Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que a continuación se reproducen:
PRIMERO.- En sentencia de fecha 3 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad en el presente procedimiento, se condena, a Gonzalo como autor responsable de un delito del subtipo agravado por la peligrosidad del medio empleado del arts. 147.1 y 148.1º código penal , a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas incluidas las de la Acusación particular, y que indemnice a Ildefonso en la cantidad de 56.287,80 euros.
Frente a esta Sentencia se alza la representación de Gonzalo en apelación oponiendo como motivos de apelación: 1) Error en la apreciación de las pruebas por insuficiencia en la motivación fáctica y el apartamiento de las máximas de la experiencia, de acuerdo ello con lo que prescribe el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación errónea de la sentencia a la hora de calificar los hechos.
SEGUNDO.- En primer lugar en relación a la alegación de error en la valoración de la prueba hay que señalar constituye doctrina jurisprudencial reiterada, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración llevada a cabo por el juez "a quo", en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse como principio y por regla general de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgado de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos), en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que en cambio carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el 741 LECr) y plenamente compatible en el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que hace necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. De otra parte, la Sala debe recordar que el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales llamados al conocimiento de los recursos cuando se invoca este derecho fundamental han sido explicados por profusa doctrina legal, de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007 , a tenor de las cuales se vulnera el derecho de presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas; o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en su obtención y práctica de las mismas, también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.
Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ésta es susceptible de ser valorada, por su génesis, en las condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que tiene sentido de cargo, permitiendo imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado, y que la valoración de la prueba desarrollada por el juez a quo es racional y lógica.
En consideración a la doctrina anteriormente expuesta y vista la grabación del acto del juicio oral, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, debiéndose señalar en primer lugar que en realidad este motivo no ataca la cuestión nuclear de la sentencia, es decir, que Don Gonzalo golpeó con un vaso en la cara a Ildefonso causando las lesiones descritas en los hechos probados de la misma.
La única razón de este motivo es que, según se alega por la parte apelante, el relato de hechos probados recoge de forma parcial lo que ocurrió, y, por tanto, la sentencia de instancia omite datos de los hechos, que consecuentemente no valora, circunstancia que permite afirmar que hay una valoración errónea de la prueba.
En concreto señala que el relato de hechos probados adolece de una explicación lógica de por qué sin mediar ningún motivo, una persona por el simple hecho de que se le pregunte dónde se encontraba una discoteca, responda con amenazar con reventar a la persona que pregunta un vaso en la cabeza y a continuación ejecute este acto y, considera, debió existir una pequeña discusión entre ambos.
Sin embargo, en realidad con este motivo en realidad lo que se está señalando es un defecto de redacción, ya que del relato de hechos, con independencia de que no consta la causa, sí deriva la existencia de una previa disputa verbal entre ambos.
No obstante, como se ha señalado, este dato en nada modifica la esencia de los hechos declarados probados, que únicamente podría haber tenido transcendencia en su caso, si se hubiera alegado como causa de justificación la legítima defensa, cuestión que no ha ocurrido.
Por tanto, si con carácter previo al lanzamiento del vaso, existió una discusión más o menos prolongada en nada modifica la conclusión respecto a la autoría, reflejada en la sentencia, autoría que por otra parte es reconocida en el propio recurso de apelación.
TERCERO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación errónea de la sentencia a la hora de calificar los hechos.
La parte apelante considera que Don Gonzalo debe ser acusado como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en concurso ideal con el delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal , y la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.2 "grave adicción al alcohol" y la pena a imponer con la anterior calificación sería una pena de multa de 3 meses, a razón de 10 euros día. De forma subsidiaria, y para el caso de que no se estime la atenuante analógica de drogadicción, y se considere sólo de aplicación la atenuante analógica de confesión, la pena a imponer será de 6 meses de prisión, con las penas accesorias correspondientes.
Considera que desde un punto de vista dogmático estamos ante dos hechos distintos que son, de un lado, el lanzamiento del vaso y de otro lado, el resultado lesivo producido. Cuando el acusado lanza el vaso no tiene el dolo de lesionar en la zona del ojo en que lo hizo con los resultados producidos. Las lesiones que provoca en el ojo con el lanzamiento del vaso no se corresponden con su dolo inicial, sino que este resultado se debe a una actuación imprudente.
Toma como base de su argumentación la STS DE 31 de mayo de 2016 (Ponente Don Cándido Conde Pumpido).
Sin embargo, la argumentación de dicha sentencia no es aplicable al presente caso, ya que en dicho caso nos encontrábamos ante las lesiones cualificadas del artículo 149.1 del Código Penal , (pérdida de un miembro principal) en este caso nos encontramos ante el tipo básico de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y la agravación viene dada por la aplicación del artículo 148.1 del mismo texto legal , es decir, porque en la agresión se han utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. En este caso un vaso.
Por tanto, el fundamento de la agravación, no se encuentra en el resultado producido, sino en el aumento de la capacidad agresiva de actuar del agente y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor peligrosidad criminal.
Tal como señala la STS de 14 de julio de 2022 (Ponente Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García),
1. El artículo 148 CP dispone que "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".
Se trata de una figura compleja, integrada por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( artículo 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto, el generado por el uso del instrumento dotado de potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas ( STS 687/2018, de 20 de diciembre ). Es necesario que además de la lesión causada se haya creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido. Precisamente, el fundamento de la agravación penológica en supuestos de lesiones producidas mediante la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción ( SSTS 339/2001 de 7 de marzo ; 1203/2005, de 19 de octubre ; 1114/07, de 26 de diciembre ; 1339/2011 de 5 de diciembre ; 981/13, de 23 de diciembre ; 529/2014 de 24 de junio ; 680/2014 de 6 de marzo ; 608/2019, de 11 de diciembre ; o 261/2020, de 28 de mayo ).
La razón de ser de esta modalidad agravada no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo de mayor daño se mantiene como mera potencialidad.
En palabras que tomamos de la STS 906/2010, de 14 de octubre "Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario, cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal . Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño".
Se configura en definitiva el subtipo agravado como un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por una doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor; y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo , citada a su vez por la STS 608/2019, de 11 de diciembre ).
Como dijo la STS 1267/2003, de 8 de octubre "la jurisprudencia de esta Sala ha marcado pautas interpretativas advirtiendo que, en cada caso, se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos, en nuestro sistema, prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión.
La forma agravada, sólo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso".
2. En lo que respecta a la penalidad agravada, esta Sala ha precisado (entre otras, SSTS 608/2019 o 610/2017 ) que, a diferencia de lo que sucede en las lesiones contempladas en los artículos 149 y ss. CP , la agravación penológica recogida en el artículo 148 CP no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa para el juzgador en función de las circunstancias del caso concreto, "atendiendo al resultado causado o riesgo producido", reza el texto legal.
Explicó la STS 546/2014, de 9 de julio , "la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.
Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .
En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6 , 544/99 de 8.4 )".
En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS 180/2014, de 6 de marzo ; 249/2014, de 14 de marzo ; 70/2014, de 3 de febrero ; 353/2014, de 8 de mayo ; 991/2013, de 20 de diciembre ; 146/2015, de 23 de febrero ; 518/2016, de 15 de junio 566/2017, de 13 de julio ; o 608/2019, de 11 de diciembre .
El que la agravación se configure a efectos penológicos como opcional, conlleva la necesaria ponderación de las circunstancias que en el caso concreto determinan la procedencia de hacer uso de esa facultad como respuesta a los principios de culpabilidad y proporcionalidad. Es decir, el riesgo lesivo añadido fruto del instrumento y de su concreta utilización.
En el presente caso no es objeto de controversia que Gonzalo arrojó a Ildefonso un vaso de cristal estrellándose en el rostro del mismo, rompiéndose el vaso como consecuencia del impacto y que Ildefonso sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región supraciliar izquierda sin cuerpos extraños en su interior, herida incisa a nivel ciliar inferior sin cuerpos extraños en su interior, heridas incisas en región frontoparietal sin cuerpos extraños, herida incisa en párpado superior ojo izquierdo sin poder descartar en la exploración cuerpo extraño, herida incisa a nivel del párpado inferior ojo izquierdo sin apreciarse cuerpo extraño, con pupila midriática en OI reactiva, hipema y perforación en cuadrante supero extremo en esclera con movilización ocular conservada, traumatismo inciso contuso en ojo izquierdo, herida escleral perforante lineal (limbo temporo-superior) y heridas cutáneas inciso contusas periorbitarias, que requirió para curación tratamiento quirúrgico y médico-farmacológico (tópico ocular y oral) sufriendo setenta y nueve días (79 días) de perjuicio personal, treinta y ocho de los cuales básico treinta y cuatro moderado y siete grave. Siendo objeto de dos intervenciones quirúrgicas, la primera de ellas en urgencias consistió en sutura escleral con puntos sueltos de Vycril 7/0 y seda 6/0 para heridas cutáneas (sutura primaria) realizados con anestesia general y la segunda intervención consistió en corrección de la ptosis palpebral izquierda a través de una incisión en el pliego y una plastia cutánea para mejorar la cicatriz del párpado superior izquierdo. Que ha sufrido una secuela anatómico funcional consistente en le ha quedado como una cicatriz temporal por herida ocular sobre ojo izquierdo.
Y como secuela estética Múltiples cicatrices queloides, consecuencia de traumatismo inciso-contuso compatible con fragmentos de cristal, en región orbitaria izquierda
Y en este caso, la Sentencia del Juzgado de lo Penal justifica la aplicación del artículo 148 por la utilización de un objeto peligroso (Vaso de cristal) mediante una maniobra que por la fuerza que empleó aseguraba esa peligrosidad que se materializó en resultados graves de lesión.
Por tanto, al igual que el Juez de lo Penal, a criterio de esta Sala, un golpe directo con un vaso de cristal contra el rosto de la víctima, con tanta violencia que se rompió el vaso, la víctima quedó inconsciente y se le produjeron las lesiones descritas, incardina en la acción un plus de peligrosidad concreta, y en el resultado, un mayor riesgo de afectar al bien jurídico de la integridad física. Si sumamos peligro y resultado, no puede caber duda de lo correcto que resulta la tipificación según el artículo 148.1 del Código Penal , excluyendo la posibilidad de sancionar el hecho al amparo del artículo 147.1 del Código Penal .
CUARTO.- Se alega como motivo del recurso el error en que incurre la sentencia al no apreciar la atenuante analógica de confesión y la atenuante analógica de grave adicción al alcohol.
Estima que se debe aplicar la atenuante analógica de confesión dado que su defendido desde el primer momento ha reconocido que lanzó el vaso y provocó las lesiones en la zona del ojo, aunque ha puntualizado que no era su intención lesionar. Este reconocimiento lo ha llevado a cabo ante la policía nada más ocurrir los hechos, así figura en el atestado. Igualmente lo ha reconocido ante el juez instructor y en el acto del juicio oral.
El Tribunal Supremo ( STS 235/2021 de 28 de enero de 2021 ) señala que la STS 84/2020, de 27 de febrero , expone doctrina con respecto a la atenuante de confesión: "1. La atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio ; STS 1526/2002, de 26 de septiembre y STS 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.
Igualmente, el TS señala, que con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004 de 23 de junio , que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4 del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre "
Añade la resolución, citando la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero , que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla,
En el presente caso se entiende que es de aplicación analógica dicha circunstancia porque el acusado con carácter previo al inicio del procedimiento y en la propia vista ha reconocido efectivamente que lanzó el vaso y ha causado las lesiones señaladas, aunque en la lícita defensa de sus intereses, intenta que dichas lesiones se califiquen como imprudentes, pero, sin embargo, reconoció desde el principio; así en su declaración en el Juzgado de Guardia el 11 de diciembre de 2019, que lanzó el vaso, comportamiento que, como se ha señalado, mantiene en el acto de la vista, por lo que se considera que es de aplicación esta circunstancia atenuante.
No es de aplicación la circunstancia atenuante analógica de grave adicción al alcohol, ya que ninguna prueba se ha practicado ni durante la instrucción ni en el acto de la vista que acredite mínimamente que el acusado se encontraba en el momento de cometer los hechos bajo la influencia del alcohol.
En relación a la individualización de la pena en aplicación del artículo 66 del Código Penal , al existir una circunstancia atenuante hay que aplicarla en su mitad inferior, es decir, en un arco entre dos años y tres años y seis meses, por lo que, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, se considera que se debe aplicar en su límite inferior, es decir en dos años de prisión.
QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.
