Sentencia Penal 7/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 45/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Por la representación y defensa del acusado y condenado, Don Damaso, se impugna la sentencia de fecha 20 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia menos grave, previsto y penado en los artículos 152.2 del Código Penal.

En el recurso se invoca como motivos de impugnación, la infracción de normas penales y el error de hecho en la valoración de la prueba. La impugnación, aunque se despliega en los indicados motivos, se centra en realidad en la consideración de que la condena del recurrente no puede ser considerado autor del delito enjuiciado dado que su actuar no tiene encaje en la figura del delito del art. 152 CP pues no es admisible, a la vista de las circunstancias en que se desenvuelven los hechos, afirmar que el mismo haya incurrido en ninguna conducta imprudente.

Lo que no se discute es la realidad de los hechos acontecidos aunque se matice su trascendencia y, sobre todo, la responsabilidad que se atribuye en la sentencia apelada al recurrente.

SEGUNDO.- La infracción de las normas penales.

Se alega en el recurso que se han infringido los arts. 1.1, 2.1 y 12 del Código Penal. Tal alegato se basa en la idea de que la conducta enjuiciada carece de encaje en cualquiera de los tipos que se recoge dicho Código.

Además, se invoca la infracción del art. 14.1 de la misma ley y referido al error de tipo, pues se afirma que el recurrente desconocía el carácter delictivo de su conducta pues se trataría de un comportamiento que "ha visto realizar siempre en su comarca".

Las primeras normas se refieren a los principios de legalidad penal y de culpabilidad. Sin embargo, dichos preceptos no pueden considerarse infringidos cuando en la sentencia apelada se concluye de forma tajante que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de lesiones causadas por imprudencia menos grave y expresamente tipificado en el art. 152.2 CP, norma vigente con anterioridad al momento de comisión de los hechos. Declarada la subsunción de los hechos en uno de los concretos delitos descritos en el Código Penal es evidente que no solo debe afirmarse, en principio, la tipicidad de la conducta sino el previo respeto al principio de legalidad que exige precisamente que la acción u omisión esté previamente fijada en la ley, lo que, conforme a la conclusión del Juez de instancia, se ha cumplido.

Si la legalidad penal exige que la acción u omisión enjuiciada esté prevista en la norma penal con anterioridad a su realización ( art. 1.1 CP), es evidente que en este caso se ha cumplido con dicha legalidad, pues, insistimos, el precepto penal en que se ha subsumido la conducta que se atribuye al recurrente existía con anterioridad a su realización.

Igual respeto debe afirmarse respecto del principio de culpabilidad que se proclama en el art. 10 CP. La responsabilidad penal solo es exigible respecto de conductas dolosas, es decir, realizadas con conciencia o voluntad, o negligentes, es decir, voluntarias en su hacer u omitir pero no queridas en su resultado el cual se alcanza por la falta de previsión y cuidado. Pues bien, también en este caso, se cumple el respeto al mencionado principio pues el Juez aprecia negligencia en la conducta del recurrente y, precisamente, sobre esa base afirma la tipicidad sobre la base del art. 152.2 CP antes mencionado.

En definitiva, en la sentencia de instancia se impone una condena sobre la base del encaje de la conducta enjuiciada en una figura de delito predefinido en la ley, como exige el principio de legalidad ( arts. 1 y 12 CP) y sobre la afirmación del carácter imprudente de tal conducta, como impone el principio de culpabilidad ( art. 10 CP).

Cuestión distinta, y en la que entraremos en el siguiente fundamento, es el cuestionamiento de la existencia misma de dicha imprudencia y, con ello, del carácter típico de la conducta enjuiciada, pero ello tendrá que ver con la aplicación, debida o indebida, del art. 152 CP, cuestión que se plantea en el recurso de forma genérica al cuestionar que la conducta del acusado, hoy recurrente, merezca ser apreciada como imprudente. Sería la infracción de dicho precepto por su indebida aplicación lo que sería cuestionable a juicio del recurrente pero, en ningún caso, habría habido infracción de los artículos 1, 2 o 12, referidos en el Código Penal a la legalidad penal, o 10, del mismo texto legal, referido a la culpabilidad.

Pero, no solo se cuestionan esos preceptos penales generales sino que se invoca el relativo al error, el art. 14 CP. En el recurso se cita el número primero de dicho precepto que regula el error de tipo o sobre alguno de los elementos constitutivos del delito aunque el argumento que se ofrece parece referirse más bien al error de prohibición, es decir, al conocimiento del carácter ilícito del hecho constitutivo de la infracción, a la conciencia del carácter prohibido de la conducta, que se regula en el número tercero del citado artículo. Se dice en el recurso que el recurrente desconocía que estuviera ante un comportamiento ilícito dado que el uso de pastores eléctricos de la forma como ha sido empleado es el habitual en la comarca y así lo ha visto desde siempre.

Lo que ocurre es que no es el uso del pastos eléctrico lo que determina el carácter prohibido de su actuar, al menos en los términos que se sostienen en la sentencia de instancia, sino que es la forma en que se hizo lo que determina su responsabilidad cuando al cruzar con el cable que conforma el pastor el camino de paso público, no adoptó las medidas de advertencia suficientes que hubieran hecho posible que el empleo de tal mecanismo fuera seguro para los terceros que podían transitar por el camino, como fue el caso del ciclista accidentado. La responsabilidad por imprudencia que se le atribuye es consecuencia de no haber previsto las consecuencias de su actuar que se juzga descuidado. Precisamente, porque la esencia de la infracción imprudente radica en no prever o no prevenir lo previsible, estando ausente todo ánimo intencional, su presupuesto es el error o ignorancia en el autor sobre las consecuencias a que lleva su conducta, consecuencia que no es otra que la creación de una situación de riesgo. Precisamente, tal presupuesto, excluye que se pueda sostener el error de tipo en el delito imprudente pues lo contrario sería afirmar la previsión de esa situación de riesgo y, con ello, del dolo eventual ( S. TS. 537/2005 de 25 de abril).

Descartado el error de tipo también debe serlo el de prohibición. En el ámbito del error de prohibición no rige el principio de conocimiento sino el de la responsabilidad, es decir, el sujeto responde por no haber tenido conocimiento de la prohibición o del mandato, cuando podía haberlo tenido, ( S. TS. 1054/2004 de 4 de octubre). En el caso del delito imprudente basta con la posibilidad de conocer que incumplir la norma de cuidado que trata de evitar perjuicios a terceros (esencia de la antijuridicidad del delito imprudente), es determinante del nacimiento de responsabilidad. Y tal conocimiento sin duda lo tenía el recurrente como se deduce del hecho de que tratase de advertir la presencia del cable que constituye el pastor eléctrico mediante la sujeción de plásticos de colores. Él sabía que el pastor creaba una situación de riesgo para terceros y eso es suficiente para afirmar el conocimiento de la posible antijuricidad de su conducta para el caso de no adoptar medidas de precaución. Por tanto error de prohibición no existe pues lo que ocurrió fue que aunque colocó el pastor como según él se hace en la comarca, lo cierto es que no adoptó todas las previsiones debidas para evitar el daño a tercero, omisión que tiene carácter prohibido, característica que el conocía como revela el hecho de que tratase de advertir la presencia del pastor. Por tanto, tampoco existe infracción, por no aplicación del art. 14 CP.

TERCERO.- El error en la valoración de las pruebas y la indebida aplicación del art. 152.2 CP .

En la sentencia de instancia se considera que el recurrente no adoptó las medidas suficientes de precaución para que la colocación del pastor eléctrico no hubiese provocado un daño que no tiene obligación de soportar quien lo sufre. En concreto, se sostiene que en la colocación de estos dispositivos de control de ganado "se debe actuar con la mayor de las diligencia posible, según la experiencia humana y todo hombre medio", especialmente "si con el pastor eléctrico se va a cruzar un camino vecinal, necesariamente se tiene que advertir por todos los medios y con la suficiente antelación, su presencia y existencia y el punto concreto de su colocación, a fin de evitar este tipo de accidentes". Precisamente, porque se consideran insuficientes "unas meras banderolas o balizas de plástico decoloradas por el sol" se declara la responsabilidad imprudente del recurrente pues los elementos colocados "advierten de su existencia pero sin tiempo para su reacción, al estar colocados en el cable mismo".

Frente a esta conclusión en el recurso se considera que tales elementos deben ser considerados suficiente advertencia de la existencia del cable pues forma parte de la identificación habitual del cable, afirmando que habría sido el propio ciclista el que habría creado la situación de riesgo al circular a excesiva velocidad para las características del lugar, además de que, al practicar un deporte de riesgo, ha de asumir todos o, al menos, parte de las consecuencias dañosas derivadas de ese riesgo que, según el recurrente, él mismo crea. Precisamente, este último argumento lo emplea como base de su pretensión subsidiaria, que se considere que ha existido una contribución causal del ciclista a la producción de su propio perjuicio al circular sin la debida atención y, por ello, debe compensarse en un 50% la responsabilidad civil.

Sentada así la cuestión planteada en esta instancia, hemos de recordar que la imprudencia penalmente relevante se asienta en un doble presupuesto, el psicológico, la capacidad humana de previsión que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar resultados dañosos, y el normativo, la existencia de un deber de cuidado impuesto por una norma jurídica o sociocultural que trata de garantizar la cautela normal en los actos de la vida cotidiana generadores de riesgo, y que supone una valoración normativa que surge de la comparación entre la conducta que hubiera debido seguirse de actuar con el cuidado debidamente exigible y la realmente realizada. ( SS. TS. 23 de mayo de 1996, 4 de febrero de 1999, entre otras muchas). En definitiva, lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia", ( S. TS. 54/2015, de 11 de febrero).

En el presente caso lo que se cuestiona es si puede afirmarse la infracción de esa norma de cuidado por parte del recurrente, infracción que la sentencia afirma y él niega.

Aun cuando no exista norma específica que regule la instalación de este tipo de instrumentos de control del ganado, es evidente que, como ya antes decíamos, existe un deber genérico de instalarlos de manera que no causen daño a tercero. El hecho de que la exigencia de diligencia y cuidado en el actuar no esté normativizado no impide que afirmemos la existencia de una norma genérica y no escrita de cuidado, máxime en situaciones de creación de riesgo para tercero.

Aun cuando la norma de cuidado no esté plasmada en un texto normativo no existe ninguna duda de su existencia pues forma parte del actuar de toda persona en el medio social y se recoge con carácter general en el art. 1902 CC ( "el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"). Es el deber general que a toda persona incumbe de neutralizar las fuentes de peligro o, al menos, de minimizarlas.

Afirmada la norma de cuidado hay que poner de relieve que el propio recurrente la asumió en su actuar al colocar unos distintivos en el cable para tratar de visualizarlo para quienes transitaran por el camino. Así las cosas, la pregunta es si tal norma ha sido infringida en este caso. Como exponíamos, la sentencia lo afirma mientras que el recurrente considera suficiente para cumplir con dicha norma los plásticos de colores sujetos al propio cable, afirmando que es como siempre se hace por todos los ganaderos de la comarca.

Que la colocación del cable, cruzando un camino de uso público, genera un riesgo es evidente, especialmente cuando, pese a ser un camino vecinal en zona de montaña, por él transitan personas, ciclistas y vehículos, aunque lo hagan de forma puntual, circunstancia esta reconocida por el propio recurrente.

En esta situación la exigencia de cuidado debe extremarse dado que el tipo de obstáculo determina que, de no verse por las personas o los ciclistas, puede generar una consecuencia dañosa como la acaecida en el presente caso. Así las cosas, esta Sala comparte la apreciación del Juez de instancia cuando concluye en la insuficiencia del sistema de advertencia de la presencia del cable, unos plásticos decolorados colgando del propio cable, siendo más coherente con el riesgo que generaba la colocación de algún tipo de señal previa que advirtiera de su presencia con anterioridad pues de lo contrario los ciclistas, especialmente en tramo descendente como era para el ciclista accidentado, se encontrarían de forma imprevista con su presencia lo que le impediría evitar ver cortada abruptamente su trayectoria aunque frenase. La colocación de algún tipo de señal con anterioridad al cable sería suficiente para advertir con tiempo su presencia, reduciendo o neutralizando el riesgo. No haberlo hecho, limitándose a colocar unas cintas de plástico que por su decoloración difícilmente permitía advertir del cierre, supuso infringir esa genérica norma de precaución y cuidado que es la esencia del actuar imprudente como el que ahora se examina.

En definitiva, esta Sala comparte la idea de que existió situación de peligro no neutralizada debidamente por una falta de suficiente diligencia por parte de quien estaba obligado a actuar que no era otro sino el ganadero, ahora recurrente, que creó aquella situación al cortar el camino con el cable del pastor eléctrico, insuficiencia en la adopción de medidas de precaución que dio lugar a la citada infracción de la norma de cuidado. Por tanto existió imprudencia causante del daño lesivo sufrido por el ciclista accidentado, existiendo plena relación causal entre la omisión de cuidado y ese daño pues es obvio que si el cable no hubiera existido o se hubiera anunciado su existencia de forma adecuada el accidente no se hubiera producido.

Afirma el recurrente que a ese daño contribuyó también el ciclista por circular sin la debida atención o a velocidad excesiva, además de que su actuar era en sí mismo arriesgado dado que practicaba un deporte, la bicicleta de montaña, que entraña un riesgo en sí mismo. En definitiva, plantea la culpa exclusiva de la víctima o, al menos, la rebaja de la responsabilidad civil en un 50%.

Para poder afirmar la existencia de culpa exclusiva de la víctima, sería necesario acreditar no solo su proceder causal respecto del resultado último sino, lo que es más relevante, que ese proceder se debió a su falta de cuidado, esto es a su propia imprudencia. No basta con que se sospeche, sea posible o probable o haya indicios de ella, sino que la apreciación de esa culpa exclusiva está condicionado a la prueba plena tanto de una conducta personal de la víctima que infrinja deberes de cuidado vinculados a la protección de su persona o bienes como de la relación de causalidad e imputación objetiva entre tal conducta personal de la víctima y el concreto daño o perjuicio por ella sufridos. La prueba exigible ha de abarcar tanto la culpa, en los términos señalados, como la incidencia causal en el resultado.

Lo que ocurre es que, en el presente caso, esa afirmación de culpa exclusiva está lejos de la realidad que se desprende de las propias circunstancias del accidente. Aun cuando el ciclista practique bicicleta de montaña no por ello cabe afirmar que tal actividad genera riesgo por sí misma. Ello dependerá de cómo se practique y, sobre todo, del lugar en que se haga. En este caso transitaba por un camino vecinal que por sus características no ofrecía ninguna circunstancia de riesgo especial. Es evidente que el ciclista siempre puede caer de la bicicleta pero cuando la situación de riesgo ha sido creada por un tercero, en este caso el recurrente, es evidente que esa caída no es imputable al ciclista sino a quien la ha determinado causalmente por no haber neutralizado el riesgo creado.

En modo alguno consta acreditado que pueda sostenerse que estemos ante una autopuesta en peligro del propio ciclista que haya ido más allá del riesgo intrínseco que supone circular en bicicleta. A mayor abundamiento, que la causa del accidente no fue la actuación del ciclista sino la existencia sin señalización adecuada del cable del pastor eléctrico instalado por el hoy recurrente queda claramente evidenciada por lo expuesto con anterioridad.

Descartada la culpa exclusiva de la víctima, se plantea en el recurso la posibilidad de apreciar concurrencia de culpas o, más correctamente, de causas, en la producción del resultado lesivo, solicitando por ello la reducción de la indemnización establecida en sentencia en un 50%.

Con carácter previo, debemos recordar que el art. 114 del Código Penal al establecer la posibilidad de moderación de la indemnización derivada del hecho punible, establece como supuesto de hecho de tal facultad el que "la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido". Facultad que es discrecional del Juzgador de instancia, como se ha encargado de señalar reiteradamente el Tribunal Supremo ( SS. TS. 11 de octubre de 2001, 22 de junio de 2005), y cuyo supuesto de hecho exige siempre la interferencia de la conducta de la propia víctima en la cadena causal entre la conducta del responsable y el resultado. Ahora bien, interesa en todo caso destacar, que la conducta de la víctima ha de incidir precisamente en el resultado: o bien contribuyendo a la producción misma del accidente, o bien, aun sin ninguna relación con éste, contribuyendo a la producción o a la agravación del resultado. Además, la conducta concurrente de la víctima ha de quedar, naturalmente, probada.

Pues bien, conforme a la doctrina expuesta y examinado el contenido del atestado elaborado por la Guardia Civil, en especial las huellas y vestigios del siniestro, así como por las circunstancias que resultan de la forma de producirse el accidente mismo, esta Sala estima acertada la conclusión de la sentencia al no considerar la existencia de contribución relevante de la conducta del ciclista al resultado lesivo que él mismo soportó y, en consecuencia, no establecer moderación alguna en el quantum indemnizatorio que le corresponde. No existe dato alguno para afirmar que circulase a una velocidad excesiva o haciéndolo de forma arriesgada o anómala y no debe olvidarse que una bicicleta en un camino difícilmente puede coger una velocidad relevante.

En definitiva, esta Sala debe respetar la valoración efectuada en la instancia al no existir base alguna para llegar a conclusión distinta de la que en ella fue alcanzada.

TERCERO.- Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta, y, de acuerdo con el art. 240 LECr, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.