Sentencia Penal 375/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 114/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a la acusada de un delio de apropiación indebida, articulando su recurso a través de tres motivos distintos: falta de competencia funcional del tribunal sentenciador, indebida aplicación del artículo 253 CP - en lo que no deja de ser un error en la valoración de la prueba-, y la petición de la excusa absolutoria del artículo 268 CP.

SEGUNDO :- El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución impugnada, para lo cual da por reproducidos los argumentos fácticos y jurídicos plasmados en la sentencia, y ello a pesar de que en sala mantuvo la petición de condena contra el acusado.

Por parte de la defensa, se impugna también el recurso entendiendo que no se da el supuesto objetivo o objetivo de falta de imparcialidad del juzgado a quo, y ratifica la conclusión probatoria alcanzado en la resolución para peticionar la confirmación de la misma.

TERCERO .- Expuestos los términos del recurso entraremos a valorar la primera (1ª) y tercera (3ª) alegación impugnatoria de forma prioritaria -al impedir abordar el fondo del asunto planteada en la alegación impugnatoria segunda (2ª).

Dicho lo anterior, deben abordarse las cuestiones planteadas forma que a continuación se expone:

(i) Respecto de la falta de competencia funcional y consiguiente nulidad de actuaciones interesada: La cuestión debe ser denegada al entender este tribunal claramente extemporánea la petición. Revisado el expediente digital, no consta, como bien dice la recurrente, impugnación del auto de apertura de juicio oral -momento procesal en que debe realizar este planteamiento- en relación a la competencia que se arroga el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma, ni tampoco ninguna cuestión previa posterior que alegue cuestión relativa a la competencia. Además, viendo el visionado del acto del juicio, ni siquiera el día de la vista se hizo mención alguna por la defensa de cuestiones relacionadas con la competencia, que llegaron a ser expuestas por el juez de instancia como réplica a la petición acusatoria del denunciante. La dirección letrada del denunciante, interpelada por el juzgador a quo, modificó sus conclusiones definitivas para adaptarlas a las del Ministerio Fiscal (por más que lo hiciera posteriormente nadie impugnó, y se le dio validez al acto), sin que por parte de la dirección letrada de la defensa se manifestara nada al respecto, hecho que además entendemos que excluye cualquier cuestión competencial al ajustarse la petición del Ministerio Público a la competencia del juzgado penal.

No obstante lo anterior, a juicio de este Tribunal, y como ha resuelto en anteriores ocasiones, la perpetuatio iurisdiccionnis es irrenunciable, por más que alegue la recurrente lo contrario, citando una resolución de la que no se indica su referencia, pero que en todo caso contraindicaría lo aplicado por esta Sala y el Tribunal Supremo.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (SS 17-3-2016 y 6-4-2016), la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular, debiendo estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones. También dice el Tribunal Supremo que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada, y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia.

Con ello, se rechaza de plano la alegación de falta de competencia planteada en primer término por el recurrente.

(ii) En relación con la excusa absolutoria del art. 268 CP , instada por la acusada por primera vez en sede de apelación, debemos indicar que con motivo de la implicación que tiene esta figura con el derecho máximo a la defensa y la tutela judicial efectiva, y siendo que su aplicación supondría la absolución de la acusada, queda esquivado el principio mutatio libelli para de esta forma permitir ser valorado por esta Sala..

Sin embargo, la relación de parentesco que motiva la aplicación de la excepción debe conducir a su desestimación, ya que el momento en que se produce el acto ilícito que motiva la denuncia no consta realizado en el momento en que las partes eran pareja, cuanto menos que existan elementos mínimos que permitan alcanzar dicha valoración. Así, aún aceptando la pareja en cualquiera de sus afecciones como relación análoga al matrimonio en la aplicación del art. 268 CP, no se ha practicado prueba en el plenario que sostenga de forma indubitada -más bien al contrario- que la apropiación indebida se produjo en el momento en que las partes tenían una relación estable como tal.

Del contenido del propio recurso, incluso de la prueba personal practicada, a pesar de las ambigüedades se deduce que la petición de devolución del bien mueble se produjo con posterioridad a la ruptura (lo dice el propio recurso cuando afirma en su pág.7 que "Llama poderosamente la atención que no conste ningún mensaje entre las partes anterior a la ruptura sentimental que acredite el supuesto pacto alcanzado, sino únicamente conversaciones posteriores a la ruptura en la que el Sr. Luis Pablo le reclama el vehículo " ). De la prueba aportada no se cuestiona que la reclamación se hace posterior a la ruptura, al menos no se acredita que lo fuera estando juntos, elemento esencial de prueba para valorar la pareja sentimental como figura análoga del artículo 268 CP; no consta acreditada la donación vía regalo, por lo que si el ilícito penal no puede considerarse realizado durante su relación de pareja, y este es el problema de prueba que existe con las parejas de hecho y su prueba, tampoco puede aplicarse esta excusa absolutoria.

La recurrente habla de que no es controvertido que el regalo se produjo durante la relación, y ello es lógico sino no tendría sentido el regalo desde la tesis exculpatoria, pero es que el regalo no ha sido valorado como perfeccionado por el juzgado de instancia, y esto la Sala debe ratificarlo. El hecho de que el regalo, en caso de realizarse, fuera realizado durante la relación de pareja no es lo que permite la aplicación del art. 268 CP, lo que ha ocurrido es que, no existiendo prueba de la realidad del mismo, la apropiación indebida objeto de condena no consta realizada constante la pareja, al menos no se practicó prueba al respecto. Por tanto, no siendo el parentesco por consanguinidad, ni que constando en documento público como el matrimonio, existe un claro impedimento en la aplicación de esta excusa que sin duda llevaría a la absolución de la acusada.

En atención a estas circunstancias debe desestimarse también este segundo motivo de apelación, debiendo entrar en último término al motivo alegado en cuanto al fondo del asunto.

CUARTO.- Pues bien, en cuanto al motivo manifestado en el recurso como " Infracción de ley. Aplicación indebida del art. 253 del C. Penal " el Tribunal ha examinado las actuaciones, a la luz de las alegaciones del recurso, considerando que éste no puede ser estimado. La Sala ha comprobado, tras el visionado del juicio oral en ponderación con los razonamientos plasmados por el Juzgador, que la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la resolución recurrida se ajusta al resultado de lo actuado en la instancia, sin que se advierta la existencia de los errores que han sido denunciados. Todo ello sin perjuicio de que la parte recurrente haya alcanzado una valoración probatoria distinta a la del Juzgador de instancia, que es en realidad a lo que parece dirigirse el recurso interpuesto, y que no puede justificar el motivo impugnatorio esgrimido.

Concretamente, el examen de la prueba practicada permite constatar que las conclusiones a las que llega la Juez son coherentes con su resultado en el acto del juicio oral, estando razonadas de manera suficiente las deducciones probatorias que alcanza, dando, tras ello, cumplida explicación de porqué estima cometido el delito de apropiación indebida, motivando específicamente la subsunción de los hechos probados en la norma penal aplicada.

En relación a lo apuntado, debemos decir que el recurrente muestra su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia valoración sobre la alcanzada por la Juez de lo Penal. La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, casi en su totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en las declaraciones del acusado y de una serie de testigos, unidas a la prueba documental. En este contexto hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero, que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre, y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio, o la reiterada STC 68/2010...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

El recurso de apelación, por tanto, queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a la valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se pueda llegar a sustituir sin más el criterio del Juez a quo.

En suma, consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación, esta última, que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

QUINTO .- Descendiendo de esta doctrina al presente caso, la Sala no aprecia error alguno en la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador y de la que infiere la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida por el que ha resultado condenado el acusado.

Nos referiremos en cuanto a la conducta punible desde la perspectiva del delito de apropiación indebida. Como recuerda el ATS de 19-10- 2017 "...En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10 de julio y 797/2012, de 16 de octubre .)".

También debe citarse la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 285/2020, de 4 de junio, en la que se expone: " 4. La jurisprudencia de esta Sala, como exponente la STS 815/2015, de 9 de diciembre , afirma que: "La estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997 ). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. Inicialmente los títulos fueron muy amplios, de modo que la jurisprudencia fue concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 (depósito, comisión o administración), en otros, como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación. Ahora bien, tales títulos están continuamente inmersos en una constante interpretación restrictiva por parte de nuestra jurisprudencia."

Lo cierto es que en el Fundamento Segundo del recurso de apelación se construye un relato alternativo al concluido por el juzgado a quo con la voluntad de cuestionar que se den los requisitos del artículo 253 CP, en lo que no deja de ser un planteamiento de error en la valoración de la prueba como motivo impugnatorio de la sentencia. En base a lo anterior, no parece ilógica ni irracional la conclusión del juzgado sentenciador, obviamente sí es contraria a los intereses de la acusada, pero el juzgado de instancia entiende que relato acusatorio a su juicio ha resultado mucho más consistente y sólido que no el argumento de descarga de la defensa.

Revis ando la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, resulta imposible concluir en qué momento se produce la donación/regalo del vehículo a la acusada (tesis principal de los argumentos de descarga), sino más bien se aprecian una serie de mensajes en el mes de septiembre en los que se confirma la voluntad de la acusada de erigirse como mero instrumento a expensas de la obtención del NIE por parte de denunciante, y unos posteriores del mes de diciembre en los que el denunciante reclama el bien inmueble en cuestión a la acusada; no hay manifestación alguna de la Sra. Benita en los intercambios de manifestaciones que indique, al menos someramente, la existencia de un regalo, y tampoco, como después veremos se ha podido acredita vía prueba personal.

Este hecho anterior es el elemento fundamental de este litigio, en el que sólo dicha donación sobrevenida permitiría exculpar a la acusada del reproche penal, y decimos sobrevenida porque la propia Sra. Benita reconoce en el acto de la vista que inicialmente el acuerdo es con el objetivo de servir como instrumento para el posterior cambio de nombre del vehículo a favor del verdadero titular. Las alegaciones en cuanto a que posteriormente le fue donado no han constado acreditadas, ni por ella que no aporta soporte documental al respecto, ni por las testigos que comparecieron que no ratificaron esta versión. La testigo Sra. Piedad afirmó que había escuchado al denunciante decir que quería regalarle un coche a la acusada, pero no pudo confirmar si era ese coche o si se había formalizado, como tampoco la testigo Sra. Remedios que no puede afirmar que dicho coche fuera un regalo en favor de la acusada, llegando a contradecirse en alguna manifestación al dar por hecho que lo era porque estaban juntos, pero confirmando en su declaración las dudas que presenta el animus donandi exigible en este tipo de operativa civil.

Alegar por la acusada que la denuncia fue una represalia del Sr. Luis Pablo con motivo de la queja penal que inicialmente interpone ella decae por las fechas en las que se produce el ilícito penal de apropiación indebida (aproximadamente mes de diciembre de 2022), y aunque es cierto que la acción penal se produce tiempo después, valorado objetivamente el ilícito con motivo de la versión acusatoria debe entenderse que el tiempo de ejercicio de la acción no es excesivo ni relevante cuando el hecho penal ha sido confirmado con la prueba practicada.

En todo caso, los argumentos condenatorios, en compenetración con la justa valoración de la prueba, han quedado suficientemente expuestos en la sentencia condenatoria, donde el juez de instancia hace una rigurosa y pormenorizada redacción de los motivos que le hace llegan a la conclusión de condena.

En definitiva, este Tribunal considera que la valoración de la prueba efectuada en la resolución es sólida, razonada y crítica. Ningún reproche merece la sentencia en este sentido. Las conclusiones a que se llega en ella aparecen fundadas en la prueba practicada; han sido correcta y coherentemente argumentadas todas ellas y se acomodan a las exigencias establecidas doctrinalmente. La conclusión de todo ello se recoge en la declaración fáctica de la resolución impugnada. Como señala la jurisprudencia, si la prueba de cargo existe, si no puede ser tachada de ilícita y si se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que de la misma lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible al Tribunal revisor censurar el criterio de aquél Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre y ATS 17-1- 2017, entre otras muchas). Las conclusiones que alcanza el Juez para inferir de ella los elementos del delito de apropiación indebida son plenamente válidas y cuentan con una sólida base probatoria, debiendo mantenerse en esta alzada, por lo que el motivo del recurso debe decaer.

Es por estos motivos que debe desestimarse también este tercer motivo y con ello el recurso de apelación planteado, debiendo confirmarse la resolución impugnada en los mismos términos en los que fue emitida.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas correspondientes a esta apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.