Sentencia Penal 85/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5756/2021 de 26 de enero del 2024

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1. El motivo denuncia que el Tribunal Superior, al conocer del recurso de apelación, ha integrado, en perjuicio del reo, el relato de hechos probados con elementos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia. Al parecer del recurrente, la sentencia de apelación detrae la falta de libre consentimiento, como se reconoce expresamente, de afirmaciones de puro contenido fáctico que, sin embargo, no integraron el correspondiente apartado de hechos probados. La sentencia de la Audiencia, se insiste en el desarrollo del motivo, no fija como hecho probado que la menor no consintiera los dos accesos sexuales producidos, lo que impide, en consecuencia, el juicio de subsunción.

2. El motivo no puede prosperar.

Es cierto que el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes.

De tal modo, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede extravasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados. Tiene vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias que, con mayor o menor apariencia fáctica, aparezcan desperdigadas en la fundamentación jurídica, aunque puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado.

Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida. Como reiteradamente hemos precisado, cuando el tribunal llamado a la fijación del hecho probado compromete la unidad lógico-narrativa que debe caracterizarlo e inserta proposiciones factuales en la fundamentación jurídica que amplían el espectro fáctico en aspectos esenciales estas solo podrán utilizarse, de la mano de los recursos que puedan interponerse, en beneficio del reo -vid. STS 57/2022, de 24 de enero, 173/22, de 24 de febrero, 401/22, de 22 de mayo, 468/22, de 18 de mayo-.

La reconstrucción configurativa en perjuicio del reo del hecho declarado probado en la instancia por parte del tribunal que conoce del recurso defensivo comportaría una profunda alteración de las reglas del proceso justo y equitativo que también determinan el alcance del efecto devolutivo.

De producirse, el tribunal de segundo o tercer grado habría actuado como acusador, comprometiendo gravemente la posición de "terzietà" que respecto a las partes viene obligado a mantener, afectando, a la postre, al derecho de defensa de la parte recurrente.

Pero este no es el caso que nos ocupa. No identificamos que el Tribunal Superior reconstruyera, ampliara o, tan siquiera, completara los hechos probados establecidos por la Audiencia Provincial. Hechos que, por otro lado, presentan un óptimo nivel de completitud y precisión para soportar el juicio de subsunción.

No es cierto, por tanto, como se afirma en el recurso, que se presenten incompletos al no declarar probado que la menor no consintió los accesos sexuales, impidiendo así la subsunción en el tipo del artículo 183 CP, entonces en vigor.

Olvida el recurrente que el consentimiento expreso es absolutamente irrelevante cuando la persona tiene menos de 16 años, a salvo que concurra proximidad de edad y simetría en el desarrollo o madurez con la persona con la que mantiene la relación sexual.

La sentencia de instancia declara probado, con detalle, el contexto de producción para después, en la fundamentación jurídica, excluir, en términos normativos, que concurran los presupuestos de exclusión de tipicidad del artículo 183 quáter CP, entonces vigente.

3. Y es a este gravamen, de la mano de los motivos de apelación, al que se enfrentaba el Tribunal Superior. La sentencia de apelación analiza todas y cada de las objeciones probatorias y normativas planteadas por el apelante, descartando, por un lado, la prueba de la presencia de los elementos reclamados por la cláusula de no tipicidad, y por otro, validando el juicio de tipicidad al que llegó la Audiencia Provincial a la luz, única y exclusivamente, de los hechos que esta declaró probados.

4. No hay, en modo alguno, extralimitación fáctica por parte del Tribunal de apelación que comprometiera el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 183 QUATER CP (VIGENTE AL TIEMPO DE LOS HECHOS)

5. El motivo incide, mediante un profuso y bien ordenado desarrollo argumental, en que, a la luz de los propios hechos declarados probados y de los datos fácticos que se ubican en la fundamentación jurídica, cabe identificar con claridad los presupuestos de apreciación de la cláusula de exclusión de tipicidad del artículo 183 quáter CP. Por un lado, el elemento objetivo, relativo a la proximidad de edad entre las personas concernidas en la relación sexual, y, otro, el subjetivo, atinente a la proximidad en el grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Para el recurrente, no es posible excluir el presupuesto objetivo sobre la base del simple dato de que la distancia cronológica sea de siete años y seis meses pues en modo alguno puede calificarse ni de abismal ni de desproporcionada. Criterios estos que son los que adquieren un particular peso decisorio en las distintas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo analizando la cuestión suscitada. Además, no puede obviarse que el legislador optó de manera consciente, atendido el trámite parlamentario de la reforma, por no fijar límites normativizados de edad para la aplicación de la cláusula, rechazándose las enmiendas que abogaban por dicha solución. Por otro lado, tampoco puede perderse de vista la propia tradición regulativa que hasta la reforma de 2015 situaba la edad del consentimiento sexual en trece años.

Y, en el caso, tal como se declara probado, la menor inició su relación de noviazgo en 2019 con doce años y seis meses, si bien las relaciones sexuales las mantuvo cuando ya había cumplido trece años y el recurrente contaba con veinte años. Por tanto, ambos, en ese momento, se situaban en la franja de la adolescencia -la menor, en la adolescencia inicial (entre los 10 a los 14 años), el hoy recurrente, en la adolescencia final (entre los 17 a los 20 años)- en los términos definitorios precisados por la Organización Mundial de la Salud y de los que se hace eco la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado. Lo que permite sostener, según el recurrente, la cercanía cronológica reclamada por la norma cuya inaplicación se denuncia.

En cuanto a la proximidad del grado de madurez y desarrollo, el recurrente insiste en que la menor presentaba un grado de madurez muy alto. Los propios hechos que se declaran probados precisan cómo fue la menor quien llevó al hoy recurrente al domicilio de una amiga para poder mantener contactos sexuales al abrigo de la mirada de terceros, sin que se identifique atisbo alguno de falta de libre decisión. Tampoco la prueba practicada identifica que la menor sufra algún tipo de afectación emocional que pueda asociarse a los accesos sexuales, objeto de acusación. De contrario, la menor, tal como reveló en la exploración judicial realizada mediante Cámara Gessel, lo descarta expresamente, afirmando que lo que le hizo sentirse mal es que sus padres interpusieran una denuncia.

Por otro lado, no puede obviarse, en los propios términos recogidos en la sentencia de instancia y validados por la sentencia recurrida, que el hoy recurrente presentaba, también, rasgos de inmadurez emocional. Y que dicha circunstancia es una de las que el legislador toma en cuenta para construir la cláusula de no tipicidad cuya finalidad radica, precisamente, en evitar el castigo de aquellas conductas que por desarrollarse entre sujetos de madurez y edad similares no suponen una interferencia negativa en el desarrollo de la persona menor de dieciséis años. Lo que, para el recurrente, concurre con toda claridad en el caso pudiéndose concluir que la menor consintió libremente mantener relaciones sexuales con quien en ese momento era su novio.

6. El motivo no puede prosperar.

Compartimos las valoraciones ofrecidas por el Tribunal Superior para descartar la aplicación del entonces vigente artículo 183 quáter CP.

Dicha cláusula -al igual que la hoy prevista en el artículo 183 bis CP- responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que " quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos". Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines político-criminales del Derecho de la Unión excluyendo " las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" -vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007-.

Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 bis CP (antiguo artículo 183 quáter).

7. No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

8. El valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 bis CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.

9. El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 quáter CP.

Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.

La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.

Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años"-. Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales.

10. En particular, la expresa mención a "desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo.

Como es sabido, la categoría "desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje.

El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico- biológica. La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales.

Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 bis CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptativos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas.

11. La sentencia recurrida no cuestiona que el recurrente tuviera rasgos de inmadurez emocional, pero es obvio que ello no significa que su nivel se equipare al nivel de madurez personal y sexual de una niña de apenas trece años, aunque esta, incluso, a la luz de su desarrollo, pueda considerarse madura. Insistimos, para comparar y equiparar niveles de madurez no puede prescindirse de los respectivos grados de desarrollo alcanzados.

12. En el caso, las experiencias vitales de uno y otro, además de una ya significativa distancia cronológica, sugieren un muy claro diferencial en los respectivos desarrollos socio-personales que aleja toda expectativa de proximidad madurativa a los efectos de la cláusula de atipicidad invocada.

En efecto, los hechos que se declaran probados suministran sugerentes datos para poder concluir, con rigor, estadios de desarrollo y madurez altamente diferenciados entre Azucena -una niña que acababa de cumplir trece años, que estudiaba 1º de la ESO, sin experiencia sexual previa hasta el punto de quedarse en shock cuando fue penetrada por el hoy recurrente, al no sentirse preparada para dicha práctica- y el hoy recurrente, de veinte años y ocho meses de edad, que trabajaba de barbero y que, tal como consta en los hechos declarados probados, había tenido problemas con la justicia, constándole una condena como autor de un delito de robo con violencia por sentencia de 14 de noviembre de 2018.

No creemos que, en este caso, la menor, de apenas trece años, pudiera ejercer plenamente su autonomía personal y sexual frente a una persona de casi veintiuno, que trabajaba y había tenido experiencias muy alejadas del contexto escolar, de niñez, en el que se desenvolvía aquella con la que decidió entablar una relación personal y sexual -vid. SSTS 946/2016, de 15 de diciembre; 1001/2016, de 18 de enero; 798/2022, de 5 de octubre-.

13. No nos cabe duda de que los elementos personales, sociales y relacionales indican con toda claridad una marcada asimetría evolutiva entre Azucena y el hoy recurrente. Lo que, en lógica consecuencia, excluye todo atisbo de consentimiento legitimador en el mantenimiento de las relaciones sexuales que se describen, impidiendo, por tanto, la entrada en juego a la cláusula de atipicidad del artículo 183 quáter CP (vigente artículo 183 bis CP) .

14. Lo anterior no empece una llamada general tanto al esfuerzo probatorio sobre la concurrencia de los presupuestos aplicativos de la cláusula del artículo 183 bis CP como a su adecuada valoración por parte de los tribunales conforme a parámetros técnicos rigurosos y respetuosa, en todo caso, con las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 21. 7ª EN RELACIÓN CON EL 183 QUATER, AMBOS, CP

15. El motivo impetra, con carácter subsidiario, la apreciación de una circunstancia atenuatoria analógica con valor muy cualificado. Al parecer del recurrente, aunque no se apreciaran con plenitud los presupuestos aplicativos de la cláusula del artículo 183 quáter CP para excluir la responsabilidad penal por la relación sexual mantenida con la persona menor de edad, ello no impide, por la vía de la atenuación analógica que ha sido expresamente avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atemperar la pena atendiendo la significativa proximidad de edad y de desarrollo madurativo entre ambos. En modo alguno, sostiene el recurrente, cabe excluir toda conexión de los hechos con el espacio de permisión e irrelevancia penal que se contempla en la norma. Cuando, como es el caso, se da una relación muy cercana entre el acusado y la menor, sin que puedan apreciarse diferencias sustanciales ni de edad ni madurez, la atenuación, se insiste por el recurrente, permite adecuar el reproche a lo realmente acontecido pues de otra manera resultaría absolutamente desproporcionado.

16. El motivo tampoco puede prosperar.

Debe recordarse que la construcción analógica de atenuantes que posibilita el artículo 21.1. 7º CP tiene como objetivo garantizar en todo caso la correspondencia entre la pena y los concretos indicadores de gravedad del injusto, de culpabilidad o de merecimiento del autor, atendidos los fines político-criminales concurrentes.

Objetivo de especial relevancia constitucional, por nutrirse de los principios de proporcionalidad y humanidad que se decantan de los artículos 9 y 25 CE, que explica, precisamente, que esta Sala haya interpretado con amplitud los presupuestos de aplicación de la atenuación analógica, superando el marco literal operativo precisado en el artículo 21.7º, referido a " cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores", extendiéndolo "a las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal , y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido" -vid. entre muchas, SSTS 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre-.

Pero ello no significa que los jueces dispongamos de un ilimitado " motor de búsqueda" de atenuantes. Cuando no es posible trazar la análoga significación con las categorías normativas típicas de referencia debe presumirse que la opción racional del legislador ha sido, precisamente, no incluir otras atenuaciones. Por exigencias estructurales derivadas de nuestro modelo constitucional, basado en la idea de la división del poder y del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, no pueden generarse atenuaciones no previstas y desconectadas del sentido y los fines a las que responden las atenuantes genéricas o específicas que puedan ubicarse en la parte especial del Código. Supondría un nítido acto de creación normativa desconectado de la herramienta analógica de la que se dispone y, desde luego, de la propia legitimidad que la Constitución atribuye a los jueces como agentes del poder -vid. STS 401/2022, de 22 de abril-.

Como se concluye en la STS 185/2017, de 23 de marzo, " convertir el artículo 21.7 CP en un atajo para burlar los requisitos que el legislador ha previsto para cada atenuante es una exégesis no asumible pues deroga de facto el requisito".

Como hemos reiterado, la clave decisiva para la apreciación analógica de circunstancias atenuatorias reside en la identificación de datos objetivos que adquieran un significado o valor funcional equivalente a aquellos que sustentan la apreciación de fórmulas o supuestos atenuatorios previsto en la ley -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre-.

La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fundamento al que responde la norma que sirve de marco aplicativo a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre; 401/2022 de 22 de abril-. No puede olvidarse que en la base de la aplicación del instrumento analógico no está una suerte de "voluntas principis" atribuida a los jueces sino la identidad o proximidad del supuesto con la "ratio legis" de la que se extrae la análoga significación y que, por ello, los jueces estamos obligados a identificar . Toda norma que regula un determinado comportamiento incorpora dos normas implícitas: una, inclusiva -todos los comportamientos similares al expresamente previsto deben ser regulados de manera homóloga a este-; y otra, excluyente -todos los comportamientos no similares deben responder a una regulación diferente-. Como consecuencia, lo que compete a los tribunales, en orden a la identificación y aplicación por vía analógica de fórmulas de atenuación, es determinar si el concreto comportamiento no expresamente regulado cae, o no, bajo la norma general inclusiva que permite la extensión de todos o algunos de los efectos regulados. Lo que dependerá, insistimos, del grado de similitud. De tal modo, si no se identifica suficiente similitud o concurre una marcada diferencia esencial entre los comportamientos no resultará posible extender en mayor o menor medida las consecuencias jurídicas previstas en la norma cuya aplicación analógica se pretende.

17. Supuesto este, de diferencia esencial, que acontece, con claridad, en el caso que nos ocupa. Es cierto, no obstante, que esta Sala ha admitido, en términos siempre muy excepcionales, la vía de la atenuación analógica propuesta por el recurrente -vid. ATS 601/2017, de 23 de marzo; SSTS 699/2020, de 16 de diciembre; 811/2022, de 13 de octubre-, pero no lo es menos que pronunciamientos más recientes la han excluido -vid. SSTS 798/2022, de 5 de octubre; 930/2022, de 30 de noviembre- sobre la base de un argumento principal: la imposibilidad de trazar una relación de analogía con alguna de las circunstancias típicas, constituyendo este un presupuesto ineludible derivado del principio de legalidad.

18. Pero, además, no puede prescindirse del propio fin de protección de la norma de la que se pretende extraer la conexión analógica. En efecto, si la prueba ha descartado la libertad en el consentimiento otorgado por la persona menor de edad para mantener relaciones sexuales con la persona mayor de edad es porque se ha excluido, también, la proximidad por edad y en el grado de desarrollo o madurez que reclama la cláusula de no tipicidad. Precisamente, la ductilidad de la regulación, al no contemplar franjas de edad determinadas como límites aplicativos, obliga considerar que cuando se excluye la proximidad "combinatoria" -edad/madurez/desarrollo- reclamada por la norma para identificar consentimiento válido no hay razón para activar fórmulas de atenuación basadas en la incierta categoría de la cuasiproximidad -en este sentido, resulta de interés la STS 922/2012, de 4 de diciembre, en la que con relación a la posible proyección atenuatoria de la previsión contenida en el artículo 69 CP, afirmábamos " que la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica"-.

Por tanto, si el consentimiento de la persona menor de edad no es enteramente libre, la conducta sexual desarrollada satisface todas las exigencias de tipicidad y de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido, sin que del dato de que la distancia cronológica o la diferencia de desarrollo o madurez entre víctima y victimario no sea abismal o desproporcionada pueda derivarse una atenuación de pena.

Ni el hecho objetivamente se convierte en menos disvalioso ni puede tampoco traducirse, por sí, en un factor de reducción de la culpabilidad del victimario.

19. La no excesiva lejanía en términos de edad y desarrollo físico y madurativo, pero que resulta irrelevante para excluir la conducta típica, no puede generar una especie de subtipo atenuado sobre la base de una suerte de semiconsentimiento o consentimiento imperfecto de la víctima sin riesgo de contradecir el propio sentido de la norma prohibitiva y de superar en mucho la función que puede cumplir la analogía.

Los tipos penales representan el contenido de desvalor de la norma que los jueces debemos reconstruir mirando al fin y a la "ratio" del enunciado normativo, evitando interpretaciones que las contradigan e impidan, a la postre, su aplicación.

Y parece claro que no es posible decantar esa posibilidad atenuatoria del tenor del artículo 183 bis CP sin desconocer, al tiempo, el fundamento de la norma que protege la libertad sexual de las personas menores de 16 años, descartando toda relevancia al consentimiento que no sea plenamente libre. Consentimiento legitimador que no se dará cuando la persona mayor se aprovecha, precisamente, de la menor madurez y diferencia de edad de la víctima para mantener con ella relaciones sexuales.

20. Lo anterior no quiere decir, ni mucho menos, que las circunstancias personales del autor, también las relativas a su edad y grado de madurez, reveladas en el juicio no deban ser tomadas en cuenta. De contrario, se presentan particularmente relevantes para: primero, determinar si, puestas en relación con la entidad del hecho, permiten, como se precisa en el artículo 181.3 CP, la aplicación del tipo atenuado; segundo, individualizar, como exige el artículo 66.1. 6º CP, la pena puntual que debe imponerse.

Y sin perjuicio, además, de que, vinculados a dichas circunstancias, puedan identificarse factores psicobiológicos que afecten a las bases de imputabilidad o la concurrencia de alguna clase de error que justifiquen la atenuación o, incluso, la exención de responsabilidad.

21. En el caso, la marcada asimetría de los respectivos desarrollos vitales de la menor y el recurrente, analizada al hilo del motivo anterior, rompería toda conexión con el sentido y el fin de protección de la norma del artículo 183 bis CP que se pretende hacer servir de categoría de referencia para activar una irreconocible vía de atenuación analógica.

INCIDENTE SOBRE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE

22. Al hilo del incidente suscitado, cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

23. En el caso, es evidente que cabe trazar una sustancial continuidad de ilícitos entre el delito del artículo 183.1 y 3 CP (texto de 2010), objeto de condena, y el actual artículo 181.1. y 3, inciso primero, CP. Continuidad que obliga, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2 CP, determinar, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

24. Y, en el caso, en efecto, se dan ambas condiciones.

La pena imponible a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, atendida la naturaleza continuada de la infracción ex artículo 74.1 CP, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, iba de diez años y un día a doce años de prisión, optándose por fijar la pena en el límite mínimo. Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible redujo su límite mínimo, yendo, por tanto, de nueve años y un día a doce años de prisión.

La reducción operada por la ley intermedia del límite mínimo del arco punitivo obliga al reajuste a la baja de la pena impuesta pues el tribunal de instancia la fijó, como resultado del proceso de individualización, en el límite también mínimo de la pena imponible en ese momento. Sin que identifiquemos razones que puedan justificar mantener la pena impuesta, un año por encima del límite mínimo de la nueva pena imponible.

25. Procede, por tanto, imponer la pena privativa de libertad de nueve años y un día de prisión, ex artículo 181.1 y 3 y 74.1 y 3, ambos, CP, y las accesorias del artículo 192.3 CP de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP por un tiempo de cuatro años.

26. Precisar, no obstante, que deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, de los menores que puedan verse afectados, el concreto contenido y alcance de dicha inhabilitación a la luz del principio del superior interés de estos. Audiencia que, de ordenarse, deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

No cabe obviar que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, " el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023 -.

27. Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto.

CLÁUSULA DE COSTAS

28. Tal como previene el artículo 901 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas por este recurso.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

29. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos y 12 de la Convención de Naciones Unidas, sobre Derechos del niño, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Azucena -que, actualmente, cuenta con 16 años-.