Sentencia Penal 259/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 791/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los apelantes Jose Antonio, Carlos Jesús e Luis Andrés interesan que se revoque la sentencia de fecha 23 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife a través de la que fueron condenados como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en local abierto al público habiendo uso de instrumento peligroso del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Pena a las penas de 4 años y 6 meses de prisión en el caso de Jose Antonio y 5 años de para Carlos Jesús e Luis Andrés.

Así la representación de Jose Antonio aduce que se ha producido en error en la valoración de la prueba toda vez que no se practicó prueba de cargo suficiente para concluir, como lo hace la Magistrada a quo, que Jose Antonio se concertó con los dos acusados para cometer un robo el pasado día 4 de octubre de 2022 en el Supermercado Corvirán sito en calle La Fraternidad nº 18 en la zona de Guajara de La Laguna. Advierte que su único cometido en tales hechos fue acudir con el vehículo Honda matrícula .... DRN, propiedad de su madre, hasta la zona de Geneto donde recogió a uno de los acusados Carlos Jesús. Posteriormente y siguiendo las indicaciones de éste, se dirigió a la zona de La Orotava para recoger a Luis Andrés y al acusado, finalmente absuelto, Torcuato. A continuación les llevó a la zona de La Laguna y dejó a Carlos Jesús en la gasolinera Repsol cercana a dicho establecimiento, volviendo a recogerles tras una llamada de teléfono que le realizó Carlos Jesús. El apelante insiste que no tenía conocimiento, en ningún momento, de lo que habían llevado cabo.

Subsidiariamente, refiere que el local en el que tuvieron lugar los hechos no se encontraba en horario de apertura siendo así que, en todo caso, debió haberse aplicado el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal, rebajando la pena en un grado.

Por parte del apelante Carlos Jesús alegó vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad del mismo. Refiere que la Magistrada a quo tuvo en cuenta, únicamente, la declaración de los otros coacusados cuyas explicaciones tuvieron como finalidad incriminar a Carlos Jesús quien no habría llevado a cabo ninguna labor de vigilancia junto con Jose Antonio e Luis Andrés para cometer el robo en el establecimiento citado.

Alternativamente considera que los hechos declarados probados debieron tipificarse de conformidad con lo previsto en el artículo 242.4 del Código Penal siendo así que el uso de arma (una pistola de airosoft) no impediría la apreciación de este tipo atenuado en tanto que la misma fue exhibida a la empleada del establecimiento, pero sin hacer uso de ella.

La representación de Luis Andrés considera que la Magistrada de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba puesto que robo se produjo fuera del horario de apertura del establecimiento. Igualmente, aduce que tampoco sería de aplicación el subtipo agravado de uso de arma puesto que la pistola de airosoft con la que se afirma fue cometido el atraco nunca fue encontrada lo que impiede valorar su peligrosidad, lo que no impediría castigar los hechos de acuerdo con el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal en atención a la menor entidad de la intimidación empleada. Finalmente, debieron ser apreciadas en el acusado las atenuantes de reparación de confesión del artículo 21.4 del Código Penal y miedo insuperable del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del mismo texto legal en tanto que Luis Andrés habría cometido el robo coaccionado por Carlos Jesús quien le había amenazado con pegarle si no accedía a ello.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

Igualmente, y en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.- Como ya hemos expuesto anteriormente, señalan los apelantes, a propósito del error en la valoración de la prueba, la falta de elementos probatorios suficientes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio contra los mismos. Pues bien, a criterio de esta Sala, la objeción sobre el contenido de la prueba practicada, su suficiencia y su contenido incriminatorio resulta ineficaz para lograr el fin exculpatorio que se pretende.

En efecto, en primer lugar, procede abordar los motivos de impugnación expuestos por Luis Andrés puesto que su participación en los hechos que fueron declarados probados no ha planteado ninguna duda.

Como se hace constar en la sentencia impugnada y se desprende del resultado de la grabación del acto del juicio oral, durante el plenario, el recurrente admitió que sobre las 22;00 hroas del pasado día 4 de octubre de 2022 accedió al Supermercado Corvirán portando una pistola de Airsoft y tras dar una vuelta por el establecimiento, se acercó al lugar en el que se hallaba la dependienta, Celsa, la apuntó con el referido arma y le exigió que le diera el dinero, consiguiendo que Celsa le entregara la recaudación del día que alcanzaba los 700 euros.

Expuesto lo anterior, la representación del apelante sostiene que los hechos no podrían incardinarse dentro del subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal en tanto que en el momento que Luis Andrés accesió al local, se encontraba fuera del horario de apertura puesto que la empleada del establecimiento ya se hallaba recogiendo.

En relación a esta cuestión procede advertir que de conformidad con el contenido de la STS de 18 de julio de 2018: "La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código Penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura. Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código Penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura. Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código Penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.

Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero, y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo".

Pues bien, expuesto lo anterior procede advertir que, a diferencia de lo previsto para el delito de robo con fuerza respecto al cual el artículo 241.1 del Código Penal contiene una atenuación de la pena para el caso de que se acceda a local abierto al público fuera del horario de apertura; ninguna previsión específica contempla el artículo 242.2 del Código Penal que configura el suptipo cualificado por la comisión de los hechos "en local abierto al público" sin distinción horaria. Por consiguiente, habiendo accedido el acusado a un supermercado, indudablemente, un local abierto al público, procede la aplicación de dicho precepo.

En cualquier caso, esta Sala debe compartir los acertados argumentos expuesto por la Magistrada de instancia para concluir que el acusado accedió al establecimiento en horario de atención al público si bien poco tiempo antes de que se produjera su cierre. Así se desprendió no solo de la declaración de la empleada Celsa quien afirmó que entró un individuo, dio un par de vueltas y después se dirigió a la caja sino de la propia declaración expuesta por el recurrente quien admitió que cuando llegó al supermercado accedió a su interior, en un primer momento, y posteriormente fue hacia la zona de la caja donde apuntó a la empleada con la pistola de airsoft que llevaba.

A mayor abundamiento, la Magistrada a quo realizó una descripción de los pasos seguidos por el acusado y que se derivaban del visionado de la grabación de las cámaras de seguridad del local. Examinada dicha grabación por esta Sala se puede apreciar que el acusado ya está en el interior del local, se dirige al fondo del mismo y finalmente va al encuentro de la empleada empuñando la pistola de airsoft.

Por consiguiente, puede que, como quiera que se estaba acercando la hora del cierre (22 horas) la empleada pudiera estar tratando de adelantar alguno de sus cometidos, sin duda, para no demorarse mucha más tras la citada hora; sin embargo, lo cierto es que el local estaba en horario de atención pública, tenía las puertas abiertas e Luis Andrés pudo acceder a su interior sin impedimento alguno.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Por el apelante, se advierte que no podría aplicarse el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal que eleva las penas para el caso de que el hecho se hubiera cometido haciendo uso de arma o instrumento peligroso. La representación de Luis Andrés refiere que aun cuando el acusado admitió , y se reflejó en las cámaras de seguridad, que había hecho uso de una pistola de airsoft para apuntar a Celsa, dicho arma nunca fue hallada razón por la que no ha sido posible realizar una descripción de la misma en aras de apreciar su peligrosidad.

Pues bien, a criterio de esta Sala, y partiendo de la corrección de la premisa probatoria de la utilización del arma por el recurrente lo cierto es que ello no presupone que sea aplicable en todo caso la agravación prevista por el tan citado artículo 242-3 del CP.

En relación al fundamento y los requisitos de la agravación la ya clásica STS de fecha 8/9/2003 destaca que "la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 ( RJ 1993\3165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995\806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 1996\3764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.3 CP ), se encuentra "en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 2002\8651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 1999\2111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000\309) cuando señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran «no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta» ( STS 5-2-1988 [RJ 1988\899]) proporcionándose un nuevo concepto de medio peligroso a partir de la STS de 6-11-1990 (RJ 1990 \8669) como «todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador». Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

Así la jurisprudencia posterior (cfr. STS 16-3-1999 [RJ 1999\2111]) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS 22-9-1998 [ RJ 1998\6540 ], 12-4-1999 [ RJ 1999\2306 ], 22-4-1999 [RJ 1999\4123], etc.).

Resumiendo, las características de las armas y de los medios peligrosos se derivan de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Sin embargo, debe apuntarse que se han considerado como peligrosas aquéllas armas que, aún inutilizadas para el disparo disponen de unas características físicas como el peso o el material consistente utilizado para su fabricación que lo conviertan en un instrumento peligroso por su contundencia ( STS de 13 de Septiembre de 2002 ), integrándose en el presupuesto de la agravación como arma o medio peligroso las botellas de cristal ( STS 16-3-1999 ), gas mostacilla (22-9- 1998 ), revólver simulado de estructura metálica compacta ( STS 22-4-1999 ) etc, y respecto de esta última señala la STS de 27 de Febrero de 2002 que "La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado."

Y, sobre la necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente la no menos clásica STS de fecha 27/5/2005 con cita de la STS de fecha 4/2/2000 nos recuerda que la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho, siendo de subrayar que la doctrina la Sala 2ª ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242-3 CP sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de la Sala 2ª viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados.

Igualmente, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 809/2010 de 29 Sep. 2010 refiere que , que "al tratarse de un arma simulada tal como se declara probado, y por lo tanto no de un arma de fuego, es imprescindible que conste en la sentencia una descripción del arma que sea lo suficientemente detallada para justificar la posibilidad de que, dadas sus características, fuera utilizada de forma peligrosa para la integridad física de la víctima.".

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial considera la Sala que no es de aplicación al caso de autos la agravación prevista en el artículo 242-3 del CP, en ninguna de su doble vertiente, ni como arma de fuego, ni como instrumento peligroso, pues el el único dato fáctico que consta en la sentencia es el empleo de una pistola de airsoft "de apariencia real". Se desconoce su capacidad o potencialidad objetiva, pues la misma nunca fue encontrada no siendo suficiente con el hallazgo de un cargador para dicha arma en el coche de la madre de Jose Antonio.

Luego, mas allá del dato fáctico de la exhibición del arma, que permite calificar los hechos como robo con intimidación puesto que obviamente la apariencia externa de la misma provocó el desasosiego de la víctima y la conminó a entregarle la recaudación que tenía en la caja, no es apreciable en este caso esa mínima capacidad lesiva necesaria para la agravación al añadir un plus de peligrosidad a la acción, y que lógicamente no cabe tampoco presuponer. Por consiguiente, procede estimar este motivo de recurso, que deberá extenderse al resto de recurrente, y descartar la cualificación.

QUINTO.- El recurrente interesa que los hechos sean calificados como de menor entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 242.4 del Código Penal.

Según la STS de 9 de junio de 2022: " Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP.

Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6:

1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4; 1388/2002, de 16-7; 1323/2009, de 30-12).

Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9, destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12, que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).".

En el caso de autos, examinadas las circunstancias del caso concreto, no concurre circunstancias que permitan aplicar el subtipo atenuado interesado. No podemos obviar cómo tuvieron lugar los hechos.

En efecto, ha quedado acreditado que el recurrente accedió al supermercado casi a la hora de cierre, lo que determinó que no hubiera ningún cliente en el interior del establecimiento, habiéndose dirigido a la empleada del establecimiento, que se encontraba sola en la zona de caja, y encañonándola con un arma de apariencia real. El hecho de que no haya podido apreciarse la cualificación del tipo por el uso de dicha arma por las razones expuestas anteriormente, no impide valorar el especial efecto intimidatorio que puede causar en una persona que se halla sola en el interior de un establecimiento a ciertas horas de la noche. Además, la cuantía de lo sustraído, 700 euros, tampoco puede considerarse de escasa relevancia, tratándose de la recaudación del día del establecimiento.

Estos datos no permiten permite considerar adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista y, por tanto, procede desestimar dicho motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Finalmente, la representación del recurrente invoca la concurrencia de dos atenuante: la confesión del artículo 21.4 del Código Penal y el miedo insuperable del artículo 20.6 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal.

Ambas circunstancias fueron rechazadas por la Magistrada a quo y esta Sala debe compartir dichos argumentos. En efecto, en relación a la atenuante de confesión procede advertir que de conformidad con lo previsto en la STS de 28 de septiembre de 2023: " La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11 de abril; y 796/2016, de 25 de octubre, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo).".

Pues bien, en el caso de autos consta que el recurrente reconoció su participación en los hechos en su primera declaración policías prestada con fecha de 27 de octubre de 2022 (folio 46 y siguientes) y cuando ya se había producido el reconocimiento fotográfico del mismo por parte de la perjudicada Celsa (folio 40 y siguientes). Por consiguiente, dicha admisión no podría tener la consideración circunstancias atenuante de su responsabilidad criminal.

Tampoco podría apreciarse como atenuante analógica puesto que aun cuando reconoció en su declaración policial de fecha 27 de octubre de 2022 (folios 46 y siguientes) la participación en los hechos de Carlos Jesús y de Jose Antonio, lo cierto es que también consta que con fecha de 26 de octubre, esto es, un día ante (folio 59 y siguientes), Carlos Jesús fue recibido en declaración policial por otros hechos y allí se le preguntó por su posible participación en el robo del Covirán donde admitió que conocía que Luis Andrés y Jose Antonio tenía planeado atracar el establecimiento si bien negó que tuviera participación alguna. Por consiguiente, no es posible apreciar la atenuante invocada puesto que no podría afirmarse que el investigado aportara datos determinantes para la investigación puesto que ya en aquellos momentos las pesquisas policiales estaban siendo dirigidas hasta los tres encausados por su presunta participación en los hechos que han sido declarados probados.

En relación a la concurrencia de la eximente incumpleta de miedo insuperable del artículo 20.6 en relación con el artículo 21.1 del Código Pena procede advertir que, como señala la Jurisprudencia, entre otras la STS de 16/11/2022: " Respecto a la concurrencia del miedo insuperable, en SSTS 86/2015, de 25-2 y 805/2021, de 20-10 , hemos dicho que: "el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2 , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;

c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes;

y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

El presupuesto valorativo, vinculado al concepto de no superabilidad, exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

En esta valoración no resulta tan determinante la objetiva posibilidad de comportamiento diverso como la exigibilidad de este. No todo lo posible es en fin exigible pues, como dice algún autorizado sector de la doctrina, el Derecho Penal no es coextenso con la virtud ética, sino que se detiene en el ámbito de la garantía de coexistencia pacífica ( SSTS 1046/2011, de 6-10 ; 35/2015, de 29-1 ; 86/2015, de 25-2 ; 240/2016, de 29-3 ; 211/2018, de 3-5 )".

En esta causa, como refiere la sentencia de instancia, no se ha probado en modo alguno la existencia del temor alegado, ni siquiera se han acreditado, de forma clara y contundente, circunstancias que pudieran generar ese miedo. En efecto, como indica la Magistrada a quo, el acusado afirmó que había actuado "amenazado" o "extorsionado" por Carlos Jesús pero sin poder concretar en qué consistía tal peligro o amenaza inminente que le hubiera obligado a actuar de tal forma, más allá de afirmar que "le amenazaban con golpearle". Faltando el primero de los requisitos, se ha de concluir con la inexistencia de esa circunstancia eximente completa o incompleta, y la desestimación de esa pretensión.

OCTAVO.- Entrando en los motivos de impugnación expuestos por el recurrente, Jose Antonio, refiere, en primer lugar, el hecho de que el establecimiento en el que se produjo el robo se encontraba fuera del horario de apertura.

En relación a este argumento procede estar a los expuesto anteriormente para rechazar dicha pretensión, al que nos remitimos íntegramente por razones de economía procesales.

En segundo lugar, se invoca un genérico motivo de impugnación de la sentencia advirtiendo que no se había valorado la pruebas y declaraciones que permitían evidenciar la falta de responsabilidad en los hechos de su patrocinado.

Frente a este alegato impugnatorio, procede advertir que la Magistrada a quo contó con prueba suficiente para entender acreditado que el acusado, actuando de común acuerdo, con los otros coacusados Carlos Jesús e Luis Andrés, se concertaron para entrar a robar en el establecimiento Corvirán de la zona de Guajara el pasado 4 de octubre de 2022.

Así se desprendería, de un lado, de la propia declaración del acusado quien, durante el plenario, admitió que ese día había salido de trabajar y fue a buscar a Carlos Jesús a la zona de Geneto y a Luis Andrés a La Orotava, haciendo uso del coche de su madre Honda CRV matrícula .... DRN.

El apelante dijo que Carlos Jesús e Luis Andrés decidieron que iban a robar al Covirán y fue el recurrente quien les trasladó hasta allí en el vehículo, les dejó en el lugar y se marchó pero como Carlos Jesús le llamó, volvió a recogerles. El acusado dijo que, cuando se volvieron a montar en el coche Carlos Jesús e Luis Andrés, no hablaron de nada, no les preguntó nadad porque, según indicó durante el plenario, "no quiso saber".

Igualmente, la Juzgadora consideró acreditado que fue Jose Antonio quien proporcionó a Luis Andrés la pistola de airsoft que se usó para amedrentar a la empleada del supermercado puesto que así lo indicó Luis Andrés y aun cuando el recurrente negó este dato durante su declaración sumarial no puede obviarse que el cargador del arma fue hallada en su vehículo (folios 15 y siguientes).

Durante el plenario se produjo la declaración del Funcionario del CNP NUM000 encargado del visionado de las cámaras de seguridad de la gasolinera Repsol situada frente al establecimiento en el que tuvo lugar el robo. Y, como se recoge en el atestado policial, se reflejaron las maniobras que llevó a cabo el citado circulando por la zona para, en un momento determinado, hacer una señal de luces, subiéndose Carlos Jesús quien, como diremos posteriormente, ha quedado probado que llevó a cabo labores de vigilancia. Esta maniobras, solo podrían tener una explicación, y que obedecía a un plan para la comisión del delito que ha quedado probado.

Expuesto lo anterior, la Juzgadora considera, y esta Sala comparte, que las explicaciones exculpatorias del acusado no resultaron creíbles puesto que el mismo afirmó que pese a saber que Luis Andrés y Carlos Jesús iban a robar en el supermercado, les llevó hasta allí y no solo les dejó en la zona, sino que, posteriormente, volvió para recogerles, según el recurrente, porque Carlos Jesús le había llamado. Se trata de una explicación incomprensible, habiendo quedado acreditado, junto con el resultado del visionado de las cámaras de la gasolinera, que los tres acusados actuaron de común acuerdo, encargándose Jose Antonio de aportar el transporte y el arma para la comisión del hecho. Además, una vez Luis Andrés accedió al supermercado, se mantuvo con el vehículo por la zona para asegurar la huida del lugar de los hechos.

La definición de coautoría del artículo 28 CP , como realización conjunta del hecho, viene a superar las objeciones doctrinales a la vía jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo ( SSTS 416/2007, de 23-5 y 9-11-2006 ). La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede ser expresa o tácita, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Bien entendido que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución, según el plan seguido en el hecho concreto. Por el contrario, deben excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

Por ello, desde la perspectiva de la presunción de inocencia no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por cada uno de los partícipes, sino que es suficiente comprobar la aportación causal de cada uno, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate.

Así, considera cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 y 18-2-2002 ). También es calificada la conducta como de autoría, aquella que consiste en la"...utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..." ( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ). "Es cooperador necesario de robo quien realiza labores de vigilancia" ( STS 371/2000, de 10-3 ); se considera asimismo "cooperación necesaria conducir a los asaltantes al domicilio de la víctima, esperarles en el coche para proporcionarles la fuga y cobrar parte del botín" ( STS 15- 10-1996); o en fin, "el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo al violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad" ( STS 20-7-2001 ).

El motivo debe desestimarse.

NOVENO.- La representación de Carlos Jesús invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba por considera que la Magistrada a quo entendió acreditada la participación del mismo teniendo en cuenta la declaración incriminatoria que fue prestada por el resto de coacusados, Jose Antonio e Luis Andrés. El apelante sostiene que estos coimputados trataron de incriminarle con el fin de conseguir de conseguir atenuantes que le pudieran beneficiar. Así a largo de su extenso recurso, realiza una nueva valoración de la prueba practicada para poner a de manifiesto las contradicciones en los que éstos hubieran incurrido y que impedirían servir de fundamento para enervar el principio de presunción de inocencia de asiste al acusado.

Respecto a la valoración de la declaración de los imputados como prueba de cargo valida para enervar la presunción de inocencia, procede tener en cuenta el contenido de la STS de 11 de octubre de 2023: " En efecto, en reciente STS 78/2023, de 9-2, con cita SSTS 233/2014, de 25-3; 577/2014, de 12-7; 426/2016, de 19-5; 960/2016, de 20-12, hemos recordado que el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la dilación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarles, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria la posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, ó 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente esa Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS. 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Ahora bien la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC. 153/97 de 28.9, que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3, 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9)-, ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 8.2; 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" ( SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 0 y 34/2006 de 13.2), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11, que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4, 118/2004 de 12.7, 258/2006 de 11.9).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12, 92/2008 de 21.7).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.".

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. A juicio de esta Sala, La Magistrada a quo ha basado su pronunciamiento condenatorio no tanto en la declaración prestada por los acusados Jose Antonio e Luis Andrés sino en el propio relato de hechos expuesto por el recurrente así como en las diligencias policiales practicadas, especialmente, en el visionado de las cámaras de seguridad.

En efecto, tal y como se expone de la sentencia de instancia y se desprende de la grabación del acto del juicio oral, Carlos Jesús declaró que Jose Antonio le fue a buscar y después recogieron a Luis Andrés. Según el recurrente, Jose Antonio dijo que necesitaba dinero para la empresa y les propuso robar en el Corvirán si bien en el apelante no quiso participar porque le parecía un hecho grave y además tenía causas pendientes. Pese a ello y de manera incomprensible, a juicio de esta Sala, Carlos Jesús se mantuvo en el coche junto con las personas que ya había manifestado su propósito de atracar un establecimiento. Además, el apelante admitió que vio la pistola porque la sacaron del maletero. Pero es más, el recurrente reconoció que se bajó en la gasolinera que se encuentra justo frente al Corvirán y pese a que sabía de la intención de los otros coacusados, se mantuvo en la zona; actitud que no tiene otra explicación que, como refiere la sentencia impugnada, llevar a cabo labores de vigilancia para asegurar la comisión del robo. Y esta deducción se desprende de lo que ocurrió a continuación. Carlos Jesús reconoció que volvió a llamar a Jose Antonio para que le fuera a recoger, se subió al vehículo y pese a que Jose Antonio e Luis Andrés le dijeron que habían atracado el supermercado, decidió mantenerse en el interior del vehículo.

En este sentido, procede hacer referencia a la declaración del funcionario del CNP NUM000 , encargado de llevar a cabo el visionado de las cámaras de seguridad, quien explicó cual fue la trayectoria y maniobras del vehículo conducido por Jose Antonio y cómo, en un momento determinado, se paró en la gasolinera, hizo una señal con las luces, y se subió al mismo el acusado.

Como dice la sentencia de instancia, se trata de meras alegaciones exculpatorias que se explican desde el punto de vista de su estatuto de acusado. Y como resulta de sobra conocido, el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 13-12-1993 ( STC 372/1993 )), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 174/1985), 24/1997Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 ) y 45/1997Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-03-1997 ( STC 45/1997 )), y en este caso sin duda se ha hecho;

b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 01-12-1988 ( STC 229/1988 ) y 24/1997Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 )), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurisprudencia citada STC, Pleno, 26-04-1990 ( STC 76/1990 ) y 220/1998Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998 ));

c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurisprudencia citada STC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995), 36/1996Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996), 49/1998Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998 ), y ATC 110/1990Jurisprudencia citada ATC, Sala Primera, 12-03-1990 ( ATC 110/1990 )). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En definitiva, debemos compartir los argumentos de la Juzgadora a quo para concluir que Carlos Jesús, actuando de común acuerdo con Jose Antonio e Luis Andrés, decidieron entrar en el establecimiento Corvirán, hecho que fue ejecutado materialmente por Luis Andrés quien hizo uso de una pistola de airosft para intimidar a la dependiente del establecimiento, hecho que fue conocido y aceptado por Carlos Jesús aun cuando no fuera él quien proporcionara el arma. Para garantizar la ejecución de su plan, los coacusados llevaron a cabo un reparto de tareas y mientras, como ya dijimos, Luis Andrés se encargaba de materializar el robo, Jose Antonio se encontraba al mando del vehículo para garantizar la huida y Carlos Jesús de colocó en la gaolinera frente al establecimiento para llevar a cabo labores de vigilancia, papel que, como ya hicimos constar anteriormente, le convierte en autor, por cooperación necesaria, del hecho.

DÉCIMO.- En relación a la aplicación del tipo atenuado de menor entidad o la incorrecta aplicación de la cualificación del uso de arma, procede estar a lo expuesto anteriormente. Por consiguiente, procede rechazar la aplicación del tipo atenuado si bien debe eliminarse la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación en relación con la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal, debe tener el reflejo penal correspondiente. Así y siguiendo los criterios utilizados por la Magistrada a quo, procede imponer a Jose Antonio y Carlos Jesús las penas de 3 años y 6 meses de prisión, tratándose de la pena miníma correspondiente a la comisión de un delito de robo con intimidación en estableciento abierto al público.

Respecto a Carlos Jesús, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, cuya aplicación no se discute, procede imponerle la pena de 4 años y 3 meses (siendo 51 meses la pena mínima de la mitad superior) correspondiente con el mínimo legal tras apreciar dicha agravante.

Finalmente, procede imponer a Luis Andrés, la pena de 3 años y 10 meses de prisión. En este caso, procede imponer una pena que sobrepasa el límite mínimo (42 meses) teniendo en cuenta que se trató del autor material del hecho.

DUODÉCIMO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio las costas causadas en esta alzada.