Sentencia Penal 17/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 60/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por el acusado, condenado en la instancia, Abelardo, se recurre la sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que condenó al mismo como autor responsable de un delito contra la Seguridad Social, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión con accesorias, multa y costas, según ha quedado expuesto con más detalle en los antecedentes de hecho de la presente resolución; y a la mercantil "Cisternas Moycons SL, como autor del mismo delito, concurriendo la misma circunstancia atenuante, a las penas que igualmente constan en el lugar indicado.

SEGUNDO. - Cuestión previa

1.La letrada del recurrente planteó en la vista del presente recurso, como cuestión previa, lo que ya había manifestado por escrito presentado el día anterior a la celebración de la vista: la suspensión de este acto debido a que la sentencia de instancia no fue notificada a la empresa CISTERNAS MOYCONS SL, solicitando la retroacción de las actuaciones a la Audiencia Provincial para efectuar dicha notificación, y así permitir el ejercicio del derecho al recurso, manteniéndose el resto de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal se opuso al entender que la petición de suspensión de la vista fue solicitada el día anterior (12 febrero) cuando la supuesta falta de notificación de la sentencia era conocida por el acusado en cuanto administrador único de la referida empresa desde el pasado mes de septiembre en que le fue notificada la sentencia personalmente al Sr. Abelardo (20 septiembre 2023), y a su representación procesal el 11 de mayo de 2023.

Por su parte el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social se adhirió a la postura del Ministerio Fiscal.

La Sala in voce desestimó la petición de suspensión de la vista. En ese momento y remitiendo a la explicación que se ofrecerá en esta sentencia, se motivó el acuerdo del Tribunal por la falta de fundamento de la solicitud y la ausencia de indefensión alguna, en tanto que el Sr. Abelardo era representante legal de la empresa, y también se notificó a su representación procesal que tenía en aquel momento y sigue teniendo en este, hasta que se resuelva el nombramiento de procurador del turno de oficio ante la renuncia de la Sra. Vicenta esta misma mañana; teniendo no obstante por comparecida en este acto en nombre de CISTERNAS MOYCONS SL a la procuradora Sra. Arcas Martínez (procuradora del apelante).

2.Las notificaciones de las resoluciones judiciales dictadas en procesos penales, cuando intervienen procuradores representando a las partes, se realizan a estos profesionales según se deriva de lo dispuesto en los arts. 166 y siguientes y especialmente en el art. 182 LECRIM, sin más excepción que la dispuesta en el art. 160 para las sentencias definitivas que exigen, por lo general, la notificación a las partes y al Procurador, "pero esta restricción por su contenido concreto y limitadísimo es excepcional hasta el punto que el mismo art. 160, en su apartado segundo, establece que basta la notificación al Procurador si no se encontrara a las partes por cualquier circunstancia al ir a hacerles la notificación". Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, por todos, Auto 20757/2023 de 4 diciembre (RJ 2023\6127) con cita de Auto 1409/2003, de 20 de octubre.

En este caso, la sentencia de instancia no definitiva consta notificada el día 11 de mayo de 2023 a la Sra. Vicenta, procuradora de la empresa CISTERNAS MOYCONS SL, luego la solicitud de suspensión de la vista del presente recurso para la notificación de la citada resolución a la mercantil es infundada, máxime cuando también fue notificada el día 20 de septiembre de 2023 al acusado Sr. Abelardo, administrador único de la misma.

Además, es extemporánea supuesto que, conociendo la sentencia desde el 11 de mayo, y en todo caso, desde el 20 de septiembre de 2023, no es admisible que pretenda la suspensión de la vista del recurso 24 horas antes de la fecha prevista que era conocida por dicha representación procesal desde que le fue notificada la diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2023 de señalamiento de la vista del recurso de apelación para el día 6 de febrero de 2024. La posibilidad de haberlo podido solicitar en su momento desecha cualquier indefensión para el apelante, debiendo recordarse que según la doctrina jurisprudencial, la indefensión " requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción" (por todas, Ss. TS 357/2005, de 22 de marzo (RJ 2005 \4049) y las que en ella se citan), que no sea debida a la inactividad o falta de actuación del sujeto que la invoca.

Por lo que respecta a la manifestación efectuada en la misma mañana del día señalado para la vista del recurso por la representación procesal de oficio de CISTERNAS MOYCONS SL, Sra. Vicenta, solicitando se le tuviera por apartada del procedimiento y se designase un nuevo procurador del turno de oficio, en ese momento, y sin perjuicio de dar tramitación a dichas manifestaciones, la Sala acordó tener por comparecida en este acto a la empresa CISTERNAS MAYCONS SL a través de la procuradora Sra. Arcas Martínez, presente en la Sala en su condición de representante procesal del recurrente Sr. Abelardo, evitando así la indefensión que pudiera haber sufrido la mercantil condenada, debiendo recordarse, no obstante, que la ausencia del procurador en el acto de la vista del recurso no afecta al derecho de defensa que queda protegido mediante la intervención letrada.

TERCERO.- En el recurso se alega, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba, toda vez que la parte apelante muestra su disconformidad con los siguientes hechos probados de la resolución recurrida: Los acusados "no presentaron ante la Tesorería General de la Seguridad Social ninguna declaración relativa a las cuotas empresariales y de los trabajadores..."; " Abelardo no compareció en el expediente administrativo ni presentó documentación alguna en el mismo, a fin de ocultar la situación de la empresa"; y "La citada empresa presentó sus últimas cuentas en el Registro Mercantil en 2008"; y alguna otra referida a la causa de la falta de pago.

En segundo lugar, argumenta que el error en los hechos probados derivado del error en la valoración de la prueba conduce a la inexistencia de ánimo de defraudar, y en consecuencia a la falta de prueba de uno de los elementos del tipo del delito contra la Seguridad Social, es decir conduce a la infracción de norma legal, bien del artículo 307 CP bien del tipo agravado del artículo 307 bis.1 a) CP, objeto del motivo segundo.

Y en tercer y último lugar, alega la infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada, y error en la individualización de la pena.

CUARTO. - 1. Sobre la revisión por el Tribunal de apelación de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, es criterio de esta Sala que, cuando se impugnada una sentencia condenatoria, el ámbito del recurso de apelación es más amplio que el del recurso de casación. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En palabras de STS 4/2022, de 12 de enero, que cita las SSTS núm. 431/2020, de 8 de septiembre, 275/2020, de 3 de junio y 162/2019, de 26 de marzo, el régimen del recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " (...) la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...)" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º). Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )". Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3). Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Y puntualiza, que si bien la inmediación no puede convertirse en " blindaje frente a la valoración de la prueba, porque la inmediación constituye solo un medio o método de acceso a la información probatoria (...) nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior" ( STS 136/2022).

2. A la luz de esta doctrina la Sala examina el error en la valoración de la prueba alegado por el apelante.

2.1. Por lo que respecta a la presentación por el Sr. Abelardo de los documentos de cotización de las cuotas empresarial y obreras del periodo de febrero de 2013 a febrero de 2016, la sentencia apelada declara probado que el apelante no presentó ante la Tesorería General de la Seguridad Social ninguna declaración relativa a las referidas cuotas, razonando en el fundamento de derecho primero que no fue una cuestión controvertida, es decir que no se discutió en la causa este hecho.

En efecto, tras el visionado del acto del juicio oral esta Sala ha podido comprobar que, salvo la manifestación realizada por el acusado de haber presentado en tiempo y forma la documentación relativa a las cuotas de la Seguridad Social empresarial y de los trabajadores, ninguno de los testigos hizo mención a este hecho. Por esa razón el Tribunal sentenciador afirma que no fue cuestión controvertida. Hemos comprobado como el objeto de las preguntas e intervenciones tanto de las acusaciones como de la defensa, así como incluso del presidente del Tribunal, fue dirigida fundamentalmente a fijar el monto de la cantidad impagada/defraudada siendo dirigidas las preguntas formuladas a los testigos a solicitar explicación sobre el procedimiento de recaudación, en cuyo contexto se manifestó por D. Domingo, recaudador ejecutivo, y D. Efrain, subinspector de empleo, actuantes en el expediente, que para determinar la cuantía de la deuda y los conceptos que incluía atendieron a los antecedentes obrantes en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social. Hasta tal punto fue esta la principal cuestión debatida que a la vista del resultado de la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales respecto de la suma final restando a la inicialmente señalada la correspondiente a lo debido por sanciones al no integrar estas el concepto de impago de cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta a que se refiere el artículo 307.1 CP.

De la declaración por los testigos (la actuación de los funcionarios se desarrolló conforme a los datos obrantes base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social) el apelante deduce que tales datos se conforman con la información que aporta la empresa mediante la presentación de los documentos de cotización, lo que acredita a su juicio y contrariamente a lo que la sentencia declara probado, que el acusado presentó en tiempo y forma los documentos de cotización correspondientes al periodo de febrero de 2013 a febrero de 2016.

Tal argumentación debe rechazarse porque no es cierto, como erróneamente afirma el apelante, que el recaudador ejecutivo, Sr. Domingo, y el subinspector de empleo, Sr. Efrain, declarasen en el plenario que el acusado presentó los documentos de cotización de cuotas. Ya se ha dicho que esta Sala ha verificado que ninguno de estos testigos hizo tal afirmación.

La deducción que extrae la parte apelante de las manifestaciones expresadas en el juicio oral por dichos testigos sobre el procedimiento interno mediante el que se determina la cuantía de la deuda a recaudar atendiendo a los datos con los que cuenta la Tesorería General de la Seguridad Social, interpretando que tales datos solo pueden proceder de la declaración del empresario, de lo que colige que Abelardo presentó los documentos de liquidación de cuotas empresarial y de sus trabajadores, no resiste las reglas de la lógica, supuesto que del hecho de que la TGSS haya podido deducir la cuantía de la deuda defraudada no puede afirmarse que se debe a la presentación por la empresa de las cuotas correspondientes a febrero de 2013 a febrero de 2016, sino a la actividad investigadora de la Tesorería no obstante la actitud obstructiva de la empresa, supuesto que la entidad gestora no solo cuenta con los datos que mensualmente puedan ser comunicados por el obligado al pago -que es lo que parece interpretar la parte apelante- sino de otros que obran en poder de ese Organismo público como consecuencia de los actos de inscripción, altas y bajas de trabajadores que es lógico deducir llevara a cabo la empresa, dado el número de años de actividad con los que cuenta, algunos de las cuales sí cumplió con sus obligaciones empresariales y frente a los trabajadores respecto de la Seguridad Social. Datos a los que el apelante pudo haberse opuesto para matizar o corregir aquellos que considerase erróneos o equivocados en algún aspecto, si se hubiese personado en el expediente, cuestión sobre la que volveremos seguidamente.

En síntesis, no puede declararse probado que el acusado presentó los documentos de cotización únicamente sobre la declaración obviamente interesada del mismo, sin ratificación alguna por otros medios de prueba, supuesto que los testigos que depusieron en el acto del juicio oral no declararon lo que se afirma por el Sr. Abelardo, y que se intenta sostener sobre un argumento inasumible por las razones anteriormente expuestas, por todo lo cual a juicio de esta Sala, resulta meridianamente claro que la sentencia apelada no ha incurrido en error en la valoración de la prueba que alega el apelante respecto de este primer hecho, y en consecuencia ha quedado verificado que ni Abelardo ni "Cisternas Moycons SL" presentaron ante la Tesorería General de la Seguridad Social ninguna declaración relativa a las cuotas empresariales y de los trabajadores".

2.2. La misma suerte ha de correr las alegaciones formuladas al hecho declarado probado: " Abelardo no compareció en el expediente administrativo ni presentó documentación alguna en el mismo, a fin de ocultar la situación de la empresa". La parte apelante afirma que la incomparecencia fue involuntaria debido a la falta de notificación de la citación por la que se le instaba a personarse en el expediente de apremio, según se deduce del examen de los expedientes administrativos remitidos por la entidad gestora y tal como consta en el informe de 12 de mayo de 2016 de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social de Ciudad Real.

La sentencia apelada da una respuesta razonable y razonada a la alegación por el acusado de no haber recibido citación alguna para comparecer en el expediente. Explica que se trató de una incomparecencia voluntaria, porque, aunque la notificación no se hizo en su persona, sí se realizó en el domicilio social de la empresa y fue recogida por una persona que, según la propia documentación que se recoge en el expediente, vive en el mismo domicilio que el acusado; a lo que añade que es además una conducta reiterada por parte de este.

A juicio de esta Sala el acusado tuvo conocimiento de la citación para comparecer al expediente de apremio, a tenor de lo manifestado en el plenario por D. Efrain, subinspector de empleo, que declaró que citaron a la empresa para que compareciera en el expediente en el domicilio social de la empresa señalado como domicilio para notificaciones, que era la asesoría de un hermano de Abelardo; que la citación fue entregada y recogida por Isidora, su esposa, y cuyo domicilio coincide con el del acusado; y que no compareció.

Si el requerimiento o citación para comparecer en el expediente administrativo fue notificada en el domicilio social de la empresa y en la persona de su esposa con la que convivía en el mismo domicilio, es ajustado a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia concluir que Abelardo tuvo conocimiento de la referida citación, máxime cuando no era la primera que recibía de las entidades gestoras de la Seguridad Social, como se desprende de los numerosos requerimientos de comparecencia que constan en el expediente. En consecuencia, no queda más que concluir como con toda lógica y razón hace la Audiencia Provincial que estamos ante una incomparecencia voluntaria, y así desvirtuar la alegación formulada por el apelante sobre la falta de notificación de la citación referida.

Debe hacerse ver que la veracidad que cabe atribuir a la declaración del subinspector de empleo sobre hechos por él constatados -no opiniones ni juicios de valor- no ha sido desvirtuada por la simple alegación formulada por el apelante de ausencia en el expediente de la notificación y el acuse de recibo correspondiente. Sus legaciones no pueden prevalecer sobre el resultado de la prueba testifical valorada por el Tribunal sentenciador de manera razonada, razonablemente y en conjunto con el resto de las pruebas practicadas del material probatorio obrante en las actuaciones, en el sentido expuesto, por lo que procede la desestimación del error en la valoración de la prueba respecto de este hecho declarado probado.

2.3. Respecto al hecho declarado probado: "La citada empresa presentó sus últimas cuentas en el Registro Mercantil en 2008", el recurrente no discute la veracidad del mismo, sino que considera que es intrascendente, o lo que es lo mismo, discrepa de la valoración que de este hecho hace el Tribunal sentenciador al considerar que es un indicio del ánimo de defraudar.

El hecho cuestionado se sustenta sobre prueba suficiente, como consta en el informe de la Seguridad social de 12 de mayo de 2016, no habiendo sido negado ni combatido de ningún modo por el apelante; y no es irrelevante sino al contrario, es relevante como elemento demostrativo junto a otros de la voluntad de defraudar a la Seguridad Social, por los razonables y fundados motivos que refiere la sentencia apelada, pues en efecto la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil impide conocer la situación financiera de la empresa a todas aquellas personas físicas, jurídicas o entidades públicas con las que se relacionara o pudiera relacionarse la empresa "Cisternas Moycons SL" en el tráfico mercantil y jurídico, en aras a garantizar la seguridad del mismo, como indicio de la voluntad o ánimo del acusado de ocultar o dificultar a la Tesorería General de la Seguridad Social la liquidación de las cuotas empresarial y de los trabajadores.

2.4. En cuanto a la alegación referida a la causa que justificaría el incumplimiento de la obligación de pago de las cotizaciones y cuotas de la Seguridad Social, que esta Sala incluye en el error en la valoración de la prueba en tanto que la argumentación vertida en el recurso viene a denunciar que el Tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta que tal incumplimiento fue debido a la crisis económica en la que se vio sumida la empresa "Cisternas Moycons SL", debido, fundamentalmente, a la deuda dejada de abonar por una de las mejores empresas clientes (DREAM FRUIT) que alcanzó a la cantidad de más de 400.000 euros, no podemos sino mostrar nuestro acuerdo con la fundamentación de la sentencia apelada.

El acusado aportó el auto de declaración del concurso de la empresa DISFRUIT. Sin embargo, es de ver que la fecha del mismo es de 1 de octubre de 2007, es decir de fecha muy anterior a la de la deuda reclamada que se contrae al periodo febrero 2013 a febrero 2016; luego no existe un nexo directo causa-efecto que permita llegar con cierta lógica a tal conclusión, máxime cuando, como fundamenta el Tribunal de instancia, si así fuera, es decir si se dejó de abonar la cuota empresarial y de los trabajadores durante el periodo referido debido a la crisis económica motivada por el concurso de acreedores de la empresa cliente más importante, no se entiende "ni la falta de declaraciones, ni el abono, al menos de las cuotas de los trabajadores, ni la falta de información por parte de la empresa al respecto", o como no intentó aplazamientos o fraccionamiento de la deuda con la Seguridad Social, siendo que, además, desde octubre de 2007 que se produjo el concurso de DISFRUIT, la mercantil "Cisternas Moycons SL" siguió su actividad y eso a pesar de los embargos practicados, entre ellos varios camiones.

Compartimos la razonabilidad de esta deducción. Más allá de que la empresa "Cisternas Moycons SL" sufriera las consecuencias económicas provocadas por el concurso de acreedores de uno de sus mejores clientes, es lo cierto que continuó la actividad empresarial, sin que conste el recurso a fórmulas legales previstas para circunstancias de crisis económicas, como el expediente de regulación de empleo, adoptando una actitud pasiva frente a las deudas con la Seguridad Social que iba acumulando sin mostrar voluntad de cumplimiento de sus obligaciones en este ámbito al no hacer uso de mecanismos previstos en la ley para supuestos de semejante naturaleza, como aplazamientos o fraccionamientos de pago, y sobre todo sin que exista la relación causa-efecto entre la deuda causada por la empresa DISFRUIT y la crisis económica que afirma ser la causa de dejar de abonar los seguros sociales.

2.5. Por último, respecto de los reproches a la cantidad a que alcanza la deuda con la Seguridad Social finalmente fijada en la sentencia, no es cierto que se haya atendido a etapas anteriores al periodo al que se refiere el procedimiento, para de ello deducir la reiteración delictiva y la cuantía de la deuda, y así determinar el tipo delictivo. En primer lugar, la Audiencia Provincial no ha tratado las deudas e impagos de cuotas anteriores al periodo febrero 2013 a febrero 2016, como reiteración delictiva en el sentido técnico legal del término, sino que ha tenido en cuenta, entre otros indicios, que tal conducta no era desconocida para los acusados, pues habían tenido numerosos expedientes administrativos anteriores, de ninguno de los cuales consta que derivara en responsabilidad penal. En segundo lugar, se advierte que en la determinación de la deuda en el periodo referido (139.738,89 euros) el Tribunal de instancia tampoco ha descontado lo cobrado por la subasta de dos camiones por valor de 9.600 y 10.000 euros, celebrada el 15 de junio de 2015, como se pretendía, porque dichas cantidades ya se habían imputado a otras deudas existentes, según obra en las diligencias; y en tercer lugar, sí ha descontado la cantidad de 142.051 euros por sanciones, porque este concepto queda excluido de la noción de cuotas y conceptos de recaudación conjunta a que se refiere el artículo 307 CP. Por todo ello, no cabe admitir ninguna de las objeciones que al respecto formula el apelante.

Por todas las razones expuestas, esta Sala considera que el Tribunal sentenciador no ha incurrido en error en la declaración de hechos probados, ni en la valoración de la prueba en general, procediendo en consecuencia, la desestimación de las alegaciones formuladas sobre esta cuestión en el motivo primero del recurso.

2.6. Con la denuncia de error en los hechos probados derivado del error en la valoración de la prueba que acaba de ser desestimada, la parte apelante en este mismo motivo, pretende demostrar la inexistencia de ánimo de defraudar y en consecuencia la falta de prueba de uno de los elementos del tipo del delito contra la Seguridad Social, lo que a su juicio vulneraba el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva; para a continuación en el motivo segundo, y en términos generales sobre los mismos fundamentos, alegar la infracción de norma legal, bien del artículo 307 CP bien del tipo agravado del artículo 307 bis.1 a) CP.

Ambas cuestiones están vinculadas. Descartado el error en la valoración de la prueba, resulta claro que no se ha vulnerado ni el derecho a la presunción de inocencia, ni tampoco el de tutela judicial efectiva, por cuanto si se ha infringido o no el principio de legalidad con el que se vincula este último derecho fundamental, es más una cuestión jurídica que fáctica, por lo que su examen camina paralelo al de la infracción de ley, que se abordará seguidamente; a no ser que la alegación de la parte recurrente se refiera más bien a la valoración de los hechos en contra del reo; cuestión más próxima al principio in dubio pro reo, que en todo caso no se ha producido, pues el Tribunal sentenciador no ha mostrado duda alguna sobre los hechos que declara probados. Recuérdese que este principio sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( Ss. TS 1125/2001 de 12 de julio; 2295/2001 de 4 de diciembre; 479/2003 de 31 de marzo; 836/2004 de 5 de julio; 1051/2004 de 28 de septiembre, o 936/06, de 10 de octubre).

QUINTO.- Como infracción de ley analizaremos las alegaciones vertidas en el recurso, fundamentalmente en el motivo segundo, sin perjuicio de alguna referencia a cuestiones referidas en el primero. La parte apelante combate por indebida la aplicación de los artículos 307 y 307 bis CP.

1.No resulta ocioso recordar que el delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307 y 307 bis del Código Penal requiere la concurrencia de un elemento objetivo, la acción u omisión típica de eludir el pago de cuotas de la Seguridad Social exigiendo el tipo agravado que el importe defraudado sea superior a 120.000 euros en el periodo natural de 4 años; y como elemento subjetivo, el ánimo de defraudar, que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de definir mediante numerosas resoluciones, como las invocadas en la sentencia apelada . Haciendo nuestras las referencias de la sentencia de instancia a numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, reiteramos en síntesis, que "no basta la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible" ( STS 374/2017 de 24 de mayo, que aunque referida a un delito contra la Hacienda Pública esa aplicable mutatis mutandis al delito contra la Seguridad Social), pues no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social ( STS 19 noviembre 2018).

2.En aplicación de la normativa y jurisprudencia reseñada, el Tribunal sentenciador considera que no se trata de un simple impago sino que junto a la omisión de las declaraciones preceptivas de la cuota empresarial y obrera (previamente descontada de la nómina), el ánimo defraudatorio de ocultación de datos esenciales para la determinación de las cuotas se aprecia en la conducta reiterada desarrollada en el tiempo tanto antes como después del periodo objeto de este procedimiento; de la no presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2008; de la incomparecencia voluntaria a los expedientes de apremio a los que ha sido convocado; y rechaza la alegación de imposibilidad del pago debida a la situación de crisis económica que atravesaba la empresa como causa justificativa de la ausencia de ánimo de defraudar.

3. Partiendo de estos hechos, debidamente acreditados, por las razones que han sido expuestas más atrás al analizar el error en la valoración de la prueba, esta Sala considera que concurre el elemento objetivo del delito contra la Seguridad Social del artículo 307.1 CP en relación con el 307 bis a) CP: la elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social superior a 120.000 euros en el periodo natural de 4 años.

Y también compartimos con la Audiencia Provincial que concurre el elemento subjetivo, el ánimo de defraudar, para cuya constatación es preciso acudir a la prueba indiciaria.

En este caso, la omisión misma de las declaraciones preceptivas de las cuotas empresarial y obreras previamente descontadas de la nómina, y la falta de pago de las mismas describe la conducta típica del artículo 307 CP hasta el punto de que la propia ley prevé que "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando esta se acredite por otros hechos"; a ello se añade aquellos hechos probados que muestra el elemento subjetivo, la conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles, a que se refiere la jurisprudencia, que se alcanza mediante un juicio deductivo de indicios debidamente acreditados de los que se desprende de manera natural la voluntad de los acusados de defraudar a la Seguridad Social. Se trata de hechos-base constatados todos ellos mediante prueba documental constituida por los expedientes de apremio de la Tesorería General de la Seguridad Social debidamente ratificados, ampliados en lo que fue solicitado por las partes, por los funcionarios actuantes en el acto del juicio oral ( Domingo y Efrain). Son hechos periféricos o están "alrededor de" la intención de defraudar como dato fáctico a probar; se interrelacionan entre sí, y todo ello conduce de manera directa y según las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia a inferir la voluntad de los acusados, no solo de no pagar las cuotas, sino de ocultar o dificultar la actuación recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La conducta reiterada desarrollada en el tiempo tanto antes como después del periodo objeto de este procedimiento circunscrito al periodo febrero 2013 a febrero 2016, pues según los expedientes de apremio, consta una deuda que ascendía a fecha 2 de marzo de 2021 a 595.545,17 € para el acusado y a 943.428,85 € para la empresa, sin que con esta afirmación se realice una interpretación extensiva en perjuicio del reo, como se alega en el recurso, toda vez que estos datos anteriores y posteriores al citado periodo únicamente se toman en cuenta como indicio base que junto con otros con los que se relaciona se infiere un dato necesitado de prueba. En este sentido ha de ser interpretada la valoración de la conducta reiterada de los acusados.

La incomparecencia voluntaria a los expedientes de apremio a los que la empresa había sido convocada, en cuyo seno hubiera podido alegar lo que a su derecho pudiera convenir en orden a justificar el impago de lo adeudado, aclarar los posibles errores que pudieran existir en el expediente, proponer prueba, pactar aplazamiento o fraccionamiento de pago que hubiera mostrado la voluntad de resolver legalmente la situación creada, y por tanto hubiera sido un contra indicio a tener en cuenta.

El hecho de no presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2008, ocultando o impidiendo el conocimiento de la situación financiera de la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social, a los efectos de hacer efectiva su función recaudatoria de las cuotas empresarial y obrera.

Así como, otros datos que constata la sentencia y no han sido negados por el recurrente, como la falta de presentación en el procedimiento de la documentación empresarial requerida, desarrollada en la línea del mínimo esfuerzo probatorio, habiendo presentado únicamente el auto de declaración de concurso de la empresa "Dream Fruits SA" presuntamente causante de la alegada crisis económica que hizo imposible el pago de las deudas con la Seguridad Social. Esta alegación fue razonablemente desestimada por el Tribunal de instancia según lo expuesto más atrás.

En resumen, ha quedado acreditado el elemento objetivo del delito contra la Seguridad Social: falta de presentación de la documentación relativa a las cuotas empresariales y de los trabajadores durante el periodo febrero 2013 a febrero 2016, y el impago de dichas cuotas; así como el elemento subjetivo: la actitud o comportamiento que venía manteniendo la empresa desde 2007 o 2008 hasta 2021; la incomparecencia voluntaria a los expedientes administrativos habiendo sido debidamente convocada; la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil; así como el mínimo esfuerzo probatorio desplegado en el procedimiento, son indicios base de los que según las reglas de la lógica y máximas de la experiencia cabe inferir la voluntad de defraudar a la Seguridad Social de los acusados, que no ha sido destruida por contraindicios, como se pretendía por la recurrente al alegar la crisis económica como justificación de la falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social.

El proceso lógico deductivo efectuado por el Tribunal de instancia es impecable, suficiente, razonable y está debidamente razonado en la sentencia, para constatar la concurrencia del ánimo de defraudar, por lo que se desestiman las alegaciones formuladas por el apelante en el primer motivo del recurso, no sin antes hacer una breve referencia la cuantía de lo defraudado en relación con el tipo agravado a la que se alude por el recurrente cuando alega que

Por todo lo expuesto, a juicio de esta Sala de apelación existe prueba de cargo suficiente para fundar en derecho una sentencia condenatoria.

SEXTO. - En el tercer motivo, y como infracción de ley, se alega la inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Tampoco este motivo va a tener favorable acogida.

La sentencia apelada, partiendo de los datos fácticos no discutidos sobre el iter del procedimiento: iniciado el día 23 de mayo de 2017, el 1 de febrero de 2018 se dictó auto por el que se acordaba la continuación de procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, se remitió al Juzgado de lo Penal el 16 de julio de 2019, sufriendo tres suspensiones (dos de ellas para que la defensa pudiera analizar la abundante documentación contenida en el expediente administrativo, y la segunda debida a un cambio en la calificación que al modificar la competencia del tribunal enjuiciador fue enviado a la Audiencia Provincial en julio de 2019. En esta sede se suspendió en dos ocasiones, la primera por falta de citación de un testigo, y la segunda por la huelga de los Letrados de la Administración de Justicia; celebrándose finalmente el juicio oral el día 26 de abril de 2023.

La sentencia reconoce que desde julio de 2019 que fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento hasta abril de 2023 que se celebró el juicio oral, transcurrió un tiempo que considera dilatorio y aplica la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero no como muy cualificada, "pues no estamos ante un retraso totalmente imputable a una defectuosa o inexistente tramitación" supuesto que "gran parte de la dilación no ha tenido como causa una incorrecta y dilatoria tramitación, sino que se ha producido por causas ajenas al procedimiento o como consecuencia de los actos de las partes."

Esta Sala asume el razonamiento del Tribunal de instancia. Es cierto que la duración total del procedimiento desde su inicio (23 mayo 2017) hasta el dictado de la sentencia (8 mayo de 2023) han transcurrido casi seis años, en un procedimiento no excesivamente complejo, sin embargo no puede dejar de advertirse que durante el mismo no ha existido una inacción o paralización significativa, sino que, al contrario, se ha producido una conjunción de circunstancias, como una actuación procesal activa por lo que se refiere a las propias partes procesales debido a la numerosa documentación que debió examinarse, o bien el sobrevenido de cuestiones de competencia para el enjuiciamiento como consecuencia de la modificación de las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal que determinó el traslado desde el Juzgado de lo Penal a la Audiencia Provincial, o bien otras circunstancias no imputables al órgano jurisdiccional, como la huelga de Letrados de la Administración de Justicia, no imputables directamente a la parte recurrente, es cierto, pero en conjunto han terminado por producir un retraso en la Administración de Justicia que la Sala sentenciadora ha apreciado como circunstancia atenuante, sin que esta de apelación encuentre razón para aplicarla como muy cualificada en tanto que no se acerca ni supera aquellos periodos de duración superiores a los que como tal entiende la jurisprudencia, por todas STS 668/2016 de 21 de julio que compendia sentencias "668/2016 de 21 de julio (RJ 2016, 3818) compendia: sentencias 291/2003 de 3 de marzo (RJ 2003, 5150) (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (RJ 2003, 4722) ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (RJ 2002, 4337) ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (RJ 2007, 509) (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (RJ 2008, 7287) (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (RJ 2008, 2972) (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (RJ 2012, 9045) (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (RJ 2012, 9855) (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)."

Tampoco por la recurrente se ha mostrado ni acreditado ningún otro dato que la Sala debiera tener en cuenta para ajustar la penalidad, debiendo advertirse que se impone la pena de prisión de dos años y seis meses, es decir muy próxima al mínimo dentro de la mitad inferior del arco penológico de dos a cuatro años según el artículo 66.1 CP al concurrir una circunstancia atenuante.

Por lo expuesto se desestima el tercer y último motivo del recurso y con ello el recurso mismo, procediendo en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.