad total reflejada (70.000.-€) tal y como ella ha declarado.

De este importe, si es que este era el total, se retuvieron 7.000.-€para intereses anticipados, sin que conste justificación de ello. Según ha declarado el prestamista 4000.-€ eran su retribución, pero la escritura se refiere a intereses de una anualidad cobrados por anticipado.

La escritura tiene un contenido ambiguo en cuanto a quien se obliga a abonar las cargas que gravan el inmueble. Tras describir la hipoteca de La Caixa, se recoge la siguiente mención: " no obstante, yo, el Notario manifiesto que dicha hipoteca será cancelada la mayor brevedad y además el que el prestamista se obliga a cancelar las dos anotaciones preventivas de embargo antes mencionadas a la mayor brevedad lo que ya se había hecho saber a las partes con carácter previo."

De la lectura del párrafo no queda claro quién y con cargo a qué , abonará la deuda de la Caixa. Esta indefinición es del todo compatible con la intención expresa de dejar al margen del documento al acusado Evelio, de quien procedían los fondos y quien retendría el importe destinado a pagar estas deudas, o se aseguraría que así lo hicieran las acusadas, pues era su interés que le finca estuviera libre de cargas.

En definitiva, de los citados documentos, se desprende una operación jurídica en la que, tal y como relata la perjudicada hipotecaron su vivienda para conseguir efectivo, pero no recibió el importe del préstamo, que se entregó a Asunción, como evidencia la letra endosada y el reconocimiento de deuda que ésta firmó en el mismo día.

De esta cantidad se abonaron las deudas necesarias para cancelar las cargas, pero no toda la deuda de la perjudicada. (18.643,94 +11.334,99) y se dio el regalo a la perjudicada (5.000.-€), es decir, un total de 34.988,93.-€. El resto se lo quedaron el prestamista y las acusadas en su propio beneficio.

Sobre lo sucedido después, la documental aportada avala el relato de la perjudicada, pues se tramitó la ejecución extrajudicial del bien a instancia de Evelio, que culminó con su adjudicación a un tercero, fallecido durante el procedimiento. (ac 66) :

- Requerimiento notarial inicial de fecha 30-4-2012, efectuado por Evelio (f. 36 y sigs.)

Tal documento acredita que, a los 4 meses del vencimiento del préstamo, se inicia el procedimiento de ejecución hipotecaria por el prestamista. En el expositivo se dice;

" que mediante escritura con números mil cuatrocientos ochenta y cuatro de protocolo, Dña. Asunción formalizó a favor De Evelio hipoteca cambiaria sobre una finca de su propiedad con número de protocolo ... y se describe la letra."

Ello ha de ponerse en relación con la mención que se hace en la escritura firmada con Eulalia de que las partes acuerdan que la garantía de cumplimiento de pago de la cambial se otorga a todos los futuros endosatarios, sin necesidad de comunicar a los liberadores ni a los liberados los sucesivos endosos de ella. Es decir, de inicio se posibilita que el endoso a favor de Evelio se produjera sin contar con la perjudicada.

Pagos realizados por Eulalia a los prestamistas ( acs. 249 y sigs. ).

Se trata de recibos de cantidades abonadas por la perjudicada, una vez ya había vencido el préstamo (lo que se produce el 23-12-2011) y estando ya en marcha la ejecución extrajudicial.

En el pdf 9, de fecha 13-12-2012 (al año del vencimiento), consta un resumen de la liquidación del préstamo a dicha fecha y refleja que la deuda había ascendido a 105.425.-€ y devengaba la suma de 1.730.-€ mensuales por intereses de demora. Muchos de estos pagos se realizan por la perjudicada en fechas muy próximas a la adjudicación en subasta de la casa a un tercero, que tuvo lugar en fecha 5-2-2013 por importe de 87.000.-.-€ según recoge la referida sentencia de primera instancia confirmada por la Audiencia aportada (al folio 203). Entre otros, hay pagos de Eulalia en las siguientes fechas:

-12-3-2013, 1000.-€

- 22-2-13, 1000.-.-€

- 31-1-2013 €500,

-18-1-2023, 500.-€

Destacamos las fechas de estos pagos por su proximidad a la subasta, especialmente los dos primeros que tienen lugar el mes previo a la subasta e incluso un mes después de haberse adjudicado el inmueble al tercero.

-Junto a la documental citada, la acusación ha aportado como elemento de corroboración adicional, la declaración de la Inspectora del CNP NUM012 que elaboró el informe obrante al ac. 140 sobre hechos similares en los que otras personas fueron sujeto pasivo de conductas semejantes de las acusadas.

De acuerdo con el testimonio plenario de la Inspectora quien ratificó su informe, la mecánica era la misma que relata Eulalia, proponían a una persona que necesitaba dinero que firmara un préstamo que pagarían ellas; que esa persona tenía que poner su casa pero que ellas pagarían el préstamo; que luego no se pagaba y se ejecutaba la garantía, que la víctima no sabía qué firmaba e, incluso alguna, creyó firmar una herencia. Que se trata de actividades que surgen en el ámbito de los prestamos privados, en las que los autores no buscan sino enriquecerse a costa de la vulnerabilidad de los titulares de los bienes y que las acusadas serían, en este marco, las encargadas se buscar a las personas que iban afirmar los préstamos.

Cierto que la testigo relata una hipótesis policial, resultado de sus investigaciones; no obstante, lo cual, no puede pasarse por alto, un dato y es que en todos los procedimientos que refleja el informe las acusadas intervienen y con el mismo rol que el que describe Eulalia.

-La acusación ha aportado copia de la sentencia condenatoria recaída en uno de estos procedimientos y de la sentencia del Tribunal Supremo que la confirma, y en las que se describe idéntico modus operandi de las acusadas (ac. Junto a escrito acusación), todo lo cual corrobora periféricamente el testimonio de la perjudicada sobre el ardid al que acudieron las acusadas para convencerla de que pusiera la firma en los documentos que la harían perder su vivienda.

-Finalmente, se ha interesado la lectura al amparo del art. 730 de la Lecr del testigo Sr. Hernan, quien falleció durante el procedimiento, (ac. 83) si bien se trata de una prueba que solo puede hacerse valer frente a la acusada Asunción, toda vez que el resto de los acusados no constan citados para comparecer a la declaración, con lo que respecto de los mismos no se cumplen los presupuestos de contradicción necesarios para la lectura de la prueba anticipada, el testimonio del sr. Hernan (ac. 123 de Instrucción) corrobora:

La relación entre ambas acusadas y la puesta en escena descrita por Eulalia ( Cuando conoció a la Sra. Asunción el declarante estaba en el paro, y en aquellos momentos, cree recordar que sobre el año 2012 un día la Sra. Carina le presentó a Asunción, y fue entonces cuando la Sra. Asunción le pidió su teléfono y posteriormente le llamó para solicitarle en principio un favor y después se derivó hacia otros servicios como acompañarla a diferentes sitios. ).

Sobre la Sra. Asunción, corrobora el ardid declarado por la perjudicada (" El declarante la veía como una persona mayor, sin actividad, pero la acompañaba para circular por Palma hacer gestiones (ir a inmobiliaria de su hijo, por ejemplo, y a hacer diferentes visitas). A raíz de esto la querellada Asunción le comentó que estaba pendiente de recibir una herencia y que tenía que realizar una serie de gestiones para recibirla . El declarante hacía de acompañante y que le creó expectativas de un trabajo tanto para el declarante como para su mujer. ¿Para obtener los ingresos de la herencia que tenía que recibir que tenía que hacer Asunción? Decía que ella necesitaba efectivo para pagar a notarios y abogados para cobrar la herencia. ¿Y qué hacía para conseguir este dinero a Asunción? Que a través de la Sra. Carina conseguían personas con propiedades pisos, casas o terrenos que tuvieran interés los propietarios en llevarse una comisión interesante a consecuencia de hacer un préstamo hipotecario privado, nunca con bancos, en la cual el propietario hipotecaba el piso y la Sra. Asunción le hacía un reconocimiento de deuda ante notario."

Y, corrobora, asimismo la actitud de Asunción tras la firma (¿"Si el declarante conoce a la querellante Eulalia? Manifiesta que si la conoce. La conoce porque a veces oía hablar a Asunción con ella, y oía conversaciones telefónicas. En estas la Sra. Asunción le decía a la Sra. Eulalia que iba a solucionar los problemas del pago".).

2. Frente a ello, las acusadas han dado una versión de los hechos, a nuestro juicio, guiada por el ánimo exculpatorio, lo que es legítimo desde luego, pero ello no impide que, al contrastarla con otras pruebas, lleguemos a la conclusión de que carece de credibilidad y que ninguna de ellas ha dicho completamente la verdad.

En primer lugar, llama la atención, ya de inicio, lo confuso del relato sobre " los bonos" a los que se alude en términos del todo genéricos, sin especificar detalle alguno de tal instrumento, como sus condiciones, entidad que los gestiona, etc....sino solo la mención del abogado y la afirmación de que daba mucho dinero, 6 o 7 millones, pero sin que haya quedado clara la forma en que tal rentabilidad se lograba.

En segundo lugar, resulta significativo que las acusadas no hayan hecho ningún esfuerzo probatorio para acreditar tales hechos. Se identifican personas concretas con nombre y apellidos y que serían los supuestos mediadores, el letrado llamado Constancio) y otra persona apellidada Geronimo, cuyo papel tampoco se describe, sin que se haya intentado su declaración testifical, ni se hayan aportado razones de imposibilidad probatoria. Se trata de personas residentes en la isla y que por los detalles que ha dado Asunción no vemos que fuera imposible de identificar y citar y las acusadas no han hecho esfuerzo alguno al respecto.

En tercer lugar, las acusadas no coinciden en su versión, y vienen a responsabilizarse la una a la otra, cuando de los hechos que parcialmente admiten ambas y el testimonio de la perjudicada es claro que actuaban de consuno.

Así, Carina se ha querido desvincular por completo de la operación, que ha atribuido a este letrado llamado Constancio y Asunción, ha acudido a la tesis del engaño ante el hecho incontestable de que ella firmó el reconocimiento de deuda y recibió el dinero; frente a lo cual resulta muy significativo que las acusadas admiten los hitos relevantes que describe la perjudicada, aunque den una versión suavizada de su intervención. Así Carina reconoce haber estado en el bar de Eulalia, que conoce a la camarera Rebeca, que le dio a esta última 5000.-.-€; que ella llevaba una inmobiliaria, todo ello, tal y como la perjudicada cuenta le había dicho Rebeca. Reconoce que sabía que Eulalia tenía deudas y que algo hablaron sobre ello, aunque ha pretendido que la iniciativa fue de la perjudicada, lo que no coincide con la versión de Asunción que describe una actuación a iniciativa de Carina y su círculo. Carina reconoce que estuvo en la visita a la casa de la perjudicada junto al prestamista, Evelio, visita que según este último se hizo previo al préstamo y para valorar si le interesaba. Y reconoce que la perjudicada le encargó la venta de Llubí según Eulalia también la ha perdido.

Por su parte, Asunción admite, en lo sustancial, el relato que hace la querellante, aunque sin pasar por alto que, todo aquello que de forma más significativa podría incriminarla, resulta que no lo recuerda. Con todo, reconoce que acudió al bar en una ocasión, su presencia en la Notaria, que firmaba porque necesitaba algo de dinero, y que Eulalia le dio " algo" porque sabía lo de " los bonos" , recuerda que después de la Notaria fueron al banco a pagar alguna cosa; Como vemos de estas manifestaciones, la acusada, aunque pretende atenuar las circunstancias que la relacionarían con Carina ( dice no recordar con quien fue al Bar de Eulalia, cómo fue a la Notaria, quien preparó la escritura, no saber nada del inmueble, etc.. ...) viene admitir, que el dinero del prestamista lo recibió ella, tal y como se desprende de los documentos y declara Eulalia.

En definitiva, en cuanto a Carina concluimos en la falta de verosimilitud del relato exculpatorio. Acreditada su relación con Asunción, su presencia en el Bar con la perjudicada, y en el acto de enseñar la casa junto a los prestamistas, falta a la verdad cuando niega haber intervenido.

Y en cuanto a Asunción, viene a corroborar el relato de la perjudicada en su aspecto externo, pero ha pretendido justificar su intencionalidad en aras a dar alguna explicación a su intervención como parte contractual, aspecto de su declaración que carece de credibilidad por su total ausencia de esfuerzo probatorio.

Cabe recordar que si bien los acusados no están obligados a decir verdad, tienen la carga de probar hechos expresamente introducidos, por lo que siguiendo la doctrina constitucional ( STC 220/98, 300/2005, y también, del STS 278/2021 de 5-3) pese a que en modo alguno ha de soportar la carga de probar su inocencia, sí puede padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegatos exculpatorios, de forma que la futilidad o falta de prueba de una determinada versión de los hechos expresamente introducida puede ser valorada por el tribunal, aunque no como prueba esencial, sí como un indicio de corroboración adicional de un relato fáctico que acreditado por otros medios, como aquí ocurre.

3. En definitiva, y por lo razonado el testimonio de la perjudicada cumple con los parámetros jurisprudenciales de validez de un testimonio para constituir prueba de cargo, por todas STS 855/2015 de 23-11, 473/20202 de 24-09; STS 613/2015 de 10-10.

Si bien es cierto que hay aspectos que no recuerda y hay algún matiz o discrepancia respecto de su declaración en el Juzgado, así como que ha negado la conversación que se ha aportado cuando de lo escuchado y de su contenido parece que esta tuvo lugar, consideramos tras valoración conjunta de lo actuado que se trata cuestiones que carecen de entidad para comprometer su testimonio, el cual ha sido persistente, declarando en esencia idénticos hechos nucleares ante el juzgado de instrucción y ante la Sala de enjuiciamiento; sin que existan motivos para pensar que declara por resentimiento hacia las acusadas o guiada por motivos ajenos a la legitima finalidad de resarcirse como perjudicada.

Tampoco puede pasarse por alto que cuando Eulalia declara en el plenario han transcurrido 13 años desde los hechos , lo que hace comprensible que no recuerde algunos detalles, pero ello no le ha restado credibilidad en cuanto al hecho del engaño de acuerdo con lo razonado, teniendo en cuenta, desde el punto de vista de la verosimilitud, que la testigo aporta detalles, muchos de ellos admitidos por las acusadas y sobre todo que consta corroborada por la documental aportada, tal y como hemos razonado.

A tales consideraciones no obstan las cuestiones en relación con dicha testifical que algunas partes han hecho valer en el plenario.

El Ministerio fiscal se ha referido a una divergencia del testimonio en relación con el prestado en instrucción, (folio 242), partiendo de la premisa de que había sido la propia denunciante quien había interesado el préstamo, cuando en el juicio ha dicho que la iniciativa fue de las acusadas.

Consideramos que dicha contradicción no es tal, pues la testigo ha explicado bien claro que no tenía ningún interés en pedir un préstamo, que ella no lo necesitaba y en el mismo sentido lo declaró ante el juzgado, como muestra el párrafo transcrito, a preguntas de la acusación, declara que "conoció a Asunción porque tenía un bar y Asunción la llevó al bar y allí estaba una camarera que le hicieron un regalo y le ofrecieron €5000 por poner su firma le dijeron que tenía que poner su firma porque tenían que traer un dinero que fuera de España y con eso demostraban que había comprado una vivienda. A su camarera anteriormente le había hecho lo mismo que la dicente. Le prometieron €5000 y esa cantidad era un regalo porque la dicente no necesitaba dinero, su negocio funcionaba bien la dicente no pidió un préstamo a la señora Asunción."

Ya hemos visto que, en el juicio, tras el Fiscal, la defensa de Carina le ha vuelto a preguntar sobre si tenía necesidad y ha reiterado la testigo que no estaba en descubierto con la deuda, y que pagaba unos 300 y pico de euros cada mes , por lo que no necesitaba ningún préstamo ni quería vender la casa.

Esta misma defensa ha puesto de manifiesto que en su declaración sumarial, la testigo dijo " Estuvieron en palma, en un Notario, Sr. Eusebio cree que se llama así, y allí estaba Carina y dos chicos estaban saliendo. Asunción no estaba en la notaría y firmó Carina" lo que es contradictorio con el testimonio plenario, en la que Eulalia ha declarado que la firmó Asunción. Y ello es cierto, pero no podemos descartar que se trate de un error de transcripción de los nombres de las acusadas ocurrido en Instrucción, desde el momento en que Asunción declara que quien firmó fue ella, y así consta en la escritura y en la letra de cambio que suscribe como libradora. Añadimos que, en el acto del juicio, Eulalia ha descrito la presencia de los prestamistas junto a Carina en la misma forma que hizo en sede de instrucción.

Por lo que respecta a la tardanza en denunciar los hechos, consideramos que no constituye un dato que determine per se la incredibilidad de su testimonio cuando relata que fue engañada. Consta acreditado documentalmente que la perjudicada inició un procedimiento civil interesando la nulidad de la ejecución extrajudicial y de la subasta que perdió en primera instancia y en apelación. El hecho de que iniciara esta vía civil previa, para intentar parar lo más urgente que era la pérdida de su casa, no quiere decir que no pudiera haber sido sujeto pasivo de una estafa que se reclamara más adelante, como así ocurrió. Lo relevante en cuanto a su testimonio es que la valoración conjunta de la prueba corrobore suficientemente su relato, como creemos que aquí ocurre a través del ardid expuesto, al que acudieron las acusadas y que viene a admitir la coacusada Asunción en coincidencia con la propia perjudicada.

Finalmente, es cierto que la perjudicada, preguntada sobre si es ella, tras oír la conversación aportada por la defensa del acusado Evelio, lo ha negado, lo que a priori y en abstracto podría ser un dato que haga dudar de su testimonio. Y la Sala lo ha considerado; no obstante, en los términos en que se ha producido dicha respuesta en el plenario, respondiendo de forma escueta que no es ella y sin que se haya continuado el interrogatorio, carecemos de elementos para inferir que tal respuesta pueda afectar a otros aspectos de su relato. Máxime cuando del contenido de lo grabado consideramos que la testigo en la citada conversación no hace manifestaciones contradictorias con su versión, al contrario, evidencia un desconocimiento de los pactos que firmó y que sigue ciegamente las explicaciones que le facilita el acusado Evelio.

Como recuerda la STS 1027/2013 de 23 de diciembre, " En esa tarea de valoración de la testifical no existe una regla que entronice el maniqueísmo de o considerar íntegramente exacta una declaración, o negarle toda credibilidad. Las declaraciones son divisibles a estos efectos de considerarlas ajustadas a la realidad o fiables. Salvo en clásicos juegos de ingenio -que son eso, juegos-, máxima de experiencia que en una misma declaración puede ser frecuente que convivan datos verdaderos e indudables, junto a otros que pueden no serlo o no merecen el mismo crédito"

En definitiva, a nuestro juicio todas ellas son cuestiones accesorias que no empañan la credibilidad de la testigo en cuanto al hecho del engaño y los motivos que la llevaron a aceptar firmar el documento que le haría perder su casa. No vemos una grave contradicción en sus manifestaciones pues siempre ha mantenido que la convencieron; que ella no necesitaba el préstamo, pero tenía deudas y que fue la acción de las acusadas lo que la convenció. A preguntas de la defensa de Asunción, explicó que Carina no podía poner firmas porque tenía una paga del Gobierno esto es lo que le dijeron a ella para justificar que no fueran las propias acusadas las que llevan a cabo la operación, otro detalle que viene a corroborar que la iniciativa no fue en ningún momento de Eulalia.

Queda por analizar la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia aportada por la común defensa de los acusados Evelio y Florian, resolución de juicio oral de signo absolutorio, recaída en un supuesto similar al presente en el que el acusado Evelio, como prestamista también fue acusado. La misma sentencia ha sido aportada por la acusación particular, si bien ha adjuntado escrito interponiendo de recurso de casación.

Se trata, pues, de una resolución cuyo valor probatorio queda claramente condicionado por su falta de firmeza, pero que aun dando por bueno que dicho pronunciamiento absolutorio fuera confirmado por el Tribunal de casación, no puede pasarse por alto que se trata de hechos distintos, recordando que la cosa juzgada penal, por su especial naturaleza no genera efecto vinculante en futuros procedimientos sobre distintos hechos y acusados.

Corolario, ante las contradictorias versiones y por las razones expuestas alzaprimamos la de la perjudicada en cuyo testimonio basamos el relato fáctico que declaramos probado.

CUARTO.- Los hechos que declaramos probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal vigente al momento de los hechos (LO 5/2010).

Concurren en el relato que declaramos probado todos los elementos de dicha conducta delictiva, entre muchas otras, STS 465/2012, 18672013, 25-3-2021)

1. En primer lugar, un engaño antecedente, entendido como cualquier argucia o ardid, susceptible de provocar el error que causa el desplazamiento patrimonial y que, en el caso presente, radica en hacer creer a la perjudicada que las acusadas necesitaban su firma para aparentar ser titulares de una casa y con ello tramitar una herencia que iban a recibir, lo que no era en absoluto cierto, procurando previamente aprovecharse de un clima de confianza a través de la camarera del bar regentado por la perjudicada a quien Carina había entregado 5000.-€ en una operación similar; y de ciertos comportamientos descritos por la perjudicada que, vistos a posteriori, evidencian la intención de las acusadas de crear una apariencia que creara confianza, como la referencia a que iban en coche con chófer o que habían hecho otras operaciones similares, tal y como que ha relatado Eulalia.

De ello se aprovecharon las acusadas, y lo hicieron según un plan preconcebido, sabedoras, como eran, a través de la citada Rebeca, de que Eulalia tenía deudas, de manera que creando esta falsa historia de la herencia consiguieron convencerla para que las ayude a ellas y a su vez Eulalia pagaría sus deudas y le darían 5000.-€ como regalo.

Como hemos visto al analizar su testimonio Eulalia tenía deudas, pero las iba pagando mensualmente, en cantidades asumibles (basta ver el importe pendiente del crédito para confirmarlo) y fueron las acusadas quienes con la actuación desplegada lograron que aceptara. Y a tal efecto operaron con este doble gancho, el de la herencia, pero también prometiendo una contraprestación fácil a la perjudicada.

2. En segundo lugar, dicho engaño fue el factor desencadenante del error, pues la argucia fue idónea, en tanto capaz de determinar a Eulalia a realizar una operación jurídica que no hubiera realizado, de haber sabido que no era cierta la expectativa de la herencia; nada menos que gravar su casa con una hipoteca cambiaria a cambio de un préstamo de 70.000.-€, cuyo importe no recibe íntegro, y firmando una letra que se entrega a un tercero, el prestamista, con quien Eulalia no tenía ninguna relación ni conocía con anterioridad, a quien se obligaba a devolver en metálico en el plazo de 6 meses tan elevada suma y quien resulta ser, por el juego de la hipoteca cambiaria, el acreedor de la garantía hipotecaria. Luego analizaremos de forma concreta su aportación.

3. Este engaño fue bastante, de acuerdo con las circunstancias del caso y atendiendo a módulos objetivos y subjetivos, recordando que en el tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe, que ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013) que en las relaciones comerciales " no rige el principio contrario de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel."

La 482/2018 de 18 de octubre, recuerda la de 371/2015 de 17 de junio que establece los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante:

a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre (RJ 2010, 9009) ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre (RJ 2005, 7658) y STS 278/2004, de 1 de marzo (RJ 2004, 1451) ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador.

Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre (RJ 2004, 459) ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que, si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Aplicando dichos criterios, y como ya ha sido anticipado consideramos que, en nuestro caso, el engaño fue bastante y sirvió para que la víctima llevara a cabo el acto de disposición patrimonial.

Rechazamos la alegación del Ministerio Fiscal de que la perjudicada no cumplió con el deber de autotutela. Así, ha considerado el Ministerio público que Eulalia era una persona dedicada al negocio de Bar y que ha reconocido que encargaba a una gestoría la llevanza de los papeles de dicho negocio y que por ello pudo asesorarse; la perjudicada ha admitido que sabía que firmaba un préstamo a Asunción y que recibió a cambio 5.000.-€ y se pagaron las deudas de Eulalia que tuvo, por tanto, una contraprestación.

Es cierto que la perjudicada relata que aceptó hacer la operación que le ofrecieron, pero se llegó a ella por la confianza que supieron crear las acusadas con el ardid de la falsa herencia, con la que recuperarían el inmueble. Y lo hicieron en el contexto indicado previamente. Así ha de tenerse en cuenta, el clima de profesionalidad creado por las acusadas, como personas que aparentaban dedicarse al negocio inmobiliario (y que habían hecho otras operaciones parecidas) y que se aprovecharon de la confianza que suponía para Eulalia, el vínculo con su camarera Rebeca.

Recordemos en este punto, la declaración de la acusada Carina, que admite que conocía a la camarera y que le dio 5.000.-€ a Rebeca, con lo que se corrobora la idea que ha transmitido la denunciante de que le llegaron noticias sobre la profesionalidad de las acusadas y de su actividad gestionando prestamos, etc..... que a la luz de los actos posteriores no eran ciertas y tenían como finalidad lucrarse a costa de la perjudicada. Y todas estas acciones iniciales y previas a lograr que otorga el negocio jurídico es lo que hace finalmente que Eulalia se decida.

Además, el préstamo se otorgó ante notario, al igual que el reconocimiento de deuda por el que Asunción asumía devolver el importe, circunstancia que contribuyó a dar visos de seriedad a la actuación de las acusadas y todo ello fue buscado por ellas para dar verosimilitud a lo que no era una argucia fraudulenta para lograr la firma y el despojo posterior.

La perjudicada declara que no intervino en la planificación de la operación, sino que firmó lo que le pusieron en la Notaría. (" puso dos firmas") .Hemos visto anteriormente que la escritura no recoge la mención a que el dinero se entrega en efectivo, sino la de que se ha entregado con anterioridad mediante ingreso bancario, lo que es del todo compatible con la oculta intención de tomar las acusadas el efectivo, dejando al margen a Eulalia. Las acusadas también ocultaron la figura de la hipoteca cambiaria, que puso en manos del prestamista la casa de la perjudicada por un importe muy inferior a su valor. Es cierto que no se ha aportado una tasación, pero el acusado Evelio, por su experiencia en el sector la valora en unos 100.000.-€, con lo que solo partiendo de esta suma ya se evidencia la desproporción.

A todo lo dicho no obsta que efectivamente se pagaran las deudas de la perjudicada; en primer lugar, porque el importe de la primera carga hipotecaria se abonó con el propio préstamo que había solicitado; por lo que no fue una contraprestación. En este sentido la acusada ha sido clara al decir que lo único que ella entendió que fue un regalo eran los €5000.

En segundo lugar, porque no es cierto que cancelaran todas las cargas, sino solo las que constaban inscritas en línea con lo alegado por la acusación particular viendo en el certificado del ac. 257 que en la TGSS únicamente se abonó el importe de la deuda que era necesario para cancelar la inscripción registral de embargo, de manera que pudiera ejecutarse rápidamente el bien.

Ello evidencia que las acusadas sabían que el interés del prestamista era que la vivienda estuviera libre de cargas, pero dejaron pendiente el resto de la deuda no ejecutiva que tenía Asunción.

Y, finalmente, porque de acuerdo con lo ya valorado sobre la falsedad de la escritura, y declaraciones de las partes, el dinero no se iba a entregar a la perjudicada, y se retuvieron cantidades muy elevadas sobre lo que no se le había informado, como la contraprestación del prestamista cobrada de forma anticipada o los elevados intereses; la engañaron para suscribir un préstamo que era de base usurario.

Sobre la existencia de verdadero interés contractual de Eulalia, la descartamos además de por la acreditada puesta en escena, desde el momento en que ninguno de estos pactos los había negociado ni se le habían explicado a la perjudicada y las acusadas los conocían y sabían que con ello perdería su vivienda.

Que era su vivienda habitual lo conocían las acusadas por la visita que realizó a Carina que ella misma admite. Se trata del domicilio señalado como tal, en absolutamente todos los documentos de autos, incluida la escritura pública suscrita y en la ejecución extrajudicial, donde se notifica el requerimiento inicial a la perjudicada.

Finalmente, no puede pasarse por alto que, en este tipo de negocios jurídicos criminalizados, el acto del otorgamiento del contrato no es tan relevante como las circunstancias que han determinado a dicha parte a imponer la firma; porque precisamente el engaño consiste en aceptar un negocio jurídico que tiene apariencia de normalidad y en el que una de las partes oculta su intención de cumplir su prestación y en este caso, por todo lo razonado, Eulalia no tenía verdadera iniciativa contractual, la buscaron las acusadas, es evidente que no quería perder su vivienda a cambio de recibir €5000 y de cancelar una deuda en la Seguridad Social de la que le quedaba solo la mitad, y que además venía pagando mensualmente, como la propia perjudicada manifestó, en cantidades asumibles.

Por lo que respecta a la posibilidad de asesorarse a través de una gestoría, que la perjudicada admite que le llevaba los papeles del bar, consideramos que no impide que pueda darse el engaño si el ardid es suficiente y efectivo, de acuerdo con la doctrina expuesta; máxime con este tipo de operaciones en las que la acción de las acusadas se centra en una esfera muy distinta a la de la mera gestión; el ámbito interno de la confianza, creando a través del engaño construido sobre un falso relato, una simulada apariencia, la voluntad contractual de esa persona que no tendría si efectivamente no hubiera sido inducida por esa falsa representación.

Nos remitimos a la credibilidad que le atribuimos a Eulalia en cuanto a que manifiesta que la engañaron.

4. Consecuencia del error, la perjudicada realizó los actos de disposición patrimonial descritos, que conllevaron el consecuente perjuicio, ante el impago del préstamo y la demanda de ejecución hipotecaria, que llevó a que perdiera la vivienda que se adjudicó en subasta a un tercero.

5. Esta consecuencia estaba ya prevista desde el inicio del contrato, de forma que las acusadas diseñaron la operación, a sabiendas de que no abonarían el préstamo y de que el prestamista privado iniciaría el procedimiento ejecutivo, elemento interno que se desprende de los siguientes indicios:

-La actuación previa desplegada ante Eulalia que ha sido descrita.

-Los pactos de la escritura y la falta de lógica de la operación, desde el punto de vista de la perjudicada .

Se suscribe ante Notario una realidad formal, ( se declara recibir el importe del préstamo, 70.000.-€ como prestataria) pero no se recibe, aunque la acusada reconoce la deuda ante notario en escritura aparte para dar visos de seriedad. Se pacta un corto plazo de vencimiento para devolver cantidad tan elevada. El dinero se entrega en efectivo, lo que dificulta el control y seguimiento por la perjudicada y bajo el amparo de una falsa mención en la escritura (de que se había entregado mediante transferencia bancaria), lo que lo alejaba incluso del control del propio Notario.

Es cierto que Eulalia sabía que era un préstamo para Asunción, pero precisamente ello formó parte del ardid; con la confianza que lograron a través del falso relato de la herencia, se apoderan del efectivo, sabiendo que no iban a devolverlo, como demuestran los actos posteriores, pues las acusadas ni han hecho esfuerzo alguno para devolver ni acreditan tener medios económicos suficientes para hacerlo. Las acusadas, dados los términos del contrato y el conocimiento que tenían de Eulalia eran perfectamente conscientes de que tampoco le sería posible a la perjudicada disponer de tal cantidad de efectivo en 6 meses, con las consecuencias gravísimas que ello tendría. Además, pese a que Eulalia pudiera saber que había un préstamo, le ocultaron los pactos, la forma jurídica de la letra de cambio y la intervención en ella del prestamista.

Evidentemente, si la perjudicada no hubiera creído de verdad esa expectativa de inmediata devolución por el cobro de la herencia, no hubiera llevado a cabo esa operación tan arriesgada y fue precisamente el ardid de las acusadas las que le la que le convenció a hacerlo.

- La figura de la hipoteca cambiaria, de por si riesgosa porque ponía en manos del tenedor de la letra la garantía que era la propia casa de la perjudicada, con lo que las acusadas se desligaban desde un inicio, tras recibir el dinero, circunstancia que también ocultaron a la perjudicada y planearon desde un inicio pues la escritura permitía el endoso de la cambial sin comunicarlo a la prestataria. Y no se protocolizó la letra una vez endosada al acusado Evelio, endoso que se produjo en la misma fecha que la firma evidenciando que todo estaba planeado.

-La escritura incluye un pacto por el cual se autoriza la ejecución extrajudicial de la casa.

Este dato evidencia que desde un principio se diseñó la operación para que la prestamista tuviera plena autonomía para adjudicarse el bien de la forma más rápida posible; lo que unido a tan corto de devolución del importe prestado (6 meses) demuestra que las acusadas, que diseñaron la operación jurídica, sabían perfectamente que Eulalia no podría devolver el dinero en este plazo y que la prestamista se adjudicaría su casa, tal y como ha ocurrido.

-Las circunstancias en que se produce la firma de la escritura que relatan la perjudicada y Asunción " todo fue muy rápido" " el notario lo explicó un poco por encima" m no se había hablado previamente de los pactos, los cuales revisten cierta complejidad o cuando menos no son acuerdos usuales (la ejecución extrajudicial, letra de cambio los intereses de demora, etc....),

-El dato de que el inmueble era la vivienda habitual de Eulalia , añadido a que la iniciativa de la operación no surge de ella sino de la ideación de las acusadas, quienes, la estaban embarcando en una operación que conduciría a la pérdida de su casa y era evidente para las acusadas que Eulalia no tenían necesidad con el alcance tal que lo justificara.

- Los actos de las acusadas posteriores a la fecha de vencimiento pues el préstamo no fue atendido, ni parcialmente siquiera; ni consta realizado ningún esfuerzo para parar las graves consecuencias que se producirían pues sabían por el propio tenor del contrato que se ejecutaría la subasta extrajudicial.

Indicios plurales, concomitantes y plenamente acreditados cuya valoración interrelacionada en el sentido expuesto demuestra la intencionalidad de las acusadas.

6.La conducta engañosa fue ejecutada con dolo y ánimo de lucro, lo que se infiere de la propia naturaleza de los hechos según se ha explicado precedentemente, con los que se lucraron las acusadas. Asunción percibió el préstamo que no devolvió. Quedándose por cantidad de 34.000.-.-€

Consideramos acreditado en base al testimonio de la perjudicada corroborado por la propia declaración de Asunción que fue ella (o Carina de común acuerdo con ella) quien en realidad recibió el dinero, aunque del mismo solo entregó a Eulalia la suma de 5.000.-€ y la cancelación de parte de las deudas que se pagó directamente al banco y la TGSS.

Finalmente, concurre el perjuicio económico causalmente conectado con todo lo anterior puesto que la perjudicada no recibió el préstamo que había reconocido Asunción, y perdió la vivienda a través de la escritura firmada bajo el error consecuencia del engaño de las acusadas. Los documentos firmados generaron una deuda tan elevada (105.450.-€ al año del vencimiento, pdf 9 ac. 250) que tampoco la propia perjudicada pudo hacer frente para evitar la subasta.

En definitiva y por lo razonado, hubo un engaño típico susceptible de calificarse como delito de estafa, que siguiendo la precitada STTS de fecha 27-07- 2016 y otras como la STTS 22-03-2007, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, elementos que concurren en el presente caso.

QUINTO.- Por lo que respecta a las agravaciones específicas, del art. 250 del C.P. la acusación particular estima que concurren:

1.La agravante de vivienda habitual ( art. 250.1º del C.P .) , pretensión que no puede ser estimada, pues no se ha incluido en el relato fáctico tal característica, que la Sala no puede completar en perjuicio de los acusados, de acuerdo con jurisprudencia en torno al principio acusatorio y la necesidad de que sean las partes quienes expresen en el relato la base fáctica necesaria para aplicar una agravante.

Puede citarse, referida en concreto a esta agravante especifica, la STS 568/2018 de 21-11 que resolvió el recurso de la defensa en el que se cuestionaba la aplicación en de la modalidad agravada, sobre la base de que " el relato histórico de la sentencia recurrida no recoge que el inmueble que los denunciantes pretendieron adquirir estuviera destinado a ser su primera vivienda." Y resuelve en el siguiente sentido:

" En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

2. El relato de hechos probados que nos vincula, al que incumbe condensar todos los presupuestos de tipicidad de la modalidad delictiva aplicada, no alude en ningún momento a que el inmueble que quisieron adquirir los perjudicados fuera destinado a ser su primera vivienda o domicilio habitual, ni recoge elementos que permitan deducirlo así."

El subrayado es nuestro, en aras a resaltar la relevancia de incluir la mención en el relato fáctico; el cual no podría ser ni inferido por el tribunal, ni deducido de la fundamentación jurídica, tal y como expresamente establece STS 763/2016 de 13 de octubre: " al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015 , que se acaba de citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que, en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas.

En la sentencia de instancia, los jueces «a quibus» se refieren a esta cuestión transcribiendo declaraciones de los perjudicados. Sin embargo, en esta cuestión debemos ser estrictos, y la falta de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril (RJ 2005 , 4355 ) , y 945/2004, de 23 de julio (RJ 2004, 4135) , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( STS 945/2004 de 23.7 (RJ 2004 , 4135 ) , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 (RJ 2002, 2353) ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 (RJ 2003, 7501) ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales . En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en otras sentencias, entre ellas en la STS nº 1256/2009, de 3 de diciembre (RJ 2010, 2017) , en la que se concluía que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado .

2. En el caso, aunque en la fundamentación jurídica se dice que la intención del comprador era utilizar la casa como primera vivienda, y se razona acerca de la prueba sobre ese particular, nada consta en el relato fáctico sobre este aspecto de los hechos, pues solo se hace referencia a que el recurrente afirmaba que iba a construir una vivienda.

Como hemos dicho más arriba, la precisión relativa a la cualidad de la edificación como primera vivienda debe constar claramente en los hechos probados, sin que pueda ser sustituida por consideraciones valorativas sobre el particular, que aparezcan realizadas en la fundamentación jurídica. En el caso, al no declarar probado ese aspecto fáctico, no debe ser tenido en cuenta al calificar jurídicamente los hechos.

3. Además, en el caso, es relevante la circunstancia de que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular omiten cualquier referencia a este dato en sus calificaciones provisionales, elevadas luego a definitivas. El Tribunal no puede introducir en contra del reo un elemento de naturaleza agravatoria, no incluido en la acusación, sin vulnerar el principio acusatorio, por lo que concurre una razón más para no apreciar la mencionada agravación."

La aplicación de tal doctrina nos impide apreciar la circunstancia en línea con lo alegado por las defensas.

Es cierto que, desde un inicio, la causa se sigue por estafa agravada con cita en la querella de los artículos 250.1º entre otros. (f. 6) y que en todos los documentos se señala como domicilio de la querellante el de la finca objeto de la estafa, incluida la querella (f. 1), la propia escritura objeto del engaño(f. 13) , el acta Notarial de requerimiento de pago para la ejecución extrajudicial (f. 41) . Asimismo, el auto de la Audiencia resolviendo el recurso frente al auto de sobreseimiento (f. 228) analizó la prescripción y la descartó por ser el inmueble vivienda habitual de la perjudicada. En las sentencias recaídas en los procedimientos civiles se dice que se trata de la vivienda habitual de la perjudicada. El Auto de procedimiento abreviado (f.231) se remite al de la Audiencia e incluye en el relato la mención a que " crearon una deuda muy superior a la realmente contraída y de esta forma gravaron su vivienda con una hipoteca con una deuda simulada " y la calificación del art. 250.1º del C.P.

No obstante, ello, el escrito de acusación de la acusación particular, se describe la acción de las acusadas diciendo:

"... consiguieron que esta suscribiera en fecha 23 de mayo del 2011 una escritura de Constitución de hipoteca domiciliaria de doña Eulalia en favor de Dña. Asunción hipotecando en garantía de la devolución del préstamo del inmueble de su propiedad sito en Inca finca número NUM011. Y en el párrafo siguiente de nuevo: .... a un préstamo que fue simulado, pues Dña. Eulalia, más allá de los €5000 de gratificación prometida no recibió ni le fue entregada suma de dinero alguna en garantía de devolución del préstamo. Además, debía hipotecar el inmueble de su propiedad descrito en los autos."

Queremos decir con ello que gravitó en todo momento en el procedimiento esta condición de la finca hipotecada como vivienda habitual de la perjudicada y esta mención no se ha incluido expresamente en los escritos de conclusiones definitivas; con lo que la Sala no podría suplirla en detrimento de las acusadas, contraviniendo la citada jurisprudencia que exige la expresa inclusión de todos los elementos fácticos para su aplicación.

En consecuencia, rechazamos la aplicación de dicha agravante.

2. .La acusación particular postula la aplicación de la agravante prevista en el art. 250. 5º del C.P . , valor de la defraudación superior a 50.000.-€

Para la STS 61/2012, de 8 de febrero, " la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito".

En el caso de autos, estimamos que concurre dicha agravante específica a la vista de los pactos contractuales que firmó la perjudicada bajo engaño, y que supusieron la creación de una deuda garantizada con hipoteca cambiaria, por la suma de 70.000.-€ de principal e intereses de la primera anualidad, más la cantidad de 10.000.-€ para costas y gastos , y un interés de demora al tipo del 29% anual, interés que supone, según consta en el documento Ac 250, f. 9, la cantidad de 1.730.-€ mensuales desde el vencimiento ( recibo de entrega a cuenta que incluye la liquidación de los prestamistas.) De este modo, a fecha 22-2-2013, la deuda ascendía a 105.450.-.-€ lo que hizo que Eulalia no pudiera abonarla para recuperar su casa que se adjudicó a un tercero.

La perjudicada recibió 5.000.-€ en efectivo y las acusadas abonaron parte de un préstamo hipotecario en la entidad La Caixa por valor de 18.643,94.-€ (folio 160); así como parte de las deudas antes la Seguridad Social (por importe de 11.334,99.-€(folio 161) , a fin de que la casa quedara libre de cargas. Es cierto que lo hicieron en su propio beneficio pues era una de las condiciones del prestamista, pero también redundó en beneficio de la perjudicada. Ello hace un total de total de 34.988,93.-€.

Luego la diferencia entre la deuda creada y lo abonado a la perjudicada asciende a 70.461,07.-€, suma que supera el límite señalado en el artículo 250.1 5º del C.P. para aplicar la agravación.

La suma de estas cantidades integra el valor de la defraudación que estaba ya previsto desde la escritura que la Sra. Eulalia firmó bajo engaño. Y las acusadas, que diseñaron la operación, sabían que la perjudicada debería abonarlas si quería recuperar su casa o la perdería irremediablemente en la subasta. Conocían el elevado importe garantizado con hipoteca, conocían que la perjudicada no recibiría el total del préstamo y el corto plazo de devolución. Así como que devengaría un interés de 29% , que aumentaría la deuda, haciendo todo ello imposible o muy difícil recuperar el inmueble, con lo que al superar la deuda creada el importe de 50.000.-€ se colma el tipo agravado previsto (redacción Ley 5/2010) .

En cualquier caso, si atendemos al valor del bien perdido, según información derivada de la prueba practicada, la casa de Eulalia, se cumpliría igualmente el mínimo para calificar los hechos como constitutivos de la agravación analizada.

Según el acusado Evelio, por su experiencia en el sector, la casa en la fecha de la escritura podía valer unos 100.000.-€, Es posible o incluso que sea superior, pero en todo caso se trata de una manifestación no corroborada, pues no disponemos de una tasación o prueba pericial que lo avale.

Ahora bien, consta en la sentencia civil declarada firme que el tercero Sr. Alfredo, abonó la suma de 87.000.-€en la subasta como precio de adjudicación de la vivienda. Luego, si a este importe se deducen las cantidades que percibió Eulalia y las que se abonaron por los acusados como cargas previas del inmueble ( 34.988,93.-€) resulta una diferencia de 52.011.-€, valor de la defraudación, superior al establecido en el art. 250-5º del C.P.

3. Prescripción del delito:

En consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 131. 1 del C.P el delito de estafa agravada no había prescrito en la fecha de interponer la querella, siendo el plazo de prescripción atribuido a dicha conducta el de 10 años y atendido que la pena máxima de prisión objetivamente señalada al mismo supera los 5 años de prisión.

En el caso, los hechos ocurren el 23-5-2011 si partimos de la fecha de la firma en la Notaria. La querella se presenta el 23-5-2016 (según la caratula del registro de entrada en Instrucción 3, folio 1 (imaginamos que Juzgado de Guardia) y el auto de incoación es de fecha 10-06-2016, momento a partir del cual hay que considerar dirigido el procedimiento frente a Asunción, luego no habían transcurrido los 10 años necesario para la prescripción.

Ni siguiera en el caso de esta acusada había transcurrido a nuestro juicio el plazo de 5 años para la estafa básica.

El artículo 132 del C.P. apartado segundo en la redacción existente en la fecha de los hechos, establece que la prescripción se interrumpe quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena.

No obstante la presentación de la querella denuncia formulada ante un órgano judicial en que se atribuye a una persona determinada presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de 6 meses para el caso de delito y dos meses para el caso de falta a contar desde la fecha de presentación de la querella formulación de esta denuncia, si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado denunciado cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna resolución judicial las mencionadas en el apartado anterior. La interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida a todos los efectos en la fecha de presentación de la querella o denuncia

En nuestro caso se presenta la querella el 23-5-2016, en el periodo de 6 meses se dicta el auto de incoación del procedimiento que afecta a Asunción quien figuraba inicialmente como querellada. Por ello, quedó interrumpida la prescripción con los efectos retroactivos desde la fecha de presentación de la querella con lo cual respeto dicha acusada ni siquiera había trascurrido el plazo de 5 años.

En cuanto a Carina su imputación es más tardía, derivada de la ampliación de querella obrante al folio 258, presentada en fecha 20-10-2020. Dicha ampliación fue admitida a trámite mediante auto de fecha 29-10-2020, momento a partir del cual hay que entender dirigido el procedimiento frente a la misma con el efecto retroactivo a presentación de la ampliación de querella.

Luego, el plazo inicial es el 23-5-2011 (fecha de hechos) y el dies a quem el 20-10-2020, con lo cual no había transcurrido el plazo de 10 años para declarar la prescripción del delito de estafa agravada.

SEXTO.- Del delito cometido son responsables en concepto de autoras las acusadas Asunción y Carina, artículos 27 y 28 del Código Penal dada su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos descritos de conformidad con lo expuesto precedentemente.

Rechazamos la pretensión de la defensa de Asunción, de que haber obrado bajo error de prohibición, posibilidad que queda excluida en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre (RJ 1997, 6830), y STS nº 302/2003 (RJ 2003, 2520)).

Y en el caso de autos, de lo razonado hasta el momento es claro que no es posible sostener que la acusada creía estar obrando con arreglo a derecho cuando acudió al acto de la firma de la escritura y se apoderó de la diferencia del importe del préstamo en efectivo, firmando un reconocimiento de deuda que sabía que no iba a devolver, por su elevada cantidad y su situación económica carente de bienes y medios para afrontarlo.

A ello añadimos que la acusada no habría cumplido la exigencia de acreditar la existencia del error, pues como hemos valorado previamente no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para demostrar su versión de que actúa ella misma bajo engaño de otras personas.

SEPTIMO.- Las acusaciones pública y particular sostienen que en dichos hechos participaron de forma concertada los cuatros acusados, incluido el prestamista Evelio y su socio, Florian.

1. Por lo que respecta al acusado Evelio, consideramos acreditado que cooperó en un negocio jurídico criminalizado, a través de gravar con hipoteca cambiaria la casa de la perjudicada en garantía de un préstamo usurario y leonino, dado lo desproporcionado de los pactos y circunstancias de las partes, los elevados intereses y el cortísimo plazo de devolución en relación con su importe, y que intervino en dicha operación consciente de que la perjudicada desconocía su intervención por mor del endoso y en la certeza de que el préstamo no sería atendido por la prestataria a su vencimiento, de que se procedería a su ejecución y a la pública subasta del bien como finalmente ocurrió.

El elemento que vincula al acusado con la operativa de las coacusadas es la figura de la hipoteca cambiaria, siendo muy significativo que en la escritura de préstamo se protocolice la letra de cambio antes de serle endosada y que no haya estado presente en la firma, teniendo en cuenta que el endoso que hizo Asunción a su favor es de la misma fecha de la escritura, como corresponde al efectivo que entregó dicho acusado.

Si analizamos los resguardos de pago de las deudas de la perjudicada (ac. 160 y 161) vemos que se realizan a las 12:15 horas. La fecha del endoso a su favor es de 23-5-2011, misma que la del préstamo. Luego, se firmó la escritura y la letra en el Notario ocultando la existencia del prestamista, quien entregó el dinero a Asunción, contra la entrega de la letra como endosatario. De este importe, se retuvieron las sumas para hacer los pagos de las cargas del inmueble bien el propio Evelio bien juntamente con las acusadas., como hemos valorado.

De ello se infiere que la operación estaba diseñada para que él quedara entre bastidores, bajo la coartada de ser tercero tenedor de la cambial, pero el acusado conocía y asumió los pactos contractuales que habrían de culminar en el perjuicio de Eulalia, siendo claro que tuvo que intervenir en la elaboración de la escritura que recogía las condiciones de su propio préstamo.

Que el acusado sabía que contribuía a que Eulalia perdiera la finca se infiere de varios indicios:

-En primer lugar, que se trata de una persona dedicada al sector de la financiación bancaria desde hace 25 años y a préstamos privados tal como él mismo ha declarado con lo cual tiene experiencia en el sector y en este tipo de figuras jurídicas.

-El acusado visita la vivienda antes de otorgarse el préstamo; y es evidente que fue a los efectos de valorar la suficiencia de la garantía hipotecaria. Este dato lo vincula con la concreta escritura pública en la que inicialmente no figuraba, pues demuestra que el acusado sabía que la letra de cambio iba a serle endosada, circunstancia que como hemos visto, la perjudicaba ignoraba.

-El acusado tiene más relación que la que dice con Carina.

Preguntado por si la conoce, responde que " no estaba en la Notaria, que el recuerde" (respuesta inicial del acusado que consideramos evasiva, pues evidencia que intenta soslayar el dato relevante que lo incriminaría y es si la conocía previamente. Si bien, a pregunta aclaratoria el acusado ha negado conocerla. Esta versión ha de relacionarse con la declaración de la acusada Carina, quien admite que estuvo visitando la casa de la perjudicada junto a los prestamistas, dato que confirma la propia Eulalia; luego de ello se desprende que el acusado por lo menos había visto a Carina en aquella visita a casa de Eulalia, quien también dice que Carina estaba junto el prestamista cuando ella entró en la notaría.

- El acusado no ha sido claro al hablar de quien le contactó.

Inicialmente ha dicho que no lo recuerda, si bien a pregunta aclaratoria ha dicho que Gervasio. Ha apuntado a que puso un anuncio en prensa, manifestación que no consta corroborada, por lo que no podemos descartar que se haya dicho para reforzar que se trató de un contacto casual. En cualquier caso, Gervasio, no corrobora sus manifestaciones. Dicho testigo, que se ha presentado como amigo de Eulalia, afirma que sabe de estos hechos a través de la perjudicada, con posterioridad a la firma de la escritura, y en ningún momento intervino como su abogado en esta operación. Es cierto que dicho testigo consta como acusado en otros procedimientos referidos a operaciones similares en los que el tribunal ha intervenido, y ello puede comprometer su credibilidad, ahora bien, la propia perjudicada dice que Gervasio no era su abogado,

En definitiva, no hay prueba que objetive la declaración del acusado sobre la identidad de persona que le contactó y las circunstancias en que ello tuvo lugar, sin olvidar que, en algún momento de su manifestación, el acusado se ha referido a ello en plural " me contactaron" .

Como vemos su manifestación es muy ambigua en los hechos que le incriminan, la relación previa con las acusadas.

-No consta ninguna prueba de que el acusado indagara la capacidad económica de la perjudicada en aras a la devolución del préstamo, dato que es compatible con la última intención de proceder a la ejecución hipotecaria del bien, con lo que no le interesaban en realidad las posibilidades de devolución del préstamo.

-Tampoco queda clara su motivación inversora en la concreta operación, tratándose de una persona con experiencia en el sector bancario con tanta antigüedad que acepte intervenir en una operación tan dudosa como la presente con la única ganancia de 4.000.-€.

Sobre el motivo por el que intervino relata el acusado que " me llamaron, me imagino me debieron de contactar, me explicaron la operación" se tenía que cancelar una carga hipotecaria y deuda TGSS iba a recibir una inversión 6 meses y le pareció bien porque el ganaba 4000.-€ . No deja de llamar la atención que el acusado use el plural, cuando según sostiene fue un abogado quien le contactó.

-El tipo de operación jurídica diseñada, una hipoteca cambiaria, sin figurar en la escritura pública, pero a la que, evidentemente, está vinculado sobre la base de la letra de cambio que acepta la perjudicada, se le endosa en la misma fecha, y es la base del préstamo que el acusado, según él dice, realizó a Eulalia, aunque ya hemos dicho que consideramos acreditado que el efectivo se entregó a Asunción.

-El acusado ha dicho que desconoce la relación subyacente que pudiera existir entre Asunción y la perjudicada Eulalia, pero sí sabía de la hipoteca cambiaria, que aceptó suscribir, porque vio la casa con anterioridad, y por tanto sabía que la escritura no reflejaba la verdad, porque en realidad era él el que efectuaba el préstamo. Prueba de ello, es que la escritura recoge los pactos del préstamo que él mismo configuró.

Ello ha de relacionarse con la mención de la escritura de que la letra podrá ser endosada sin comunicarlo a la prestamista, y con la circunstancia de que el endoso se produjo el mismo día. Con lo que ello solo tiene sentido si se pretendía opacidad en su intervención. No se explica porque razón no apareció el propio prestamista en la escritura, lo que hubiera sido un comportamiento negocial claro y no el que se llevó a cabo. Hay pues un componente de ocultación del que el acusado era consciente.

-El dinero del préstamo se entrega en efectivo, lo que es totalmente inusual en el tráfico jurídico. Es cierto que los hechos ocurren en 2011 y la normativa no era tan rigurosa pero aun así es una cantidad muy elevada en relación con la forma de entrega.

-El dato, ya valorado, de que el dinero lo entregó a Asunción. La perjudicada declara que no vio el dinero tras la firma y que el prestamista no estaba en la firma , lo que coincide con el contenido de la escritura, en la que el notario no refleja que estuviera presente.

-El acusado sostiene que solo conoció a Asunción en el momento de la firma en la Notaria. Esta afirmación no es creíble. En una operación de entrega efectivo y con la configuración jurídica que se ha acreditado, es evidente que se había preparado con anterioridad y que el acusado había participado en esa preparación ya hemos dicho que la escritura contiene los pactos del préstamo. No hay que olvidar que Asunción es quien emite la letra como libradora. La perjudicada declara que lo vio al entrar en la Notaría, pero no n la firma.

-Los propios pactos del préstamo, que era usurario. Se retiene una cantidad de €7000 que no está justificada. La escritura dice que son intereses anticipados, pero el acusado ha declarado que €4000.-€ constituían su beneficio, sin que haya aportado ninguna factura. Por tanto, la escritura no refleja la realidad tampoco en cuanto a este extremo . En cualquier caso, se trató de un préstamo leonino. Si consideramos que se retienen cantidades no justificada (los 4.000.-€) y que 3000.-. € de intereses anticipados, suponen más del doble del legal vigente en aquel momento. Se pacta un plazo cortísimo de devolución, 6 meses para una suma tan elevada, 63.000.-€. y con un 29% de interés moratorio.

-El acusado conocía el importe de las deudas que tenía la perjudicada, de cuantía escasa en relación con el valor del bien, por lo que tuvo que representarse que era una operación jurídica que carecía de sentido para Eulalia, perder su casa de esta manera, valorada según el mismo dijo, en la suma de 100,000 .-€ por deudas que no superaban el valor de €30.000.

-Los actos posteriores iniciando la ejecución de forma muy próxima o inmediata al vencimiento del préstamo.

El acusado se ha presentado como una persona que no quería perjudicar a Eulalia, que intentó que pagara la deuda para evitar perder la casa, pero si se analiza lo sucedido en su conjunto, vemos que siendo cierto que recibió algunos pagos, también lo es que el acusado sabía que tenía un 29% de intereses de demora, a partir de los 6 meses de vencimiento, con lo que el hecho de que el tiempo transcurriera le beneficiaba más de lo que ha querido hacer ver. A los cuatro meses de vencer el préstamo inicia el procedimiento de subasta y los pagos que admite de la perjudicada se producen una vez ya vencida la deuda.

Baste ver el documento obrante al pdf 9 del ac 250, que refleja lo que la deuda había subido durante las " negociaciones con Eulalia " durante la ejecución extrajudicial. El acusado aceptó una serie de pagos (folios 249 siguientes) supuestamente para evitar la subasta cuando sabía (o debía representarse dados su conocimiento y experiencia en el sector) que no la evitaría. Constan documentados los siguientes pagos: €7000, el 6-7-2012; €2000 el 13-7-12; €5522 el 19-7-12; €1000 22-2-13; €500 en Enero de 2013 €2000 el 15-1-13, €2000 el 12-3-13, de €5000 siendo llamativo que, en este momento, en el mes previo a que se adjudicara el bien, la suma total ya había ascendido a la cantidad de €105.425. la subasta tuvo lugar el 5-2-2013, siendo uno de estos pagos, de fecha posterior a la adjudicación.

Los acusados Evelio y Florian no han reconocido algunos de estos recibos, pero no niegan los pagos, que consideramos probados en base a la declaración de la perjudicada. Eulalia ha mencionado un pago más de 10.000.-.-€ que no consta documentado, pero ha aportado detalles concretos sobre el mismo recordando que traspasó el bar y el importe lo destinó a pagar al prestamista.

Todas estas circunstancias, unidas a la propia naturaleza de la operación hacen que su declaración no nos haya resultado en modo alguno convincente, cuando se ha presentado como alguien ajeno al perjuicio causado; versión que, pensamos, viene guiada por un legítimo ánimo exculpatorio; pero que no corrobora la valoración conjunta de prueba plenaria, sino que, al contrario, de acuerdo con lo razonado, los indicios aportados y que hemos venido analizando, son plurales, concomitantes y significativos en una dirección; y es que el acusado contribuyó causalmente al despojo planeado por las acusadas concediendo el préstamo en las condiciones opacas, desproporcionadas y leoninas expuestas, de las que era consciente, sabiendo asimismo que con esta actuación obtendría un injusto desplazamiento a su favor. Y por ello pretendió quedar fuera formalmente a través de la letra de cambio endosada.

A ello no obsta la alegación de la defensa de que era la primera operación en la que intervenía. Se ha aportado una sentencia de la Sección 2ª en la que el prestamista fue absuelto, y, efectivamente los hechos son posteriores, pero no disponemos dato alguno de la tercera operación en la que afirma haber intervenido, Y en cualquier caso ello no descarta que hubiera intervenido en otras no criminalizadas. Lo que importa es el dato de la experiencia y el acusado la tenia sobre la base de su dilatada actividad en el sector.

En similar sentido, no nos genera dudas que en la operación a que se refiere la sentencia aportada interviniera la madre del acusado como inversora. Desconocemos las circunstancias de la madre del acusado y el aportado no es un dato concluyente frente a la relevancia incriminatoria de los indicios anteriores Piénsese que la ley de usura, establece sanciones (art. 5º) para los casos de que se anulen más de tres préstamos en los que haya participado, no siendo ajeno a esta realidad económica el uso de persona interpuesta.

Rechazamos, pues, que el acusado se haya limitado a intervenir en un negocio civil, más o menos lícito, como tercero ajeno a las partes, lo que no sería constitutivo de delito, como recuerda la doctrina del Tribunal Supremo (así. STS de fecha 11/10/2012, ponente Sr. Marchena) al declarar que los contratos que tienen rasgos usurarios no necesariamente han de tener relevancia penal, si no hay un componente de engaño. No obstante, en el presente caso, la situación excede de la mera ilicitud civil, ante la ocultación del verdadero alcance de las prestaciones, y de la intervención del acusado como acreedor hipotecario, de acuerdo con lo razonado. Por ello, si como indica la STS 251/2009 de 5-3, el delito de estafa en su forma clásica, se vertebra, en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado" Consideramos acreditado que el acusado ha participado en crear este error, siquiera de forma sobrevenida, pero consciente de la maniobra de las acusadas.

Sobre la participación adhesiva, puede citarse, la STS 413/2015 de 30-6 recuerda que ( STS. 954/2010 de 3.11 , que el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad a su intervención en los hechos las acciones de otros acusados, por cuanto esta Sala, SSTS. 29.3.93 , 417(98 de 24.3, 474/2005 de 17.3 , 1049/2005 de 20.9, ha admitido como supuestos de coautoria, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3 ) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Requisitos que se dan en el presente caso.

Por lo que respecta a la entidad de tal participación, consideramos debe responder a título de complicidad, el artículo 29 del Código Penal se refiere a quienes " no hallándose comprendidos en el artículo anterior cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos" .

Como recuerda la ST 688/2019 de 4 de Marzo " 1. La cooperación a una maniobra engañosa puede concretarse en la aportación del algún elemento que forme parte del engaño en sí mismo considerado, y, también en otra clase de ayuda al autor que, conociendo su sentido delictivo, se oriente a asegurarle la disponibilidad de los instrumentos que emplea para hacer realidad aquel engaño. Cuando el engaño tiene parte de su base en el funcionamiento de una empresa, aquellas aportaciones que supongan una contribución a su permanencia en condiciones de mantener la maniobra engañosa, será también una cooperación al delito de estafa. Para ello es necesario, de un lado, en el tipo objetivo que la aportación presente una mínima relevancia. En el tipo subjetivo, es necesario el doble dolo del cooperador, consistente en el conocimiento tanto de la intención del autor como del sentido de su propia aportación, así como la voluntad de actuar cooperando. Es preciso, por lo tanto, que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre (RJ 2002, 9242) , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero (RJ 2001, 2306) ).

Algunos actos que suponen una aportación de naturaleza material a la ejecución de un delito pueden resultar actos neutrales, es decir, comportamientos cotidianos que, por ser socialmente adecuados, por regla general no son típicos. Lo serán si, de un lado, suponen una aportación a un hecho que por sí misma ya presenta sentido delictivo. Y también si el sujeto sabe que alcanzará sentido y explicación solo en relación a la comisión del delito a cuya ejecución contribuye."

Para diferenciar la cooperación necesaria de la complicidad, se ha acudido a diversas teorías ( STS 108/2019; STS 952/2013) , ésta ultima sentencia recuerda que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y el denominado animus adyuvante y voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario auxiliar para la realización del empeño común se distingue la coautoría y la carencia de dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención si la colación podría igualmente a ver si realizado por no ser su aportación de carácter necesario bien en sentido propio bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso."

En el caso de autos, el acusado intervino en la preparación de la operación jurídica (acto anterior) y durante la ejecución (acto simultáneo) al entregar el efectivo y aceptar el endoso lo que siendo importante, pues aportó dinero.s trata de una prestación que de acuerdo con las sentencias aportadas por acusación y defensa, en las que las acusadas han llevado a cabo las mismas conductas con otras personas apuntaría que, para ellas de algún modo era sustituible, lo que, unido al déficit probatorio de su intervención, en la fase más inicial de los hechos en la que se formó la voluntad de la perjudicada nos inclina pro reo a calificarla como de complicidad.

De este modo, si bien no podemos considerar acreditado que el acusado participara en el engaño que condujo a la perjudicada a suscribir los documentos pues en este punto existe un déficit en la prueba plenaria, ( Asunción ha hablado de un intermediario, Carlos Francisco, contra el que no se siguió la causa ni se ha descrito de forma clara su papel); no obstante ello, la prueba avala que Evelio se incorpora a este plan , de forma que al conocer el alcance de la operación jurídica aceptó su realización, prestando el efectivo que necesario, y fue indiferente respecto a las consecuencias que tenía para la perjudicada, que el acusado por su experiencia necesariamente sabía; y por eso quiso quedar fuera de la escritura a través de ser endosatario, contribuyendo a la consumación del perjuicio Hay dolo, cuando menos eventual.

Finalmente, dejamos constancia de que al acusado le es aplicable lo razonado en el fundamento quinto, en cuanto a la agravante especifica del art 250.1 5º del C.P., pues conocía que el valor de lo defraudado superaba el cifra de 50.000.- € .

2. Respecto del acusado Florian, quien trabajaba junto a Evelio en el negocio de los préstamos, procede su libre absolución.

Dicho acusado sostiene que no tuvo ninguna intervención en los acuerdos previos, no se ha hablado de relación alguna con las acusadas Carina y Asunción, y su intervención autónoma, acreditada en virtud de sus manifestaciones y las de la perjudicada Eulalia se concreta una vez vencido el préstamo , recibiendo pagos a cuenta para evitar la subasta como socio de Evelio y por cuenta de éste. Si bien ha dicho que esperaba una retribución por cada operación en la que participaban. Cierto que la prueba plenaria añade otras posibles actuaciones, acompañando al acusado Evelio, como una previa visita al inmueble en compañía de este último, pues así lo ha declarado Eulalia, y es posible que estuviera en la Notaria, pues la perjudicada dijo en su declaración ante el Juzgado que había dos señores junto a Asunción. No obstante, lo cual, sigue siendo un acervo insuficiente para estimar partícipe a dicho acusado en la actuación ideada por las acusadas.

OCTAVO - Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal.

Las defensas han postulado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La STS 320/2019 de 19 de junio recoge, en relación con esta circunstancia, lo siguiente: "(...) Conforme señalábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo (RJ 2019, 881) , este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 (RJ 2014 , 2889 ) y 364/2018 (RJ 2018, 3811) ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal . Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero (RJ 2019, 48) , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al 42 cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658) , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.(...)". En la mencionada STS 108/2019, de 5 de marzo se dice, además de lo anterior: "(...) Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 (RJ 2012, 9079) se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese 43 extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 (RJ 2010, 2023) ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 (RJ 2010, 4522) ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la TS nº 72/2017, de 8 de febrero (RJ 2017, 934) ." Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio (RJ 2016, 3818) "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (RJ 2003 , 5150) (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 2453) (12 años)."(...)"

En el presente concurren los requisitos para apreciar la atenuante, si bien consideramos que en una intensidad que no llega a la propia de la circunstancia como muy cualificada, pues la duración total del procedimiento es de 7 años (la querella se presenta el 24-5-2016 y el juicio oral se celebra el 15-6-23) extensión que no alcanza a la mínima establecida en la jurisprudencia indicada. Y pese a que hay algunos periodos de paralización en instrucción, tampoco se han acreditado perjuicios concretos, más allá de la edad de la acusada Asunción (62 años en la fecha de los hechos y actualmente 74) que ha sido traída a colación como factor subjetivo por la defensa.

Ello entronca con la denominada atenuante de cuasi prescripción, circunstancia analógica de construcción jurisprudencial( vid. STS 10-09-2009; STS 72/2019) que exige como requisito, siguiendo la doctrina de nuestro más Tribunal, (sentencias como la 290/2018 , de 14 de junio según la que "La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016 , de 24-11 STS 375/2017, de 24 de mayo , en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasi prescripción desde dos razones justificantes esenciales:

a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006 , de 1-2 (RJ 2006, 984 ) o 1387/2004, de 27-12 , de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y

b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009 , de 10-9 o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss. de la LECrim .

En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también:

1)que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1-2 ) o1247/2009, de 11-12 (RJ 2010, 2044)y

2)que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem( STS 416/2016 , de 17-5 En el caso, como en el de la sentencia citada (72/2019) Eulalia no dejó transcurrir caprichosamente ese lapso temporal, sino que ejercitó acciones de naturaleza civil tendente a recuperar su vivienda en la creencia que podía paralizar la subasta que conllevó la adjudicación de esta a un tercero. Ello podrá ser más o menos acertado como estrategia, pero no revela la desidia o el transcurso del tiempo al margen de cualquier actuación que exige dicha jurisprudencia. Además, como dijo dicha sentencia " una vez apreciada una atenuante genérica de dilaciones indebidas (del modo que se señala en los FJ J primero y sexto de la sentencia), es claro que no procede aplicar la atenuante analógica, sin duda muy excepcional, de la cuasi prescripción."

2. Respecto de la acusada Asunción concurre la atenuante de confesión como analógica, art. 21.4º en relación con el 21.7º del Código Penal . Y ello en virtud del principio acusatorio puesto que ha sido reconocida en conclusiones definitivas por la acusación en particular, única parte que sostiene la acusación.

NOVENO.- Penalidad.

1. De conformidad con el artículo 250. 1 del Código Penal, el delito de estafa será castigado con las penas de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses cuando: (...) 5ªEl valor de la defraudación supere €50000.

La individualización, art. 249 del C.P. ha de hacerse teniendo en cuenta " el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción."

2. Respecto de la acusada Carina es de aplicación la regla del artículo 66.1º del Código Penal, que establece que cuando concurra solo una circunstancia atenuante aplicará la pena en la mitad inferior de la que exige la ley para el delito". Ello nos sitúa en la franja comprendida entre 1 año de prisión y 3 años y 6 meses menos 1 día de prisión, dentro de la cual la Sala opta por imponer la pena de 2 años de prisión, teniendo como factor desfavorable las graves consecuencias para la perjudicada, unido a la mayor intensidad de dolo que supone el uso torticero de instituciones llamadas a proteger y no a perjudicar (escritura pública, presencia de notario) , si bien no imponemos la máxima ante la relevancia de la atenuante próxima a una situación de mayor intensidad según la jurisprudencia citada.

Se impone, asimismo, la pena de 15 meses de multa cuota diaria de 10.-€, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del C.P. en caso de impago.

3. En cuanto a Asunción es aplicable el párrafo 2º del art. 66 del C.P., que prevé que " cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna aplicará la pena inferior en 1 o 2º a la establecida por la ley y atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes."

Se impone la pena de 1 año menos un día de prisión y 11 meses de multa cuota diaria de 10.-€, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del C.P. en caso de impago, que se obtiene, rebajando en un solo grado la señalada al delito, de acuerdo con el art. 66.2º del C.P. Y ello, ante la escasa entidad de la atenuante de colaboración, de acuerdo con lo razonado en anterior fundamentos sobre la declaración de dicha acusada, y teniendo en cuenta, en cuanto a las dilaciones que solo se admite en supuestos muy excepcionales la rebaja en dos grados ( vid, STS 384/2020 de 9 de Julio que recordaba :"esta Sala sólo en supuestos muy extraordinarios, ha reducido en dos grados una pena en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues ello supone en la práctica desactivar de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable, sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantum de la pena ( STS 665/2016, de 20 de julio (RJ 2016, 3912) ).

4. En cuanto a Evelio es de aplicación la rebaja de la pena en un grado ( art. 63 del C.P.) y sobre ello, la regla del artículo 66.1º del Código Penal al concurrir la atenuante. Dentro de la franja legal, se impone la pena de 6 meses de prisión y la de multa de 6 meses, estableciendo en 20.-€ la cuota diaria, cantidad que resulta proporcionada a la actividad profesional a la que se dedica el acusado.

La pena de prisión conlleva, para los acusados, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 C.P.).

DECIMO .- Responsabilidad Civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable d a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

1. La acusación particular, en concepto de responsabilidad civil, interesa como petición principal, la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que constituyen el instrumento de la estafa, es decir, el préstamo garantizado con hipoteca cambiaria; la letra de cambio protocolizada en la escritura; el acta de Notificación personal y requerimiento para iniciar procedimiento ejecutivo extrajudicial y la escritura de reconocimiento de deuda (préstamo personal), así como de las inscripciones y asientos registrales que consten o puedan constar sobre los mismos en el Registro de la Propiedad u otros registros oficiales; si bien para el caso de que la nulidad no conlleve la restitución a la denunciante de su vivienda, por considerarse tercero de buena fe al adjudicatario por subasta del bien, se condene solidariamente a los acusados a indemnizar a Dña. Eulalia por el valor de mercado del inmueble que como consecuencia de la estafa agravada en la que cayó le fue ilegítimamente arrebatado. Valor de mercado que deberá quedar determinado en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente para el supuesto de que no se admitiera la declaración de nulidad solicitada, se señale una indemnización por el valor del inmueble objeto de la estafa, a precio actual de mercado.

Asimismo, interesa la nulidad, del préstamo de conformidad con lo establecido en el artículo primero de la Ley de Represión de la Usura del año 1908 de 23 de julio. Y respecto de los acusados D. Evelio y D. Florian, se les condene a devolver todas y cada una de las sumas que les fueron abonadas por Dña. Eulalia en concepto de pago a cuenta y cuyo importe se encuentra determinado en él acontecimiento 250, en la suma de 26. 059,08.-€

Finalmente, solicitó la condena solidaria de todos los acusados al pago a la Sra. Eulalia, en concepto de daño moral y por importe de quince mil euros (15.000.-€).

2.La reparación del daño por declaración de nulidad de los contratos en supuestos delictivos ha sido admitida reiteradamente, por ejemplo, en casos de alzamiento de bienes, restaurando el orden jurídico perturbado mediante la nulidad de los contratos fraudulentos, como en las sentencias de STS 2-09-01 y STS 13-6- 2002, entre otras.

Y también se ha acordado en supuestos de estafa, por ejemplo, en la STS de 23-11-11 ; o la STS de 22-5-2013. En estos casos, la nulidad de los contratos se acuerda como consecuencia directa de su nulidad civil por ilicitud delictiva de la causa, al constituir los referidos contratos el instrumento para la consumación de un delito de estafa.

"La STS de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 (RJ 2007, 1616), entre otras, señala que "La ejecución de un hecho -contrato ......-que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma - la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva-y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC" .El art 6 3º del Código Civil establece tajantemente que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho", salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". Con esta norma general se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada ( STS 27 de mayo de 1949, 29 de Octubre de 1949, 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1475)).

En consecuencia, la anulación de los contratos por la sentencia impugnada constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa."

3. En el caso presente y aplicando dicho criterio, procede declarar la nulidad interesada.

En cuanto a la escritura de préstamo entre particulares, con garantía de hipoteca cambiaria y letra de cambio protocolizada, se trata de negocios jurídicos de disposición celebrados sin verdadero consentimiento de la titular del inmueble, la Sra. Eulalia, inducida por el ardid en que se concreta el delito, todo lo cual es causa de la nulidad radical del contrato conforme a los artículos, arts. 6.3, 1261, 1265, 1275, 1.300 y concordantes del Código Civil. Al igual que se declara la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda de la acusada Asunción, por el mismo motivo de ser el instrumento del delito.

Son nulos de pleno derecho los actos que contravenga una norma imperativa, ( art. 6.3 del CC) y lo es el artículo 248 del C.P. que sanciona los hechos como delito de estafa.

Consecuencia necesaria de lo anterior, es, asimismo, la nulidad del acta requerimiento notarial de ejecución extrajudicial que dio lugar a la subasta, por tratarse de ejecución de un pacto incluido en el negocio jurídico nulo .

La nulidad de dichos actos jurídicos, en los que se materializa el móvil fraudulento conllevaría la de las inscripciones registrales a que hayan dado lugar, como medio para reponer las cosas al estado anterior al delito, restituyendo el bien a la perjudicada ( art. 111 del C.P) ; no obstante, la Sala no puede acceder a dicha pretensión, al constar en autos (según se afirma en la sentencia recaída en el procedimiento civil, al folio 207) que la vivienda fue adquirida por un tercero, D. Alfredo, fallecido durante la instrucción, y sin que se haya seguido la causa frente a sus herederos o frente a la herencia yacente. Más allá de la existencia de la presunción legal, art. 34 de la L.H., no podemos hacer consideraciones sobre la buena o mala fe de este tercero, que no ha podido, por la fatal circunstancia expuesta, ser oído, por lo que no cabe acordar la restitución derivada de la nulidad. (vid. sentencia núm.719/2014, de 15 de noviembre ).

Procede, en consecuencia, estimar la pretensión por equivalente, de forma que las acusadas deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Eulalia en el valor actual del bien, que se determinará en ejecución de sentencia según precio de mercado ( art. 794 de la Lecr.) y ello por ser la única vía de que sea vea resarcida en los perjuicios causados.

De dicha cantidad responderá, igualmente el acusado Evelio, en concepto de cómplice de conformidad con el art. 116.2 del C.P. si bien, hasta el límite de su participación y subsidiariamente, de las cuotas de las acusadas, de acuerdo con el citado precepto, su interpretación jurisprudencial.

Así el artículo 116. 2 del C:P establece que establece que, los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y, subsidiariamente, por las cuotas correspondientes a los demás responsables. El fundamento de ello, lo explica, por ejemplo, la STS 813/2022 de 14 de Octubre, (fundamento jurídico décimo):

"El sistema de cuotas incide en cada uno de los obligados respecto de los demás, también obligados, pero no respecto a los perjudicados, quienes pueden exigir la totalidad de lo debido a cualquiera de ellos, dado el carácter solidario de la responsabilidad frente a los perjudicados, sin perjuicio de que una vez satisfecha la deuda por el reclamado, éste se convierta en acreedor de los demás en la cuota- parte que a cada uno de hubiera sido asignada- (STS 50[sic]/2009 de 26 de enero (RJ 2009, 1386)).

En este sentido la STC. 119/2003 de 16 de junio (RTC 2003, 119) , recordó que el carácter solidario de las obligaciones de los responsables civiles frente a los acreedores y el que éstos puedan dirigirse contra cualquier de los deudores, no empece en modo alguno a la obligación del órgano judicial de indicar las cuotas de las que ha de responder cada uno de los responsables civiles en atención a la incidencia de la responsabilidad de cada uno de ellos en los hechos.

Por ello en caso de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad admite una división en cuotas en las indemnizaciones, el tribunal habrá de determinar la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales por el mismo hecho, y ello de modo forzoso por mandato del artículo 116.1 CP . No hacerlo así puede corregirse en casación. El Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) no nos dice criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas. Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a indemnizar."

En el caso, de acuerdo con la valoración probatoria, las acusadas como ideólogas han de responder de la totalidad del perjuicio acusado a la acusada equivalente al valor de la casa que perdió, fijando la cuota del cómplice en la cantidad obtenida por la subasta, 87.000.-€, respondiendo hasta este límite solidariamente con las acusadas y subsidiariamente frente a la perjudicada por las cuotas de las demás responsables. ( art. 116.2 del C.P.)

Consecuencia de la nulidad del préstamo cambiario, la letra de cambio y el acta de requerimiento de pago y ejecución extrajudicial, es asimismo la restitución de las cantidades que Eulalia pagó al prestamista, en ejecución de la obligación plasmada en la letra declarada nula, por importe de 26. 059,08.-€.; teniendo en cuenta que no se trata de un tercero endosatario de buena fe, sino de una partícipe en el delito, de acuerdo con lo razonado; siendo de aplicación el art. 1.305 del Civil que prevé las consecuencias de la nulidad para el caso de delito o falta de parte de uno de los contratantes, al decir que el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido. Por ello, tampoco procede acordar restitución alguna a cargo de la perjudicada.

No pasamos por alto que Ley de Usura prevé otras consecuencias jurídicas (art .3º establece que el prestatario vendrá obligado a devolver solo lo efectivamente percibido) pero la nulidad declarada con base en el negocio jurídico criminalizado antecede a la conceptuación del préstamo como usuario, en tanto determina ya de base un supuesto de nulidad radical referida a la ausencia de consentimiento y por ende de contrato, con lo que entendemos deben aplicarse las consecuencias propias de la nulidad previstas en citado precepto del Código Civil.

Ello sin perjuicio de considerar que el préstamo era usuario, de acuerdo con lo interesado por la acusación particular, en aplicación de los artículos art 1º apartado 2º de la Ley 23 de Julio de 1908, que declara que Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos."

En el caso, de acuerdo con lo razonado se supuso entregada mayor cantidad que la recibida, se estipuló un interés notoriamente superior al normal, y manifiestamente desproporcionado, teniendo en cuenta el contenido contractual y las circunstancias personales de la perjudicada, persona sin experiencia en este tipo de operaciones todo ello según lo previamente razonado; siendo el Sr Evelio el verdadero prestamista y acreedor de los fondos.

4 . Se estima, asimismo, la indemnización reclamada en concepto de daños morales, a cargo de las acusadas en tanto ideadoras del plan y causantes del engaño.

La STS 514/2009, de 20 de mayo, recoge la doctrina jurisprudencial acerca de la determinación y alcance de los daños o perjuicios morales cuando resume que " En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico" . Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5; 1490/2005 de 12-12).

La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P ". El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de

razonabilid ad".

Partiendo de dicha doctrina, estimamos procedente la indemnización y en el importe reclamado, dada la relevancia del bien que perdió, un inmueble en propiedad y los trastornos que ello le ha causado, durante largo periodo temporal, padeciendo el procedimiento de adjudicación, la subasta, etc....añadiendo que tal y como ha declarado Eulalia estaba atravesando un momento difícil en lo personal, lo que necesariamente se vio agravado en la esfera anímica por los hechos realizados por los acusados.

Por lo que respecta al cómplice, fijamos la cuota de la que debe responder en la suma de 10.000.-€ de acuerdo con el art. 116.2 del C.P.

UNDECIMO.- Las costas deben imponerse por ley a todo responsable de un delito o delito leve, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr. incluyendo las de la acusación particular ( Art. 241 de la Lecr.).

Cuando en una sentencia concurran pronunciamientos absolutorios con otros de condena, deberá determinarse la parte proporcional que corresponde a cada acusado. En el supuesto de autos se declararán de oficio las costas del acusado absuelto de oficio y se impone a cada uno de los acusados que han sido condenados el pago de 1/3 parte de las costas.