Sentencia Penal 49/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 1/2023 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- La procuradora, doña Carmen Sorribas Cristóbal, en nombre y representación de doña Adriana, mediante escrito de 5 de octubre de 2022 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 23 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar en el procedimiento abreviado número 167/2021 al afirmar error en la valoración de la prueba practicada en autos en relación a la capacidad económica del acusado al referir que sospecha la recurrente que recibe ingresos económicos a través de la economía sumergida pues no se explica de que de otro modo pueda subsistir sin percibir ayuda o pensión pública, añade que consta que el acusado tiene dos inmuebles en Alicante, dispone de una vivienda en Barcelona, por lo que se pregunta la recurrente si percibe alquileres no declarados o si no podría haber puesto a la venta esos inmuebles para el pago de las pensiones de alimentos de autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 27 de octubre de 2022 impugnó el recurso presentado por las razones que obra en autos y lo propio hizo la procuradora, doña Gemma Sauleda Rivas, en nombre y representación de don Juan Pablo, por escrito de 3 de noviembre de 2022.

TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.- En el presente supuesto la Sala ha de evidenciar que la única causa de impugnación del Ministerio Fiscal es el error en la valoración de la prueba y que la sentencia impugnada es absolutoria.

Al respecto, en primer lugar, la Sala ha de señalar que el artículo 790.2 de la Lecrim citado declara que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

El artículo 792.2 de la Lecrim añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Así pues, la recurrente alega una única causa de impugnación como es la "Valoración de la prueba practicada en autos y capacidad económica del acusado" que, atendiendo al desarrollo de tal causa de impugnación se evidencia que se trata de un "error en la valoración de la prueba" si bien no interesa "la declaración de nulidad del juicio" ni justifica suficientemente "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" por lo que el recurso no se adecúa a la nueva regulación que de la apelación se realiza por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales y la Sala no puede estimar la impugnación realizada por lo que ha de confirmar la resolución impugnada.

Al respecto, la resolución recurrida declara que "En el presente fundamento se entrará a analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral.

I.- Del documento obrante en los folios 88 a 90, queda probado que el acusado Juan Pablo y Adriana contrajeron matrimonio, el 22 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar en el procedimiento divorcio mutuo acuerdo núm. 36/2016, y en esta sentencia se fijó como pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes la cantidad mensual de 600 euros (300 euros para cada hijo) que debe abonar el acusado Juan Pablo dentro de los cinco primeros días de cada mes, y esa cantidad se actualizará cada año durante el mes de octubre en lo que resulte del IPC.

II.- Respecto a la prueba personal, el acusado Juan Pablo manifiesta en el Plenario que conocía su obligación de pagar la pensión de alimentos para sus hijos, y que la pagó hasta finales de 2018, que es cuando se quedó sin trabajo; añade que dejó de pagar en el año 2018 y todo el año 2019.

Esa situación de desempleo indicada por el acusado se corresponde con el documento obrante en el folio 42, en el que consta que el acusado percibió prestación contributiva con inicio de la prestación en fecha 21/04/2008 y fecha de baja el 26/12/2008 por agotamiento del derecho. No consta que con posterioridad trabajase el acusado y percibiese ingresos.

La testigo Adriana explica en el Plenario que desde el 2017 no ha recibido la pensión de alimentos, añadiendo que a veces le paga 40 o 25 euros, otros nada, y que hace unos meses que no le paga, lo que denota que el acusado ha ido haciendo pagos parciales.

Respecto los pagos parciales, del documento obrante en los folios 15 y 16 queda probado que se han efectuado los siguientes pagos parciales de la pensión de alimentos mediante ingreso: el 21-03-19 ingresó 200 euros; el 24-04-19 ingresó 150 euros; el 23-05-19 ingresó 188 euros; el 25-06-19 ingresó 40 euros; el 25-08-19 ingresó 62,75 euros; el 24-09-19 ingresó 52,75 euros; el 23-10-19 ingresó 50 euros; el 23-11-19 ingresó 63,75 euros; el 24-12-19 ingresó 68,75 euros; y el 24-01- 20 ingresó 325,75 euros.

III- A continuación debe valorarse la capacidad económica del acusado a la vista del resultado de la prueba practicada -ya valorada en el apartado anterior-, lo que deberá relacionarse con los pagos parciales que efectuó el acusado -ya indicados en el apartado anterior-.

A la vista de la averiguación patrimonial efectuada, no consta que tras quedar sin empleo el acusado haya trabajado o haya ido percibiendo ingresos por su actividad profesional o laboral; y el que el acusado sea titular de dos inmuebles (folios 31 y 32) en Alicante, sin mayores datos al respecto, y conste como titular de varios vehículos (folios 34 a 41) que tienen cierta antigüedad (lo que merma su valor), sin tener en vigor los seguros de responsabilidad civil en el periodo enjuiciado, salvo en un vehículo que tuvo en vigor el seguro hasta el 12/6/2019 (folio 35), considero que no son indicadores de capacidad económica a efectos por poder pagar la pensión de 600 euros de forma mensual e íntegra.

La sucesión en los pagos indicados en concepto de pensión de alimentos, por su cuantía y fechas de pago, unido a la indicada capacidad económica y situación patrimonial del acusado, lleva a concluir -todo ello- que no hay base probatoria suficiente para inferir que el acusado no abonó intencionadamente de forma íntegra y continúa las pensiones de alimentos.".

Al respecto, la Sala no puede estimar la impugnación articulada por no resultar, en modo alguno, una motivación falta de lógica y racionalidad en el contenido de la resolución recurrida que sea la determinante de la absolución del acusado y ello porque estima la Sala que no existe prueba de cargo en los términos que refiere la resolución recurrida. Así, no resulta controvertido que el acusado carece de ingresos regulares, hay prueba en tal sentido, la documental obrante en autos y no hay prueba en sentido contrario, sin que lo sea las presunciones que realiza la recurrente manifiestamente en contra del reo. Por otro lado, en cuanto a la documental, ciertamente, constan dos inmuebles respecto a los que no consta valor ni tasación, así consta igualmente la titularidad de varios vehículos solo uno de los cuales tenía seguro en vigor en la fecha de los hechos de autos, al respecto el órgano a quo no estima que tales circunstancias sea reveladoras de un capacidad económica que permita estimar probada una voluntad dolosa de impago de las pensiones de autos, es decir, que el acusado podía pagarlos y no lo hizo porque no quiso, tal razonamiento, siendo que no consta el valor ni aprovechamiento alguno de las vivienda y sí que incluso le supondrían una imputación de rentas en la declaración de la renta que, sin embargo, al no constarle ingresos no tendría que hacer el acusado, no permiten a la Sala estimar acreditado por la recurrente el supuesto legal consistente en que "se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

A resultas de todo lo expuesto, la Sala ha de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.- En materia de costas la Sala no aprecia razones para hacer un especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey