Sentencia Penal 62/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 170/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- Se aceptan igualmente los de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La postulación procesal recurrente como acusación particular, INGEPERFIL,S.L, interpone el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria recaída en la instancia y esgrime como motivo único de impugnación la errónea valoración de la prueba, por falta de racionalidad en la motivación, y la omisión de todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas. En el cuerpo de su escrito, la recurrente parte de que a su criterio los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida y expone que, a la luz de la prueba practicada, así ha quedado acreditado en el plenario, procediendo en el recurso a analizar y valorar la prueba practicada de forma pormenorizada, tanto personal como documental, y para reseñar que el documento 18, que contiene una conversación, sería un indicio de la conducta delictiva que ni siquiera ha sido valorado. Por ello, interesa la estimación del recurso, la nulidad de la sentencia y que se dicte otra sentencia que subsane los defectos advertidos.

El Ministerio Fiscal no secunda el recurso de apelación interpuesto, se opone a su estimación e interesa la confirmación de la resolución impugnada.

La representación procesal de los acusados y absueltos en la instancia, David y Fulgencio, impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Es conocido que el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECrim., aunque el mismo precepto dispone que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Por su parte, el art. 790.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Además, resulta necesario recordar que en esta segunda instancia no cabe declarar la oficio la nulidad de actuaciones, siendo imprescindible que alguna de las partes personadas haya efectuado la correspondiente solicitud. Así se desprende claramente del contenido del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dice que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Aplicando la anterior regulación, la parte recurrente interesa la nulidad y fundamenta la misma en el error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en su motivación y por omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

Esta Sala ha procedido al examen de las actuaciones, con la lectura de la sentencia, las alegaciones de las partes y el visionado de la grabación del acto del juicio oral. Tras lo cual, se avanza que el recurso de apelación va a ser desestimado.

Ha de tenerse presente que nos hallamos ante un procedimiento iniciado mediante querella interpuesta, en fecha 3 de noviembre de 2016, por INGEPERFIL, S.L. contra los querellados, por presunto delito de apropiación indebida. En relación a la posición de las partes, se advierte que la querellante es una empresa dedicada a la fabricación y venta de perfileria metálica y productos siderúrgicos y los querellados tienen relación con dicha mercantil, al ser David propietario de TAMARIL, S.L., que ostenta el 25% de las participaciones de la querellante y Fulgencio, hermano del anterior y Director Financiero de INGEPERFIL, S.L. En este escenario, David contrató a Eliseo como agente comercial libre, pactando unas condiciones económicas ventajosas, con pago fijo de cantidad y variable en comisiones, y se expone en la querella la operativa apropiatoria: la administración de la mercantil querellante fijaba en una tabla EXCEL la facturación de cada mes; Fulgencio, Directo Financiero, la manipulaba e introducía dos nuevas líneas, por un lado, <>, donde se ingresaría la cantidad que le correspondía a Eliseo y, de otro lado, << Casilda>> (nombre de la esposa de Eliseo), donde se ingresaría la cantidad que Eliseo les debiera entregar a los querellados; dicha cantidad ingresada en ésta se les abonaba por diversos medios (transferencias o facturas a nombre de terceras empresas que Eliseo desconocía), siendo el documento 18 donde al parecer existe una comunicación de correo electrónico en que el querellado David escribe a la esposa de Eliseo indicándole que la transferencia de ese mes figuraría como beneficiaria la esposa del querellado. Considera la querellante que la contratación de Eliseo y la operativa desarrollada fue diseñada por los querellados con el fin de apropiarse de dinero de la mercantil, causando un perjuicio de 48.425,17 euros.

La sentencia recaída, tras la práctica de la prueba practicada, considera que no ha quedado acreditada la conducta delictiva atribuida a los acusados. Razona la Juzgadora a quo que no hay prueba directa de alguna de las conductas subsumibles en el delito de apropiación indebida y analiza la prueba indiciaria: los acusados niegan la conducta delictiva que se les atribuye; la forma de contratación verbal y de pago, atendiendo al volumen deventas, a Eliseo, era extrapolable a otros empleados de la empresa (testigos Domingo y Edemiro, que llevaba desde el 2001 trabajando en la mercantil querellante); la testifical de Elias, que sucedió al querellado en la Junta, si bien afirmó en el plenario que cuando Eliseo le entregó la documentación supo lo que habían estado haciendo los acusados, siendo al parecer que solo obra una factura en actuaciones y ninguna otra documentación obra que revele, como se decía, acto de apropiación alguna por los querellados; las contradicciones y falta de persistencia en el testimonio de Eliseo y la intrascendencia del resto de testimonios para el esclarecimiento de los hechos; y, en relación con la documental, constando los documentos EXCEL, repara la Juzgadora en que existen versiones contradictorias, alegando Eliseo que se lo enviaba por correo electrónico la administración de la mercantil, en la cual sólo conocía a Fulgencio, y los querellados que niegan dicha acción, sin que se haya acreditado que dichos documentos fueren enviados por correo electrónico por los querellados y el resto de documental acredita únicamente las relaciones comerciales y pagos sin que de los mismos se pueda deducir que fueran irregulares y que se estuvieran desviando fondos o dinero de la empresa. Concluye la Juzgadora a quo que la prueba indiciaria no reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia.

El apelante, en un extenso recurso de apelación, se limita a realizar su propia valoración sobre las pruebas practicadas en juicio, tanto personal como documental, para concluir que sí se ha practicado prueba que permita enervar la presunción de inocencia de los acusados.

Frente a dichas alegaciones, lo cierto es que esta Sala, tras el examen de los autos y tras visualizar la grabación del acto del juicio oral, considera que la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, bajo el principio de inmediación, ha sido adecuadamente ponderada y ajustada a las pruebas practicadas, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar la declaración de nulidad que se pretende por la acusación.

En este sentido, cierto es que no se advierte prueba directa de la presunta conducta atribuida a los absueltos en la instancia y la prueba indiciaria no resulta concluyente para mantener la tesis acusatoria, en tanto que, no existiendo prueba directa de la conducta apropiatoria, los indicios recabados no resultan concluyentes.

Resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado (vgr. STS nº 397/2023, de 24 de mayo) que no parece cuestionable que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado significativamente menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. 8. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. Como afirmábamos en la STS 136/2022, de 17 de febrero, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria. Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

La prueba practicada, en el presente caso, revela que no era práctica infrecuente en la empresa la forma de contratación verbal y el establecimiento de la remuneración por unidad de medida del material en virtud del volumen de ventas respecto a otros empleados que han declarado en el plenario y con mayor antigüedad de relación como comercial externo con la mercantil. Por su parte, el testimonio de Eliseo no fue persistente, como expuso la Juzgadora a quo, en sus manifestaciones, ni en la recepción del EXCEL alterado, pues si bien en un primer momento afirma que se los enviaba desde <> luego señaló que al único que conocía de dicho departamento es el querellado << Fulgencio>>, pese a que pudiendo haber aportado los correos electrónicos en que dichos documentos fueron remitidos con dicha modificación éstos no fueron aportados, ni en la concreción de las cantidades entregadas al parecer a los acusados y en la forma de realizar estos presuntos pagos irregulares, como se expuso la contradicción en el plenario -con reproducción de su declaración en sede de instrucción- al haber afirmado en el plenario que al menos once veces habían ido a su casa para recibir los pagos en efectivo y en sede de instrucción dijo que solo alguna vez, sin que haya aportado, pese a afirmar su existencia, justificante de transferencias. En lo que concierne a los documentos EXCEL -documental 25 a 27-, sobre cuya elaboración de los documentos o manipulación se atribuye a los querellados la introducción de las dos etiquetas ( <> y << Casilda>>), los acusados mantuvieron en todo momento que esa división fue creada porque así lo solicitó el propio Eliseo, a fin de que ingresaran lo que le correspondía a él en una y en la que tenía nombre de su mujer los gastos de operativa de sus compañías frente la versión de Eliseo, que sostuvo que desde el primer momento le dijeron que la cantidad que se ingresaba en Casilda era la parte que luego les tenía que entregar a los querellados. Pues bien, ante dichas versiones contradictorias no existe prueba que dichos apartados fueran creados por los querellados para ingresar la cantidad en uno de ellos que luego habría de entregarles y tampoco existe prueba de que las cantidades que figuran no correspondan con la realidad, ni que los pagos efectuados fueran irregulares y que lo destinado a Eliseo no correspondiera con lo pactado.

Se aduce por el querellante la omisión de una prueba que pudiera tener relevancia, concretamente, el documento 18, admitido como tal, que se refiere a una conversación de correo electrónico entre David y la esposa de Eliseo en que aquél le dice a ésta que el beneficiario de una determinada transferencia ha de ser la esposa del primero. Sobre este documento han sido preguntados David, que atribuye dichas cantidades al alquiler de la vivienda, como obra en el propio concepto del correo electrónico, y Eliseo. Sobrada y conocida es la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de que la ausencia de un pronunciamiento concreto y preciso sobre todos los aspectos expuestos por las partes no conduce a que a una vulneración del derecho al deber de motivación que incardina el derecho a la tutela judicial efectiva. Además, en el presente caso, si bien la Juzgadora no enumera el documento, sobre el cual versó también la prueba personal, sí hace hincapié en la documental, entre la cual se encuentra dicho documento, pues la Juzgadora se refiere <>, entre la que se encuentra, en todo caso, la documental referida por la parte y admitida, para referir que de la misma se infiere la existencia de una serie de relaciones comerciales y pagos pero que no sirven para acreditar la existencia de dicha conducta presuntamente delictiva, como pudiera ser el alquiler bajo cuyo concepto ambos intervinientes mantienen la conversación vía correo electrónico y sin que, pese la amplia valoración efectuada por la parte de lo que se deduce, a su parecer, del contenido del documento, la interviniente, esposa de Eliseo, ni siquiera fue propuesta como testigo por la parte acusadora desde el escrito de conclusiones provisionales. Pese a la relevancia que vía recurso le otorga la parte a la valoración del documento, hasta elevarla a motivo de impugnación, pese a que, materialmente, como se decía ut supra, no corrobora por sí mismo indicio de conducta delictiva como el resto de la prueba documental valorada en la instancia, la propia esposa de Eliseo, al parecer, participe en dicha conversación por correo electrónico al que se refiere el documento reseñado, ni tan siquiera fue propuesta como testigo por parte de la acusación particular para someter su testimonio a contradicción.

En consecuencia, la lectura del escrito de recurso permite concluir que la recurrente no ha ofrecido la justificación exigida por el citado artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se limita en el recurso a exponer su particular interpretación y valoración probatoria de cada prueba practicada en el plenario y de los determinados datos aportados al plenario. Pero, en modo alguno, ofrece el recurrente argumentos convincentes sobre una pretendida falta de racionalidad o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia en la motivación fáctica ofrecida en la sentencia apelada, como tampoco omisión de valoración por parte del tribunal de instancia de alguna prueba relevante de entre las practicadas.

En base a lo expuesto, ante la ausencia de otros elementos probatorios que hubieran permitido su corroboración, la Juzgadora ha procedido al dictado de una sentencia absolutoria, al considerar que la prueba practicada no constituye prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Efectivamente, la sentencia toma en consideración la totalidad de la prueba practicada para sustentar su convicción sobre un relato fáctico que abarca el período de los hechos denunciados para concluir que la conducta delictiva atribuida a los querellados no ha resultado acreditada. Ningún déficit valorativo cabe apreciar, por tanto, en la obtención de dicho relato de hechos probados.

Por consiguiente, procede desestimar la pretensión de nulidad de la sentencia absolutoria al no apreciarse en la misma motivación insuficiente o irracional de la prueba practicada u omisión de razonamiento respecto alguna prueba relevante, en términos del art. 790.2 in fine LECrim., lo que lleva a desestimar el recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- Las costas procesales de esta Alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación