Sentencia Penal 172/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 22/2024 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurso de apelación de D. Geronimo: En el recurso establece que se ha producido una infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, por un lado se indica que no se ha acreditado que hubiera y un acometimiento real contra los agentes, que ningún agente tuvo que esquivar la botella y que tampoco se indica a qué distancia quedó la botella, y que por otro lado tampoco se resistió ya que tras lanzar la botella el otro agente le detuvo.

Por otro lado, indica que el acusado nada recuerda, y que por su estado no podía reflexionar ni era imposible hablar con él, de ahí que considera que debe concurrir una eximente completa del art. 20.2 Cp.

Avanzamos que el recurso será estimado parcialmente, únicamente en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal en su adhesión. Consecuentemente, las consecuencias no serán las interesadas por la defensa.

a) Error en la valoración de la prueba respecto del delito cometido: Al respecto debemos indicar que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, aplicado al caso concreto lo anterior debemos de señalar que, analizada la Sentencia y la vista, y en estricta congruencia con lo alegado en el recurso, debemos indicar que la valoración contenida en la sentencia no resulta ni irracional, ni contraria a la mencionada presunción de inocencia; por el contrario, entendemos que la versión sostenida en el recurso no solo es parcial, sino que no se corresponde con la prueba practicada y valorada: de entrada, el acusado nada recuerda, con lo que no contamos con versión de descargo; por otro lado, la Sentencia recoge la versión ofrecida por los agentes, siendo claro que dos de ellos apreciaron como el acusado lanzaba una lata contra el suelo en actitud muy agresiva, y uno de ellos relató expresamente cómo lanzó una botella de cristal de ginebra, tipo Tanqueray, contra la línea policial y que la lanzó cerca. Así, los agentes NUM000 y NUM002 distinguieron claramente cómo tiraba latas al suelo, del acto de lanzar la botella, que fue dirigido directamente a la línea policial y tras haber sido apercibido por los agentes para que abandonara el lugar dada su actitud agresiva con todos los ciudadanos presentes: el agente NUM000 indicó que el acusado se marchó pero un chico le advirtió que volvía a estar por allí y cuando le vio le ve a unos 5 o 6 metros y lanzó una botella de cristal vacía a la línea policial y en ese momento le cogió por detrás, le puso las esposa, chapurreaba castellano para insultar y le informó de sus derechos por lo que acababa de hacer, se mostró agresivo todo el rato, en el trayecto a les Corts, en el médico, los agentes de la línea policial iban uniformados y equipados, todos iban uniformado (también el declarante), en el vehículo policial dio patadas pero si hubiera querido romper el cristal lo hubiera hecho porque era muy fuerte, en cuanto al retrovisor cree que fue fortuito, se resistió y cree que en un momento del echarse para atrás se dañó, y esto pasó la primera vez que se le instó a irse del lugar por el follón que estaba armando, que era recio y musculado y al tirarse atrás le dio al retrovisor. La botella de cristal era típica de Tanqueray, verde de ginebra, de unos 30 cm, herido no resultó nadie, no impactó en nadie, aunque duda si dio en alguna bota, pero en cuanto que ve que lanza la botella él ya va hacia el acusado, que la lanzó desde unos 20 metros y que perfectamente pudo impactar contra la línea policial y que al ver lo que hizo él ya se avanzó hacia él y los agentes de la línea policial no se movieron.

La declaración de ese agente fue clara, plagada de detalles, concreta y dejó claro cómo era la botella, que la recogieron, la distancia a la que él estaba y estaba el acusado, la agresividad evidente contra ellos tanto antes de lanzar la botella como después, entendiendo que la versión del mismo es suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que el acusado haya ofrecido detalle alguno que permita dudar de esa testifical, o generar una versión alternativa a la de la acusación. Asimismo, el hecho de no impactar y/o no lesionar a nadie no es óbice para entender cometido el delito de atentado mediante acometimiento, y así lo ha dispuesto la jurisprudencia de forma clara, destacando la STS núm 921-2022 de 24 de noviembre, y nuestra SAP de 23 de julio de 2021 donde indicamos que : " 1)Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de atentado a agente de la autoridad del artículo 550.1 y 2 del Código Penal que literalmente establece : "1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.(...) 2. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos".

En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos : 1º).-El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP ; 2º).- Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas; 3º).- Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; en este sentido, acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad o alguno de sus agentes, perfeccionándose el delito aun cuando el acometimiento no llegue a consumarse, a al tratarse de un delito de mera actividad, sin que se requiera un resultado lesivo respecto al sujeto pasivo y que si concurre, deberá penarse independientemente ( STS 672/2007 de 19 de julio ). En relación a los elementos subjetivos se exige el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección ; y , el dolo o intención de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado" ( STS 231/2001, de 15 de febrero )."

En conclusión, desestimamos el motivo en los términos en que ha sido expuesto.

b) Error en la apreciación de la prueba respecto las circunstancias modificativa de la responsabilidad: en los hechos probados se hace mención a " con las facultades volitivas e intelectivas gravemente afectadas por el consumo de alcohol, en un evidente estado de agitación y agresividad" y en el FJ TERCERO dispone " Por el Ministerio fiscal se interesa la aplicación de la atenuante analógica de encontrarse bajo los efectos del alcohol de los arts. 21.7 en relación con el art 21.2 y 20.2 del C.P ., y por la defensa la aplicación de la eximente del art 20.2 del C.P . Si ello es así lo cierto es que el acusado no facilitó su asistencia médica. En efecto, en el parte de Urgencias que obra en el folio 16 se recoge que estaba agresivo, refiere no necesitar asistencia médica e insulta al sanitario, en los Juzgados y asistido por el médico forense conforme protocolo, que se recoge en los folios 58 y ss, se recoge que se le pautó diazepam y refiera nerviosismo, sin declarar ante el Juzgado., y por los dos agenetes que han depuesto en último lugar se ha constatado la fuerte ingesta de alcohol, que le llevaba a la agresividad y alteración expuesta, y por ello, entiendo de aplicación la atenuante como muy cualificada de encontrarse bajo los efectos del alcohol del art 21.2 en relación con el art 21.2 del C.P ., sin que proceda la eximente completa, por la falta de objetivación en la pretendida anulación de sus capacidades volitivas y cognitivas, que bien hubiera podido determinarse cuando acudió al Juzgado de guardia, extremo que no se realizó."

Al respecto, entendemos debidamente denegada a eximente completa, partiendo de que dicha petición no sólo está huérfana de prueba suficiente, sino que el testimonio de los agentes nada indica en relación a una anulación completa de facultades, si bien sí en cuanto a su grave afectación. La jurisprudencia ha valorado en una pluralidad de ocasiones cómo debe valorarse una eventual intoxicación en atención a la diversa afectación en las capacidades volitivas o cognoscitivas; por todas, destacamos la STS núm. 497/2022, de 24 de mayo , que dispone " A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad ).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

En todo caso, es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de droga.

Dicha jurisprudencia es aplicable al presente caso, a pesar de referirse al consumo de sustancias estupefacientes. En nuestro caso la influencia del alcohol en el proceder agresivo del acusado se deduce de la testifical de los agentes , únicamente, porque nada alega el mismo, y lo más importante, nada se acredita médicamente, ya que el propio acusado impidió su asistencia médica (tuvo que ser asistido desde el vehículo policial dada su actitud) y el médico forense indicó que su conciencia y orientación era normal y nada dijo del consumo de tóxicos f.38 y 39. En ese contexto, entendemos que la sentencia ha valorado la prueba "in dubio, pro reo" y ha considerado que sus facultades se hallaban gravemente afectadas, sin que concurra prueba alguna de una anulación completa de su capacidad. En el contexto de la sentencia, por tanto, entendemos que debió aplicarse, como indica el Ministerio Fiscal el art. eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 Cp, y no el art. 21.2 Cp aplicado dado que no consta que concurra una grave adicción ni tampoco un síndrome de abstinencia al alcohol, sino todo lo contrario, se da por acreditada una afectación puntal grave de las facultades que tiene mejor encaje en el art. 21.1 Cp, en relación con el art. 20.2 Cp, y en modo alguno una anulación de dichas facultades.

En virtud del principio acusatorio, y dado que el Ministerio Fiscal ya interesa que se aplique de forma muy cualificada dicha circunstancia, conforme el art. 66.4 Cp, acogemos dicha posibilidad; pero observamos que en la Sentencia ya se aplicó la circunstancia con dicha cualificación, en la que se acordó y motivó la reducción en un grado. Entendiendo suficientemente motivada la pena en atención a las circunstancias del caso y del acusado, estimamos parcialmente el recurso conforme la adhesión del Ministerio Fiscal, en el sentido de apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 20.2 Cp, pero mantenemos la condena en toda su extensión.

En conclusión, el recurso será estimado parcialmente, modificando únicamente los artículos en virtud de los que se reconoce la atenuación de la responsabilidad, manteniendo el resto de cuestiones.

TERCERO. - En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española