Sentencia Penal 34/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 90/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada por el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid por la que SE ABSUELVE a Fidel, Geronimo, Jorge, Justo Y Sabino de los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusados, y SE CONDENA a Fulgencio, Gustavo, Higinio, Ildefonso, Isidro, Lorenzo, Casimiro, Maximiliano, Modesto, Norberto, Antonia, Pio, Primitivo, Ricardo, Romeo, Sebastián, Severino, Jose Augusto, Carlos Alberto,Y A Flora por delitos contra la salud pública y/0 pertenencia a grupo criminal.

Solo se recurre la sentencia por Sebastián, que resultó condenado por delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero inciso primero, y por un delito de integración en grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b), ambos del Código Penal, a las penas respectivas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; y por Antonia , que resultó condenada por un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, con la concurrencia de la atenuante analógica 7ª del artículo 21, en relación con las circunstancias 2ª del mismo artículo y 2ª del artículo 20, y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª, y de un delito de integración en grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b), artículos todos ellos del Código Penal, a las penas respectivas de, cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 135 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

El resto de los condenados aceptaron las acusaciones que el Ministerio Fiscal con modificación del escrito de calificación provisional. Esto es, se conformaron, y además se acogieron a su derecho a no declarar. No se obtuvo la conformidad respecto de los acusados Sebastián, y Antonia.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de Audiencia Provincial de Valladolid, desestima en primer lugar la cuestión previa planteada por Antonia al inicio de la vista, al respecto de su deseo de cambiar de abogado por pérdida de confianza, y ello por cuanto se considera que para justificar la tardía pretensión no se proporcionan unos mínimos motivos, siendo una maniobra dilatoria, y ello invocando la sentencia del Tribunal Supremo 11 de diciembre de 2020 que pondera el derecho a la libre designación de abogado y el derecho a un proceso de dilaciones indebidas. A continuación, se centra la sentencia en estudiar la nulidad solicitada del auto de 22 de marzo de 2019, planteada por los acusados absueltos y además por los recurrentes en esta alzada que resultaron condenados, y por el que se acordaba la intervención telefónica de los teléfonos utilizados por Pio e Primitivo, igualmente condenados por conformidad, que tuvo su fundamento en el oficio de 21 de marzo de 2019 remitido conjuntamente por el agente NUM061 del GRUPO VIII UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía y el agente NUM062 de la Guardia Civil (EDOA), y considera que al auto no es nulo al concurrir los requisitos que exige la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y así: 1ª) se está investigando un delito grave como es un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud; 2ª) la medida es necesaria, adecuada y proporcionada para la investigación, no existiendo otros medios alternativos menos lesivos; 3ª) se sustenta en indicios suficientes, dato fácticos o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse; 4ª) la resolución judicial está suficientemente motivada; 4ª) la resolución delimita el alcance subjetivo y temporal de la medida y precise la fuerza policial que ha de llevarla a cabo, y la necesidad de dar cuenta de su resultado; y , 5ª) la intervención debe ejecutarse bajo control judicial.

Seguidamente la Sala acuerda nulidad del auto de 8 de abril de 2019 en el que se autoriza la intervención del teléfono del recurrente Sebastián ( NUM006), puesto que no se proporcionaban al instructor datos fácticos o indicios de la vinculación del usuario de dicho teléfono con los hechos objeto de investigación; mientras que en el caso del teléfono NUM007 también de Sebastián, cuya intervención fue autorizada por auto de 10 de abril, no cabe apreciar la nulidad del auto ya que fue autorizado con base a información suficiente proporcionada por la Policía Nacional y la Guardia Civil y el auto este auto reunía todos los requisitos que más arriba se han expresado. También descarta la nulidad del auto de 15 de abril de 2019 por el que se interceptaron teléfonos de Isidro, que no recurre, y se conformó con la petición de medida del Ministerio Fiscal; ni los autos de 23 de julio de 2019 y 27 de noviembre de 2019 que autorizaban la prórroga de los teléfonos de Pio, Antonia, Jorge. En definitiva, se descarta que tales autos vulneren los artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 588 bis A.2, 588 bis B.2, 588 Bis y 296 de la LECr y 18.1 y 18.3 de la Constitución Española.

A continuación y después de argumentar el resultado absolutorio respecto de alguno de los acusados, se considera que Antonia es responsable de la distribución de sulfato de anfetamina en Valladolid que le proporcionaba Isidro, contando para la custodia, adulteración, transporte y venta de dicha droga con la colaboración de Pio, Primitivo, Sebastián y Carlos Alberto, y por ello es autora de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, y de un delito de pertenencia a grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b) ambos del Código Penal, estimando la Sala que su participación en los hechos queda acreditado por el contenido de las intervenciones telefónicas, las testificales de los agentes policiales , y lo encontrado en el registro practicado en su domicilio (envoltorios con sustancia pastosa blanca, que una vez analizada resultó ser anfetamina, con un peso neto de 5,46 gr y una riqueza del 27,68%, la bolsa con sustancia verde que una vez analizada resultó ser cannabis con un peso neto de 5,74g, el rollo de alambre de jardinería, la báscula plateada con restos de sustancia blanca y el bote de plástico blanco con la inscripción Xtra NRG Caffeine Anydrous, peso neto 45,05 g, conteniendo sustancia apta para el corte de la droga).

Y también se considera que Sebastián es autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, y de un delito de pertenencia a grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b), ambos del Código Penal, por la acción guardar, adulterar y distribuir las sustancias estupefacientes por cuenta de Antonia, tanto a otros traficantes como a consumidores finales, estimando la Sala que la participación de dicho acusado en tales hechos se encuentra probado por las múltiples conversaciones telefónicas mantenidas con Antonia y otras personas, la testifical de los agentes NUM061, NUM063, NUM064 y NUM062, y lo encontrado en el registro (tarro con restos de sustancia blanca con un peso neto de 1,07gr, una cuchara conteniendo restos de sustancia blanca 0,05g, un bol metálico conteniendo restos de sustancia blanca con un peso neto 0,05, un tupper de plástico y jarra también de plástico conteniendo restos de sustancia blanca con un peso neto 0,1g, y un bote metálico conteniendo una bolsa de envasar al vacío conteniendo restos de sustancia blanca con un peso neto 0,05g, tratándose todas las sustancias antedichas aptas para el corte de sustancia estupefaciente).

En la conducta de Antonia procede apreciar la concurrencia de la atenuante 7ª del artículo 21 de dicho Código, en relación con las circunstancias 2ª del mismo artículo y 2ª del artículo 20 de la misma ley sustantiva ya que, si bien es cierto que, como se reconoció por la defensa de dicha acusada, no hay en la causa informe forense referido a tal circunstancia, no lo es menos que en otro procedimiento seguido ante esta misma Sala se consideró acreditado que la referida acusada padecía trastorno por consumo de múltiples drogas y trastorno de adaptación leve (circunstancia que, al menos en un principio, el Ministerio Fiscal consideró que también debía apreciarse en esta causa). Y como agravante la reincidencia (20.8 CP) toda vez que fue ejecutoriamente condenada, en sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid Sección 2ª en la causa 28/18 y que adquirió firmeza el 22 de noviembre de 2018, por la comisión de un delito de contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, pena que le fue suspendida por auto de fecha 9 de enero de 2019 por un plazo de cinco años. Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se aprecia respecto de Sebastián.

Se recurre la referida sentencia por Sebastián, alegando como motivos de impugnación en los diferentes escritos presentados formulando recurso de apelación, a los que vamos a atender para respectar íntegramente su derecho de defensa, no sin mencionar el desorden de su defensa, los siguientes:

-infracción de precepto legal al amparo del artículo 846 bis c apartado a) por vulneración de lo dispuesto en el artículo 786.1 párrafo 1 y 2 de la LECr, y vulneración de derechos fundamentales como el derecho de defensa, porque se comenzó la celebración del juicio oral sin su presencia, la que es preceptiva, independientemente de que sea injustificada su ausencia. Esta ausencia le impidió conocer la conformidad de los coacusados y su ratificación, o que había dos acusados ausentes.

- infracción de precepto legal al amparo del artículo 846 bis c apartado a) por la infracción de los artículos 696 y 697 de la LECr con vulneración del derecho fundamental de defensa, por cuanto no se realizó en legal forma la conformidad de los acusados, ya que solo cabe ésta si todos los acusados se muestran conformes, y en su caso no lo estaba, no pudiéndole privar de su derecho a conocer la declaración de los otros coacusados, que le puede afectar.

- en tercer lugar, infracción de precepto legal al amparo del artículo 846 bis c apartado a) por vulneración de lo dispuesto en el artículo 786.1 párrafo 1 y 2 de la LECr y vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución Española, y ello por cuanto dos coacusados estaban en busca y captura, en concreto Eulogio Y Edmundo, y no debió permitirse ausentarse a sus letrados para velar por el derecho de defensa de sus defendidos.

-en cuarto lugar, infracción de ley por vulneración de derechos fundamentales de la Constitución española y normas de legalidad ordinaria, y así el secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, así como vulneración de los artículos 588 bis y 588 ter de la LECr, y ello por cuanto el auto de fecha 22 de marzo de 2023, habilitante de las intervenciones telefónicas solicitadas por oficio policial de fecha 21 de marzo de 2023, y todas las sucesivas y posteriores autorizaciones de vulneración de derechos fundamentales son prospectivas, y todas las pruebas que se han obtenido lo han sido de manera fraudulenta y nulas de conformidad con la teoría de los frutos del árbol envenenado. El oficio policial que da lugar al auto de 21 de marzo menciona numerosas actas de aprehensión realizadas en el local El rincón del cómico y sus inmediaciones sin que las mismas sean aportadas. Por lo demás, únicamente contiene datos penales de determinadas personas, y unas vigilancias que se limitan a manifestar los movimientos de éstas, que por la experiencia policial son sospechosos, se hace referencia a la contravigilancias y a las precauciones tomadas por Pio, y lo sospechoso de sus acciones y ello es meramente especulativo. Resulta curioso que seguidamente la Sala acuerda nulidad del auto de 8 de abril de 2019 en el que se autoriza la intervención del teléfono del recurrente Sebastián ( NUM006), pero esta misma argumentación no se tiene en cuenta para declarar la nulidad del auto de fecha 10 de abril del 2023 habilitante de la intervención telefónica del número NUM007, también atribuido a Sebastián y que fue interesado por oficio de fecha 8 de abril del 2023, cuya legalidad se mantiene, y, al contrario, debió declararse nulo por evidente conexión.

-nulidad del juicio celebrado respecto de Sebastián en relación con la nulidad interesada por Antonia por vulneración del derecho de defensa plantada en su recurso de apelación, ya que no se le dejó cambiar de letrado, adhiriéndose a todo lo razonado al respecto por dicha coacusada.

-subsidiariamente y para el supuesto de que los anteriores pedimentos no fueran atendidos, se estime la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, al amparo de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el 21.2 del mismo texto, ya que fue acreditado en el acto del juicio, y tanto respecto al delito contra la salud pública como al delito de pertenencia a grupo criminal.

-también subsidiariamente, se condene al Sr. Sebastián como autor de un delito del artículo 368 último párrafo del Código Penal, en relación con las circunstancias atenuantes indicadas anteriormente, a la pena de 1 año de prisión. Lo alega como infracción legal y error valorativo de la prueba.

-y también subsidiariamente, niega que se den los requisitos del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 576 bis 1 del Código Penal por el que se le condena. No se ha acreditado la vinculación de las personas con las que supuestamente habla el y las conversaciones que tiene con Antonia, en nada tienen que ver con las que mantiene con otros interlocutores. Tampoco se ha acreditado el carácter estable o tuviera carácter indefinido. Lo alega como infracción legal y error valorativo de la prueba.

-falta de proporcionalidad mostrada por el Tribunal ante los beneficios aplicados a unos acusados y a otros, y así hay condenados a un año y medio, habiéndoles encontrado cantidades notorias de sustancias, y en su caso sin encontrarle apenas nada se le impone una pena superior.

Por su parte Antonia, formular recurso de apelación alegando como motivos de impugnación:

- en primer lugar, vulneración del derecho de defensa en cuanto no se respetó el derecho de la acusada al cambio de letrado. La denegación no está justificada, ya que no implicaba ni fraude procesal ni abuso de derecho, y si lo estaba el cambio por pérdida de confianza.

-en segundo lugar, la nulidad de las intervenciones de los teléfonos de Pio e Primitivo autorizados por auto de 22 de marzo de 2019 con base al prospectivo oficio policial presentado. Siendo esta resolución la que da inicio a la operación, y de la que derivan otras muchas diligencias restrictivas de derechos fundamentales, cabe decir que este auto se basa en conjeturas y suposiciones.

-y, en tercer lugar, error en la apreciación de las pruebas, que lleva a una realidad no cierta en la sentencia y así de las pruebas practicadas no se deriva que Antonia fuera jefa y distribuidora de speed en Valladolid previamente abastecidos por Isidro. Del relato policial se deriva que era un personaje secundario, qué debe ser condenada como cómplice.

Terminó solicitando se dictara sentencia por la que, revocando la sentencia dictada en la instancia, se decrete la libra solución con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO. - En primer lugar analizaremos aquellos motivos de recurso que se hacen valer al amparo del artículo 846 bis c apartado a) por vulneración de la normas y garantías procesales, lo que trae como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales derivados del artículo 24 de la Constitución Española , como el derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio justo, derecho de defensa, una defensa efectiva, a ser juzgado de forma imparcial, al derecho de audiencia que permita la oralidad e inmediación de todo lo acontecido, y el derecho a ser informado de los hechos imputados y sus modificaciones. Las normas procesales que se consideran infringidas son: a) la establecida en el artículo 786.1 párrafo 1 y 2 de la LECr, y ello por comenzar la vista sin la presencia del acusado, ya que dicha norma establece que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y el abogado defensor, más a la vista de la pena solicitada (más de 8 años de prisión) e independientemente que sea injustificada su ausencia, resultando que esta decisión le causó indefensión al impedir conocer lo que había sucedido en su ausencia para poder hacer valer sus derechos, y así que algunos de los coacusados no estaban presentes por estar en ignorado paradero, o el cambio del escrito de calificación del Fiscal y la ratificación de los escritos de conformidad, y también conocer la renuncia a la defensa planteada en sala por el letrado de Antonia, sin que el hecho de que no se hiciera reclamación de subsanación sea determinante, por cuánto se está vulnerando el derecho fundamental de defensa y su derecho a la información; b) infracción de los artículos 696 y 697 de la LECr, y ello por cuanto no se realizó en legal forma la conformidad de los acusados con lectura de sus nuevas condenas ni modificación del escrito de calificación en presencia, y porque al no estar conformes todos los acusados el juicio debió continuar, ya que solo cabe la conformidad si todos los acusados se muestran conformes, y si alguno de los acusados no se presenta al juicio o si citado tuviera una causa justificada, no se le puede privar de la posibilidad de rechazar la propuesta de conformidad, ni de conocer la declaración de los otros coacusados por cuanto puede tener su repercusión en el coacusado no conforme, y así por lo que se refiere al devenir de la coacusada Antonia, no conforme, o de los acusados Carlos Alberto, Isidro, Pio, Primitivo, Flora, que si se conformaron; c) por vulneración de lo dispuesto en el artículo 786.1 párrafo 1 y 2 de la LECr , y ello por cuanto dos coacusados estaban en busca y captura, en concreto Eulogio Y Edmundo, y no se debió permitir ausentarse a sus letrados, para velar por el derecho de defensa de sus defendidos; y d) por vulneración del derecho de defensa de Antonia, ya que no se le dejó cambiar de letrado, adhiriéndose a todo lo razonado al respecto por dicha coacusada en lo que le atañe, considerando que en ningún caso se puede denegar la petición de cambio de letrado por falta de confianza de su cliente, ya que está incluido en el haz de garantías que se desprenden del artículo 24 de la Constitución Española, y garantizan el principio de igualdad de partes y contradicción, y ello aunque los artículos 745 y 746 no incluyan la solicitud de cambio de letrado como uno de los supuestos que permite suspender el juicio oral.

Por su parte, la acusada Antonia también recurre en este último sentido, porque entiende vulnerado del derecho de defensa en cuanto no se respetó su derecho a cambiar de letrado. Tal denegación no está justificada, ya que no implicaba ni fraude procesal ni abuso de derecho. Aunque brevemente, se motivó en la vista la razón del cambio, y éste era la existencia de diferencias irreconciliables con el letrado que le asistía en aquel momento, quién manifestó que existían respecto a la conformidad de su defendida, ya que ésta no quería ratificar el acuerdo de conformidad al que había llegado su Letrado, siendo la razón de la negativa el hecho de que, para el acusado Isidro, que era su suministrador, se había obtenido penas inferiores a las suyas

Como se ve, el recurrente Sebastián invoca la infracción de varias normas procesales, y así el hecho de empezar el juicio sin su presencia, no dejarle presenciar el trámite de conformidad de los coacusados, incorrecta realización del trámite de conformidad, el hecho de no haber celebrado el juicio contra todos los acusados a pesar de que existían varios que no se conformaban (los que resultaron absueltos y los dos recurrentes), el haber celebrado el juicio a pesar de que dos acusados estaban en ignorado paradero; y además el hecho de que no se atendiera a la petición formulada por la correcurrente Antonia, y que se refería a su deseo de cambiar de letrado por haber perdido la confianza en el que hasta aquel momento defendía sus intereses. Esta última cuestión también es recurrida por parte de la persona a la que afecta, Antonia, quien considera que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a designar abogado libremente y a cambiar de este. A todas estas supuestas infracciones procesales y/o constitucionales, asocian los recurrentes, en especial, Sebastián, la petición de declaración de nulidad del procedimiento, y de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista, con celebración de una nueva con respeto a los derechos fundamentales vulnerados, y en otro caso se solicita se dicte nueva resolución en la que se absuelva al acusado de los delitos por los que fue condenado.

Ya de entrada podemos manifestar que no se ha vulnerado ninguna norma constitucional, ni ha existido infracción alguna de norma procesal que cause indefensión al recurrente Sebastián, ni a la recurrente Antonia. En este sentido, no habría acreditado de ninguna forma Sebastián que tuviera causa justificada para no encontrarse en la sala de vistas en el momento en el que se dio inicio al juicio, y, además, y, en cualquier caso, en aquel momento no sé practicó diligencia alguna que le afectará personalmente, o que afectándole le pudiera causar indefensión, y se comprueba como si estaba presente su Letrado. En este sentido comprobando el juicio se puede ver cómo el Ministerio Fiscal formaliza la modificación de su escrito de conclusiones provisionales respecto de un buen número de acusados, y que en este momento, existiendo la constancia de que el coacusado Sebastián no se iba a conformar con la petición del Ministerio Fiscal, porque así lo había manifestado su Letrado, se decide por el Presidente de la Sala comenzar con el trámite de ratificación del nuevo escrito de calificación por parte de todos los acusados que deseaban aceptarlo. En este momento interviene el letrado de Sebastián mostrando su conformidad con la práctica de este trámite " para dar tiempo a su defendido, que se encontraba de camino, y mostrándose de acuerdo en que se preste conformidad por los que la aceptan". Por su parte, justo antes de empezar a recibir estas ratificaciones interviene el abogado de la coacusada Antonia, que tampoco se iba a conformar, manifestando las diferencias irreconciliables con su cliente por lo que se refiere a la conformidad, y entendiendo que existía pérdida de confianza sobrevenida, y solicitando que se proceda a nombrar otro abogado, lo que es denegado por la Sala aludiendo a una jurisprudencia del Tribunal Supremo. A continuación , se procede a ratificar el nuevo escrito de calificación por parte de todos los acusados que lo aceptaron, estando de acuerdo con que se dicte sentencia en este sentido, y acogiéndose todos y cada uno de ellos a su derecho a no declarar.

I.Instando el recurrente la nulidad del juicio y de la sentencia impugnada por la vulneración del derecho defensa y de todo el conjunto de derechos que se desprenden del artículo 24 de la Constitución Española , hemos de recordar que el artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, entre muchas, recuerda que no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, al igual que el Tribunal Constitucional (Sentencias 25/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 25/2011) y 62/2009 de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 09-03-2009 ( STC 62/2009), entre otras) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado " ( STC 185/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-10-2003 ( STC 185/2003) ; y STC 164/2005 de 20 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-2005 ( STC 164/2005) ). Y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-11-2000 ( rec. 1254/1999) que "c omo señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1999 (STC 137/1999)) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión".

II. En este caso, no se habrían infringido normas procesales, y de haberse producido una mínima conculcación, en ningún caso se habría producido indefensión, y menos al que la reclama, el recurrente Clemente:

A.-Por lo que se refiere al inicio del juicio sin presencia del acusado, y al margen de lo justificada o injustificada de una causa que no acredita, lo cierto es que no se le habría producido ninguna indefensión. Lo que se practicó en su ausencia nada tenía que ver con su acusación, y nada podía hacer respecto a la postura procesal mantenida por el buen número de acusados que estuvieron de acuerdo con las calificaciones y penas que el Ministerio Fiscal había introducido ex novo (como consecuencia de la aceptación por parte de los acusados). Además, ha de tenerse en cuenta que su letrado, en aquel momento, sí que se encontraba en la Sala, y estuvo en el inicio del juicio para conocer lo que había sucedido en su ausencia para poder hacer valer sus derechos, y manifestó expresamente estar de acuerdo con el inicio del juicio con la práctica de unas diligencias que no le afectaba a su defendido, "para así darle tiempo a venir" como era la aceptación por parte de los acusados del nuevo escrito de calificación, y la manifestación expresa por parte de todos ellos que era su deseo acogerse a su derecho a no declarar. Desde esta perspectiva no se habría afectado el derecho de defensa del acusado, que estaba garantizado con la presencia de su abogado, ni se practicó ningún trámite que requiriera su presencia, no pudiendo oponerse a la aceptación de hechos, y no tanto conformidad, que expresaron gran parte de los 26 acusados. Es cierto que el artículo 786 dice que " la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes. La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años". Aquí no estamos técnicamente ante la celebración de un juicio en ausencia, sino ante el comienzo de un juicio sin que uno de los acusados hubiera llegado, con práctica de unas diligencias que eran inevitables para el acusado, y que, aunque le afectaran, nada podía hacer.

B.- En lo que se refiere a la lesión del derecho a la información que habría supuesto el no presenciar el trámite de conformidad del resto de los acusados, cabe afirmar que ningún derecho se le infringió al acusado, que era perfecto conocedor de la acusación que recaía sobre él, que es la misma por la que se le condenó. Solo el desconocimiento de la acusación contra él dirigida o una variación fáctica sustancial habría determinado una vulneración del principio acusatorio, y como manifestación de éste del derecho a la información. Y no sólo conocía la acusación formulada contra él, sino que era conocedor de la conformidad expresada por un buen número de los coacusados, ya que revisando el procedimiento judicial consta como cada vez que se llegaba a una conformidad con un acusado se hacía constar en autos por el Ministerio Fiscal la conformidad alcanzada y su aceptación por parte del concernido, y ello se notificaba a todos las partes procesales. Examinado el expediente judicial se comprueba como con anterioridad a la celebración del juicio ya se habían manifestado la voluntad de una buena parte de los acusados de conformarse con la nueva calificación y pena formulada por el Ministerio fiscal, cuestión de la que se dio traslado a todas las partes personadas, y lo que ocurrió en el acto del juicio fue tan solo la constatación de una postura procesal manifestada con anterioridad. Por ello ningún derecho a la información de la acusación de la se ha vulnerado, ya que el acusado recurrente, que no quería aceptar la acusación, conocía o tenía que conocer la primera calificación provisional, y la segunda planteada.

Sobre la vulneración del principio acusatorio, y el derecho a ser informado de la acusación, recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 190/2017, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-03-2017 (rec. 1762/2016) que " el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio (artículo 24.2 CELegislación citadaCE art. 24.2), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad ". Situación que en modo alguno se ha producido en el presente caso.

C.- Por lo que se refiere a la irregularidad procesal que habría supuesto el hecho de que se celebrara el juicio a pesar de que dos acusados Eulogio Y Edmundo, estuvieran ausentes o en paradero desconocido, cabe afirmar que tal posibilidad es posible legalmente y no implica ninguna nulidad por infracción procesal que le cause al recurrente indefensión. Establece el artículo 784.4 de la LECr que si abierto el juicio oral, los acusados se hallaren en ignorado paradero y no hubieren hecho la designación de domicilio a que se refiere el artículo 775 y, en cualquier caso, si la pena solicitada excediera de los límites establecidos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 786, el Juez mandará expedir requisitoria para su llamamiento y busca, declarándolos rebeldes, si no comparecieran o no fueren hallados, con los efectos prevenidos en esta Ley, qué es lo que se hizo en el presente caso respecto. Y añade el artículo 746.6 LECr que no se suspenderá el juicio ante la incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente siempre que el tribunal estime con audiencia de las partes haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia. Por su parte el artículo 842 de la LECri si fueren dos o más procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás. Esta es la posibilidad de la que hizo uso el Tribunal, habiendo declarado en rebeldía por sendos autos de 10 de octubre de 2022 y 16 de septiembre de 2022 a Eulogio Y Edmundo. Por otra parte, cuando fue localizado Edmundo se conformó con la petición fiscal dictándose por lo que a él se refería sentencias el día 10 de noviembre de 2022.

D.- En lo referente a la lesión de las normas que regulan la conformidad, en concreto los artículos 696 y 697 de la LECr, ya que a juicio del recurrente no se realizó en legal forma la conformidad de los acusados con lectura de sus nuevas condenas, ni modificación del escrito de calificación en su presencia, y porque al no estar conformes todos los acusados el juicio debió continuar, cabe decir que la postura procesal de los acusados que aceptaron el nuevo escrito de calificación del Fiscal (y que implicaba penas sensiblemente inferiores a las inicialmente solicitadas) no puede técnicamente calificarse de conformidad, y lo cierto es que el juicio continúo con práctica de las pruebas contradictorias. Es cierto que el artículo 697 de la LECr prohíbe las conformidades parciales al establecer, que " Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio. Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior", pero no prohíbe que alguno de los acusados acepte el (nuevo) escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y el juicio continúe, como realmente ocurrió en el presente caso, con práctica de la prueba contradictoria, respecto a los que no lo aceptan. Todos y cada uno de los acusados manifestaron conocer los delitos que le imputaban el Ministerio fiscal, aceptar las penas que solicitaba y estar de acuerdo con que se dictara sentencia en este sentido. Nada puede hacer el acusado que no acepta el escrito de calificación del Ministerio Fiscal respecto a la posición de un coacusado que en el uso legítimo de sus derechos constitucionales ( artículo 24 de la CE), manifiesta que se acoge a su derecho a no declarar, qué es lo que hicieron en el presente caso los 19 acusados "conformes".

En efecto, son cuestionables las conformidades parciales. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022 que "el instituto de la conformidad rinde culto a lo que se ha venido denominando justicia de consenso. Tienen razón quienes, desde hace ya muchas décadas, recuerdan que la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 de la CE ) sólo se alcanza después de una actividad probatoria desplegada ante un Tribunal imparcial, independiente y sometido únicamente al imperio de la ley, sin que merezca el calificativo de "proceso justo" aquel cuyo desenlace no es el resultado del esfuerzo probatorio que asume cada una de las partes, sino la consecuencia de un acuerdo que sustrae al órgano decisorio la valoración de las pruebas practicadas. En la búsqueda de un equilibrio entre las necesidades impuestas por la agobiante estadística de causas pendientes y las cautelas a que obliga el instituto de la conformidad, la LECrim fija unos límites penológicos por encima de los cuales no es posible la conformidad. Así se desprende de los arts. 655 y 688.II de la LECrim en el ámbito del procedimiento ordinario; 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado y 801 en los juicios rápidos. En todos ellos se arbitra un procedimiento específico de validación judicial del acuerdo alcanzado por las partes, debiendo el órgano jurisdiccional ponderar si es correcta la calificación de los hechos y si resulta procedente la pena solicitada". Por otra parte, no es menos cierto que se han buscado otros fundamentos a la conformidad, como la rehabilitación que supone la aceptación voluntaria de la pena con lo que ello supone de rehabilitación, el fomentar la asunción de responsabilidades y la integración del propio inculpado en el sistema, el arrepentimiento y la comprensión de la propia culpabilidad, que actúan como elementos que propician la auto socialización. Y añade dicha sentencia de 20 de octubre de 2022 , el incuestionable control, que le corresponde al enjuiciador respecto de la conformidad alcanzada, y así, "es entendible -decíamos en la STS 167/2008, 14 de abril - que la LECrim arbitre un cuadro jurídico llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adhesión del acusado a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal (art. 787.1 y 2 ). También lo es que la propia ley fije un expediente de desvinculación del órgano decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3) o que afecten a medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad criminal (art. 787.5). El sentido de tales mecanismos procesales de fiscalización es perfectamente congruente con la necesidad de poner límites a una condena penal que no encuentra otra forma de legitimación que el allanamiento del acusado a la petición de pena que contra él se formula. Es lógico, pues, el recelo hacia una forma de administrar justicia que se rinde ante exigencias pragmáticas y que entroniza el principio del consenso, desplazando otras ideas clave como el principio de contradicción, con la consiguiente estructura dialogal del proceso penal, y la necesidad de que el reproche penal sea el resultado de una apreciación probatoria verificada por un órgano jurisdiccional que ha de valorar los elementos de cargo y descargo ofrecidos por las partes".

La posibilidad de obtener una sentencia de conformidad está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 655 y 688 para el procedimiento ordinario, en los artículos 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado, y en el artículo 801 para los juicios rápidos, debiendo cumplir unos requisitos para poder alcanzarse. La validez procesal de las conformidades parciales parece estar vedada por la ley, y el tenor literal de los preceptos legales indicados parece impedirlo, lo cual no impide que frecuentemente se acepte la posibilidad de una conformidad parcial en el usus fori, siempre que queden garantizados derechos materiales y procesales básicos, y en concreto el derecho de defensa de todos los acusados. Y así se toleran en la praxis fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, aunque no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso.

Las conformidades parciales deben examinarte con precaución, por las implicaciones que ello puede traer desde la perspectiva del derecho de defensa de cada uno de los acusados, y es por ello por lo que el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento criminal bien claramente manifieste que continuará el juicio si fueran varios los procesados y no todos manifestarán igual conformidad. En la práctica nos lleva al dictado de sentencias que tienen en cuenta la conformidad prestada, pero que no impiden la celebración de un juicio contradictorio . Todo ello se estudia en la sentencia de 20 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo , y así en el supuesto que se sometía a su enjuiciamiento, en el que "no solo los acusados que se conformaron con los hechos, calificación jurídica y penas, fueron interrogados por las partes, con lo que sus declaraciones fueron sometidas a contradicción, sino que las defensas de los acusados que no mostraron su conformidad pudieron utilizar todos los medios de prueba pertinentes para defenderse de la acusación y contradecir las declaraciones de los otros coacusados, por lo que tuvieron un juicio justo y sin indefensión.... Este Tribunal, por tanto, no comparte ni puede acoger la tesis que sirve de fundamento para cuestionar la validez de esas "conformidades parciales", que en realidad no son tales, porque se han producido en el curso de la práctica de la prueba, aun cuando es cierto que venían previamente preparadas y consensuadas con el Ministerio Fiscal, que había modificado su calificación a tal efecto", y por ello entendía que no se había afectado el derecho de defensa de los demás acusados... ni la afectación del derecho a un juicio justo ya que los acusados pudieron utilizar todos los medios que entendieron que debían proponer y fueron admitidos . Y sigue diciendo la sentencia "La cuestión que surge en estos casos es que, si el derecho de defensa de uno o varios acusados debería girar en un doble pacto, de alcanzarlo con las acusaciones y con el resto de las defensas para que éstas acepten, también, el guity plea, o que no lo acepten debería hipotecar su posición futura a aquellos en el proceso penal, no pudiendo obtener esa rebaja de la pena por la circunstancia de que "todos" no lo quieren aceptar" . En el supuesto planteado en la sentencia 280/2020 de 4 de junio de 2020 también estudiada, "al inicio del juicio oral la recurrente junto con otro acusado mostró su conformidad con la acusación y petición de pena y responsabilidad civil del Fiscal, conformidad que sería ratificada por sus respectivos defensores. Fueron autorizados a ausentarse de las restantes sesiones del juicio oral, que, sin embargo, tuvo que desarrollarse íntegramente en tanto que algunos co-acusados no prestaron su conformidad. Con ello, lo que se apunta es que técnicamente no es de conformidad la sentencia que se dicte, lo cual es obvio, porque ha habido juicio, práctica de prueba y declaraciones de otros acusados, pero ello no altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron al inicio del juicio con una modificación de las conclusiones provisionales por las acusaciones y se conformaron con la pena (si ello es posible por el límite marcado legalmente).... Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad...". Y por lo que se refiere al caso plateado en la sentencia 287/2020 de 4 de junio 2020 , se dice que "fue ciertamente singular, ya que una parte de los acusados se conformaron y otros no. Los primeros permanecieron en la Sala, pero en la sentencia se dividió la actuación de los que se conformaron con respecto a los que no, declarando la firmeza de la sentencia para los primeros. No obstante, la sentencia fue única. Y Señala el TS aquí que:" La sentencia objeto de la presente casación es, ciertamente, singular y revela una actuación no regular. Según resulta de la sentencia el tribunal dividió el enjuiciamiento, aunque conjunta de los acusados, en dos partes, una para quienes se conformaron, respecto a las que admitió la conformidad y al expresar éstos que no recurrirían, la declaró firme; la segunda parte, para los que no se conformaron respecto a los que se redacta otro hecho probado, con su respectiva intervención en los hechos. Esta división es aparente, pues se dictó una única sentencia con dos apartados, uno correspondiente a los acusados que se conforman y otro para los no conformados, pero el juicio tuvo lugar en su integridad con todos los acusados presentes, si bien los conformados, desde el inicio del juicio conocían y supieron el resultado de la condena coincidente con la conformidad expresada. No obstante, estuvieron presentes en el juicio, y en ejercicio de su derecho a no declarar no lo realizaron a las preguntas de las partes. La irregularidad radica en la anticipación del fallo condenatorio y la expresión de firmeza de la sentencia respecto de los acusados que se conformaron, una vez anticipado el resultado de la sentencia que era condenatoria por la conformidad expresada al inicio del juicio. En el caso de pluralidad de acusados, el art. 697 de la ley procesal penal es claro y rotundo... Por lo tanto, la forma de proceder por el tribunal de instancia no es la prevista en la ley, pues el juicio debió celebrarse para todos los imputados. Ahora bien, aunque el enjuiciamiento no ha sido regular, esa conclusión no ha producido la indefensión que haría procedente la nulidad. El juicio tuvo lugar con la presencia de todos los acusados, y los conformados no quisieron declarar, lo que no es sino manifestación de su derecho a no declarar.....La circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio......todo ello para concluir que la forma del proceder del Tribunal en el caso analizado en esta sentencia nº 287/2020 fue correcto, por cuanto se añade que: "formalmente el enjuiciamiento fue irregular, pero materialmente esa irregularidad no supuso indefensión, en la medida en que el juicio se desarrolló como si no se hubiera resuelto sobre la conformidad en los términos que figuran en la sentencia, esto es, anticipo de la admisión de la conformidad y declaración de firmeza de la sentencia condenatoria ."

Se estudian diferentes supuestos en la sentencia 20 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo para acabar concluyendo que debe fijarse por todo ello que: "

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales. 3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar".

E.- Y, por último, no existe la vulneración del derecho de defensa que invoca la recurrente Antonia, por el hecho de que no se le dejara cambiar de letrado, lo que considera injustificada, ya que no implicaba ni fraude procesal ni abuso de derecho, y la razón de la petición se basaba en la existencia de diferencias irreconciliables con el letrado que le asistía en aquel momento respecto a una conformidad que no quería asumir, y así se hizo saber por el letrado.

En primer lugar, llama la atención que sea el recurrente Sebastián el que plantee este motivo del recurso, por cuanto se refiere a una situación que le es ajena y que ninguna indefensión le puede originar a él personalmente, no siendo misión de la defensa el velar por los derechos de otros acusados, e igualmente cuando manifiesta que se permitió ausentarse a los letrados de los acusados ausentes, lo que no debió hacerse para velar por el derecho de defensa de sus defendidos. En cualquier caso, asumimos y estamos de acuerdo con el razonamiento proporcionado por la sentencia de instancia. Ningún derecho fundamental es absoluto o ilimitado, y no lo es el derecho de defensa, por cuanto existen otros derechos fundamentales que igualmente merecen atención como lo puede ser el derecho de defensa del resto de los acusados o el derecho a qué el proceso se dirima en un plazo razonable, evitando las consecuencias negativas que tiene la situación de interinidad. Además, la razón del disenso entre abogado y cliente era la negativa de esta última aceptar la conformidad que se le ofrecía por parte del Ministerio fiscal, lo que finalmente no hizo procediéndose a celebrar el juicio de manera contradictoria, y no habiendo señalado ninguna actuación de su letrado que pudiera resultar cuestionable.

Como dice el tribunal Supremo, en recientes sentencias como la de 5 de septiembre de 2023 o la de 16 de junio de 2023, recordando otras como la de 5 de mayo de 2021 : "Solo una asistencia letrada que responda a estándares aceptables de eficacia, puede satisfacer las exigencias constitucionales y convencionales de justicia y equidad a las que debe responder nuestro modelo de justicia penal -vid. STEDH, caso Sakhnovski c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010 . Como recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Daud c. Portugal, de 21 de abril de 1998 ; Caso Lanz c. Austria, del 31 de enero de 2002 , caso Sialkowska c. Polonia, 22 de marzo de 2007 -, el Convenio tiene por objetivo proteger derechos no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos. Lo que se traduce en que el simple nombramiento de letrado defensor no asegura por sí, la efectividad de la asistencia que debe procurarse a la persona investigada o acusada. Como de forma muy gráfica se afirma en la sentencia Engle v. Isaac, 456 US 844 (1977), de la Corte Suprema norteamericana, el derecho que garantiza la sexta enmienda es el derecho a ser asistido por un defensor competente. En efecto, las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad, que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia. Como remarca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "el Estado debe mostrar diligencia para asegurar [a las personas que requieran asistencia letrada] el disfrute real y efectivo de los derechos garantizados por el artículo 6 CEDH . Debe existir un marco institucional adecuado para garantizar la representación legal efectiva de las personas con derecho a ello y un nivel suficiente de protección de sus intereses" -vid. SSTEDH, caso Staroszczyk c. Polonia, de 22 de marzo de 2007 ; caso Bakowska c. Polonia, de 12 de enero de 2010 -."Por su parte el Tribunal de Garantías ha señalado insistentemente que para que alcance relevancia constitucional el contenido de la indefensión, es necesario que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 237/2001, de 18 de diciembre ; 109/2002, de 6 de mayo ; 87/2003, de 19 de mayo ; 5/2004, de 16 de enero ; 160/2009, de 29 de junio ; o 179/2014, de 3 de noviembre ). ( STS de 5 de septiembre de 2023 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2023, recordando las SSTS 127/20212, de 5 de marzo, y 1840/2001, afirma que el "reconocimiento del derecho no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma. La razón de esa prevención deriva de la necesidad de un juicio de ponderación de intereses eventualmente en conflicto. Así el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ). ...Por lo que concierne al contenido de la garantía, dijimos que dentro del derecho de defensa se encuentra el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro ( Sentencia 1840/2000, de 1 diciembre ). Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 , entre otras)".

Desde luego que la defensa del letrado que estaba inicialmente designado a la acusada Antonia se desarrolló en los términos queridos por su cliente, no aceptando la conformidad, y además en términos de normalidad, sin que se haya señalado omisión alguna en la defensa de sus intereses.

TERCERO .- A continuación, se invoca por ambos recurrentes la infracción de ley por vulneración de derechos fundamentales de la Constitución española y normas de legalidad ordinaria, y así el secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española , así como vulneración de los artículos 588 bis y 588 ter de la LECr, y ello por cuanto el auto de fecha 22 de marzo de 2023, habilitante de las intervenciones telefónicas solicitadas por oficio policial de fecha 21 de marzo de 2023, y todas las sucesivas y posteriores autorizaciones de vulneración de derechos fundamentales son prospectivas, y todas las pruebas que se han obtenido lo han sido de manera fraudulenta y nulas de conformidad con la teoría de los frutos del árbol envenenado. El oficio policial que da lugar al auto de 21 de marzo menciona numerosas actas de aprehensión realizadas en el local El rincón del cómico y sus inmediaciones sin que las mismas sean aportadas, y no consta que existan seguimientos efectuados a los portadores de éstas. La referencia a estas actas no deja de ser manifestaciones realizadas para engordar el oficio y no indicios de criminalidad, y se trata de una actuación prospectiva para prevenir o descubrir delitos. De hecho, los policías hablaron en el juicio que la solicitud lo era para descubrir un posible delito, e igualmente consta en el atestado la finalidad de descubrir circunstancias y hechos, y ello es prospectivo. El oficio carece de una información clara, objetiva y documentada que justifique la invasión de la intimidad y además resulta desconocida la persona inicial sobre la que manejaban la información, una persona de Valdestillas. Además, se inicia la actuación por comunicaciones anónimas respecto a las que no se aporta identificación, y conocido resulta que este tipo de comunicaciones no pueden justificar intervenciones telefónicas, y se dice que las comunicaciones se producen en el verano del 2018 y ninguna actuación se pretende realizar hasta marzo de 2019. Por lo demás, el oficio únicamente contiene datos penales de determinadas personas, referencia a actas de aprehensión del bar El rincón del cómico, y unas vigilancias que se limitan a manifestar los movimientos de estas personas, y que por la experiencia policial son sospechosos, se hace referencia a las contravigilancias y a las precauciones tomadas por Pio, y lo sospechoso de sus acciones que podrían ser de aprovisionamiento de sustancias y ello es meramente especulativo. Se debe estar a la sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que analizaba un supuesto idéntico que nos ocupa y que fue confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de Castilla y León el 23 de noviembre de 2022 en los autos 101 /2022 que desestimó el recurso del Ministerio fiscal y consideró que el auto autorizante de las escuchas era prospectivo y por tanto el nulo de pleno derecho. Se habla de informaciones anónimas obtenidas de forma confidencial y la necesidad de descubrir circunstancias y hechos a fin de identificar y determinar el grado de participación de una persona desconocida.

Continúa argumentando el recurrente Sebastián que se produce una situación curiosa, ya que seguidamente la Sala acuerda nulidad del auto de 8 de abril de 2019 en el que se autoriza la intervención del teléfono del recurrente Sebastián ( NUM006), siendo la razón el hecho de que en aquel momento no había ninguna operativa policial previa que vinculara a Sebastián con los hechos, y porque se proporcionaban conversaciones mantenidas entre Sebastián y Antonia del día 3 de abril que eran insuficientes, y de estos datos no podía deducirse datos fácticos para de la vinculación del usuario de dicho teléfono con los hechos objeto de investigación. Pero esta misma argumentación no se tiene en cuenta para declarar la nulidad del auto de fecha 10 de abril del 2023 habilitante de la intervención telefónica del número NUM007, también atribuido a Sebastián y que fue interesado por oficio de fecha 8 de abril del 2023, cuya legalidad se mantiene, y, al contrario, debió declararse nulo por evidente conexión de antijuridicidad con la nulidad de la intervención del número NUM006 declarada en la sentencia que es objeto del presente recurso. Y relacionado con lo anterior nulidad de todas las pruebas derivadas.

En el mismo sentido, la recurrente Antonia solicita la nulidad de las intervenciones de los teléfonos de Pio e Primitivo autorizados por auto de 22 de marzo de 2019, con base al prospectivo oficio policial presentado. Siendo esta resolución la que da inicio a la operación, y de la que derivan otras muchas diligencias restrictivas de derechos fundamentales, cabe decir que este auto se basa en conjeturas y suposiciones respecto de Pio y basta su simple lectura. Los indicios deben ser susceptibles de verificación por terceros para realizar el juicio de la razonabilidad de la sospecha y su relación con la persona que va a resultar afectada por la medida, en definitiva, han de ser objetivos. Por otra parte, la intervención no era necesaria si como dice la policía, ya habían comprobado la existencia de supuestos delitos en el bar El rincón del cómico regentado por Pio, y esta falta de necesidad de la medida la hace ilegítima, por cuanto existen medidas menos gravosas para obtener el mismo resultado, y en definitiva conocida es la doctrina de los frutos del árbol envenenado, en el sentido de que su nulidad debe afectar a todas las pruebas obtenidas y por eso Antonia debe ser absuelta.

I . La sentencia dictada estudia pormenorizadamente la nulidad solicitada del auto de 22 de marzo de 2019 , planteada por los acusados absueltos y además por los recurrentes en esta alzada que resultaron condenados, y por el que se acordaba la intervención telefónica de los teléfonos utilizados por Pio e Primitivo, igualmente condenados por conformidad, que tuvo su fundamento en el oficio de 21 de marzo de 2019 remitido conjuntamente por el agente NUM061 del GRUPO VIII UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía (Grupo de lucha contra la droga a mediana y pequeña escala) y el agente NUM062 de la Guardia Civil (EDOA, Equipo de lucha contra la delincuencia organizada y antidroga ), y considera que la validez del auto debe mantenerse, ya que concurren aquellas circunstancias que se exigen según reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y así: 1ª) que la intervención telefónica se hubiera acordado en el marco de una investigación de una infracción grave, como lo es el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud; 2ª) que tal medida sea necesaria, adecuada y proporcionada para la investigación, argumentándose en el auto que no podía aducirse con rigor la posibilidad de otros medios de indagación eficaces puesto que, dejando a un lado la posibilidad de interceptar la venta al menudeo (inusual en quienes gestionan la distribución de cantidades de cierta importancia de droga), o la declaración de algún comprador identificando a su proveedor (impensable), es evidente que, por experiencia, la intervención telefónica se revela como una medida necesaria, adecuada y proporcional; 3ª) que la resolución judicial autorizando la intervención se sustenta en la existencia de datos de que el delito pudiera estarse cometiendo o fuera a cometerse, no pudiendo exigirse indicios o pruebas más propias de otra fase del procedimiento, y considerando que según sentencia del Tribunal Constitucional para considerar fundada la autorización de una intervención telefónica bastaría cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, y en el presente caso con base a las incipientes investigaciones previas existían datos fácticos que permitían presumir fundadamente la participación de Pio e Primitivo en un posible delito contra la salud pública, considerando suficientes los datos aportados entonces, de los que se derivaban fundadas sospechas; 4ª) que la resolución judicial está suficientemente motivada con indicación del delito que se trata de investigar, la argumentación al respecto de que la medida es necesaria y proporcional, sobre la suficiencia de los indicios racionales de criminalidad aportados y existentes contra Pio e Primitivo, que no son meras sospechas o conjeturas y que son los antecedentes de los implicados, el resultado de las investigaciones que se han realizado en el bar after-hours "El rincón del cómico", lugar donde más actas de tenencia y consumo de sustancias estupefacientes se efectúa de toda la ciudad en los numerosos controles efectuados, el contacto de Pio con un ciudadano búlgaro en el marco de la operación Queen en la que se incautaron 10 kg de Speed y 5 kg de hachís, las contravigilancias de los implicados y la especial de ubicación del local qué hace que no puedan ser viables otras vías para determinar el suministro de droga, el hecho de que se pretende investigar el suministro de droga no a pequeña escala sino en mayor cantidad, y el carácter de las diligencias de investigación que se están practicando...; 4ª) que dicha resolución judicial delimite el alcance subjetivo de la medida y precise la fuerza policial que ha de llevarla a cabo, el alcance temporal de aquella y la necesidad de dar cuenta de su resultado, y, 5ª) que la intervención se ejecute bajo control judicial

Conviene detenerse en el contenido del mencionado oficio policial remitido con fecha 21 de marzo de 2019, por el que se solicitaban las intervenciones telefónicas solicitadas por oficio policial de fecha 21 de marzo de 2023en el marco de una operación conjunta realizado por la Policía Nacional (Grupo VIII.UDYCO -Grupo de lucha contra la droga a pequeña y mediana escala) y Guardia Civil (Equipo de lucha contra la delincuencia Organizada y Antidroga) y que dio lugar al auto de 22 de marzo atacado; contenido que viene resumido en el capítulo de hechos probados, y más ampliamente en la sentencia, en el sentido de: "que ha existido una investigación policial "larga, prolija" cuyo resultado se detallaba en dicho escrito; que los implicados ya estaban siendo sometidos por la Policía Judicial a vigilancias y seguimientos de los que se había averiguado la implicación de Pio y de Primitivo como personas que participaban directamente en la actividad de venta de droga, deduciéndose así mismo de dichas vigilancias y seguimientos la posible implicación de otras personas en operaciones de adquisición y suministro a terceros de sustancias estupefacientes; que existía un local abierto al público denominado "El Rincón del Cómico" conocido por ser lugar de venta de drogas; que fruto de los controles policiales tanto de la Policía Nacional como de la Policía Local, en los alrededores de dicho local se ha determinado que "es donde más actas de tenencia y consumo de sustancias estupefacientes se efectúan de toda la ciudad"; que cuando se han efectuado controles en el interior de dicho local, también se han efectuado numerosas actas de tenencia de sustancias estupefacientes, incluso la detención del propio investigado Pio; que en las vigilancias llevadas a cabo se han comprobado los contactos de dicho Pio con otros posibles implicados, sobre todo con Primitivo, persona de confianza del referido Pio, y que, dadas las contravigilancias de los implicados y la especial ubicación del local, no había sido posible culminar la operación y se habían agotado otras vías para determinar el suministro y la identidad de otros implicados en los hechos...y que, "ante la imposibilidad y máxima complejidad para mantener los dispositivos de vigilancia debido a las grandes dificultades existentes en los puntos de distribución de droga, incrementando de manera considerable las notables medidas de seguridad adoptadas por los investigados a raíz del incidente del día 17 de febrero de 2019 en el Bar "El Rincón del Cómico", y a la vista de todas las informaciones recibidas, la dedicación conocida por los investigados al tráfico de drogas y con la finalidad de poder detectar las vías de suministro de las sustancias estupefacientes, sus lugares de ocultación (caletas, guarderías) así como las vías de traslado y ocultación del dinero obtenido del ilícito comercio y las rutas de distribución de la droga y demás actividades ilícitas relacionadas con dicho delito", se consideraba "técnica imprescindible para continuar la investigación la interceptación de las comunicaciones" que utilizaban los investigados, exponiéndose así mismo en el referido oficio de 21 de marzo de 2019, por una parte, que "de esa forma se podría "proceder al esclarecimiento de los hechos investigados, delimitando la responsabilidad concreta de una de las personas implicadas y establecer el momento más idóneo para la intervención que facilite la detención de dichos responsables y de la incautación de las pruebas del delito, toda vez que en estos momentos es la única medida que permitiría conocer los hechos (...) por la especial dificultad que entraña la investigación en este tipo de ambientes cerrados", y, por otra, que por ello, "con el fin de poder continuar con la investigación en curso, encaminada al esclarecimiento de delito de tráfico de sustancias estupefacientes o drogas y así poder asegurar el resultado de la operación y descubrir a todos los involucrados en los hechos y con la finalidad de anticipar en algunos casos las operativas de vigilancias y seguimientos", se consideraba "imprescindible el apoyo del único medio de investigación posible en" aquellos momentos: solicitar mandamiento judicial dirigido a la empresa de telefonía Orange España S.A. Unipersonal por el que se ordenara la intervención del teléfono NUM002, perteneciente a Pio, así como a la empresa Mas Móvil Telecom 30, S.A. por el que se ordenara la intervención del teléfono NUM003, perteneciente a Primitivo...".

II. Ya adelantamos que este motivo del recurso va a ser DESESTIMADO . Comenzaremos diciendo que como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate.

El derecho a la presunción de inocencia comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba n o puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

III. Motivos de la desestimación .

Comenzaremos diciendo que el Tribunal Supremo ha recordado en múltiples ocasiones ( SSTS. 499/2014 de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/06/2014 (rec. 2422/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas., 425/2014 de 28 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/05/2014 (rec. 1137/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas., 285/2014 de 8 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/04/2014 (rec. 1905/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas. o 209/2014 de 20 de marzo, 14 de octubre de 2019Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 20/03/2014 (rec. 1189/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas.), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, que igualmente se recoge en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia. Y además el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

También es preciso decir, que, como todos los derechos, no se trata de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. En toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas). Ahora bien, para poder restringir el derecho, que en nuestro ordenamiento jurídico en principio solo es posible con la exclusividad jurisdiccional de su autorización, y ello a diferencias de otras situaciones de derecho comparado en la que solo es necesario autorización gubernativa, y cuando es judicial no se impone una determinada motivación, se tiene que poner de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

El supuesto que se presenta en el presente caso no es idéntico a aquel que fue resuelto 25 de mayo de 2022 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, y que fue confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de Castilla y León el 23 de noviembre de 2022 en los autos 101 /2022 . En aquel caso se anuló el auto que dio origen a la operación por prospectivo y por inexistencia de indicios suficientes que pudiera servir de base en el momento en el que se acordó, para justificar la intervención telefónica aprobada. No es la situación que ahora se presenta.

Es cierto que la Constitución prohíbe investigaciones meramente prospectivas, de manera que los derechos fundamentales no pueden ceder por la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 18-09-2002 ( STC 167/2002)Intervenciones telefónicas. Doctrina constitucional., habla de "[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso KlassJurisprudencia citada a favorSTE DH , Sección 1ª, 06-09-1978 (Caso Klass y otros contra Alemania)Derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en una sociedad democrática. Garantías judiciales. - y de 15 de junio de 1992 - caso LudíJurisprudencia citada a favorSTE DH , Sección 1ª, 15-06-1992 (Caso Ludi contra Suiza)Derecho al respeto a la vida privada. legitimidad de investigación a través de agente policial infiltrado.), y ello aunque nos encontramos al inicio de una investigación, y siendo conscientes que no pueden exigirse certezas absolutas más propias de fases más avanzadas del procedimiento. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. No es válido que con base a meras sospechas, conjeturas, suposiciones o confidencias se autorice una intervención telefónica para ver lo que se encuentra, sino que la petición debe basarse fundamenta en una exhaustiva investigación policial previa, en la que deben existir vigilancias policiales a las que se sometieron los que posteriormente resultaren investigados y aprehensiones materiales de sustancia. Nos encontramos con una medida excepcional en cuanto supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, lo que supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.

Conviene detenerse en alguno de los requisitos necesarios que deben concurrir para que pueda mantenerse la validez del auto:

a) El auto debe estar motivado, y en cualquier caso reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo que es válida la motivación por remisión y así la Sentencia 705/2010 de 15 julio 2010, dice "No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-12-2000 (rec. 1688/1999 ), citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-09-1999 ( STC 166/1999 ) y nº 8/2000, de 17 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-01- 2000 ( STC 8/2000 ), "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 24-11-1997 ( STC 200/1997 ), 49/1999Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 05-04-1999 ( STC 49/1999 ), 139/1999Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1999 ( STC 139/1999 ), 166/1999Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-09-1999 ( STC 166/1999 ), 171/1999Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 27/09/1999 ( STC 171/1999 )Derecho al secreto de las comunicaciones. Requisitos cumplir el auto que autoriza la intervención. Requisito de la proporcionalidad.) . De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada ".

b) Los datos e indicios proporcionados son suficientes, pero a la vista del estado preliminar de la investigación no puede exigirse una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada . Es cierto que en la mayoría de los supuestos de petición se está en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, para avanzar necesita por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y subsidiaridad formando en todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional. Cuando manifiesta el recurrente que existen sospechas desde el verano del 2018 y ninguna actuación se realiza hasta marzo de 2019, lo que considera que debe ser un argumento más para declarar la nulidad del auto, ha de manifestarse, al contrario, que precisamente todo ese tiempo es el invertido por la policía para realizar su investigación, en el transcurso del cual se autorizan dispositivos de vigilancia en numerosos días, cuyo resultado es mencionado pormenorizadamente en el atestado indicando el día en el que se hace la vigilancia, y los resultados obtenidos. No es que se abandonara la investigación a la vista de la inexistencia de resultados, sino que durante todo ese tiempo se estuvo investigando a nivel policial. Cuando dice el recurrente que la falta de indicios se reconoce en el propio oficio, en el que se dice que se solicita la intervención telefónica para comprobar la existencia de un delito de tráfico de drogas, y eso está prohibido por la LECr, no se debe interpretar en el sentido de que se carezca cualquier tipo de información sobre las personas que se pretenden investigar, sino que dicho lenguaje policial se ha de interpretar en el sentido de que existen elementos indiciarios suficientes y que para su corroboración hace falta la intervención telefónica. No se trata solamente en este caso de informaciones anónimas provenientes de personas que desean permanecer en el anonimato por miedo a represalias, sino que todas esas informaciones son constatadas a partir de numerosos dispositivos de vigilancia debidamente autorizados y por el dato objetivo de la detección de personas con sustancias estupefacientes en el interior del bar El rincón del cómico regentado por el acusado y en sus inmediaciones, acusado que además el 1 de enero de 2018, y por lo tanto en fecha cercana a los hechos es detenido en su local incautándose de la cantidad de casi 20 g de Speed casi 5 g de cocaína y €2275 en efectivo y además a en su empleada 8 envoltorios de sustancia blanca y un envoltorio de sustancia marrón.

c) No podemos que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares , vulneradoras de derechos fundamentales, o que la Policía falta a la verdad, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. No tenemos que poner en duda la palabra de la Policía, cuando en el oficio policial que da inicio a esta operación se hace constar que en el bar El rincón del cómico, y en sus inmediaciones es donde más actas de intervención de sustancias estupefacientes se produce de toda la ciudad, y ello por cuanto no se hubieran aportado las actas de aprehensión, actas que, por otra parte están enumeradas e identificadas en el oficio policial, con constancia de la fecha en la que se levantan (entre octubre de 2018 y marzo de 2019, es decir en los meses durante los cuales tiene lugar la investigación policial), la dirección en la que tiene lugar la intervención, la persona interceptada y la cantidad de sustancia intervenida. Estas actas perfectamente identificadas también habrían podido ser solicitadas por parte de las defensas en el curso de la investigación. Y además, como argumento que da un importante respaldo a la investigación policial, tenemos el dato objetivo de que la presente operación se articula de forma conjunta por los dos cuerpos policiales que existen en este país a nivel nacional y que por lo tanto operan en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que carece de policía autonómica, y así se trata de una operación conjunta realizado por la Policía Nacional (Grupo VIII.UDYCO -Grupo de lucha contra la droga a pequeña y mediana escala) y Guardia Civil (Equipo de lucha contra la delincuencia Organizada y Antidroga), y que incluso tiene ramificaciones por la policía autonómica vasca .

Y, en relación las diligencias policiales, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: " El I nstructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas (o registro de su domicilio), sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, corroborando lo que se desprendía de la información confidencial previa que se había recibido. Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de tráfico ilícito de tal clase de sustancias y, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en la vida de A.,, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudiera estar protagonizando ".

d ) Es posible mantener la validez de los hallazgos casuales, "que no carecen de validez como prueba, cuando ésta ha sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable" ( SSTS 16/2921 y 1313/2000 de 21.7 ; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho".

Lo que fue transcendental para llegar a la conclusión de la nulidad del auto en la sentencia de 25 de mayo de 2022 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, y que fue confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia de Castilla y León el 23 de noviembre de 2022 en los autos 101 /2022, fueron la debilidad de los indicios que fueron tomados en cuenta a la hora de acordar la medida restrictiva de derechos fundamentales de la que se derivó toda la prueba existente en aquel presente procedimiento, hasta el punto de que no se podía hablar de indicios, y si solo de conjeturas, sospechas o presunciones, que por sí solos no eran suficientes para fundamentar la medida restrictiva en su día acordada, de lo que resultaba que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias TS 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ). En aquel supuesto existía una información anónima, la vinculación de los inicialmente investigados con personas vinculadas al narcotráfico, los antecedentes policiales y apenas unos seguimientos en el que se ven actitudes sospechosas.

En el presente caso, los indicios son más sólidos y objetivos, tal y como se ha razonado. Como se ha dicho, los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y no lo son las confidencias o los chivatazos por sí solos. Y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse".

E n el presente caso, no sólo hay afirmaciones policiales basados en la condición subjetiva de dos personas - Pio E Primitivo y su entorno-, que ya habían sido detenidos por delitos contra la salud pública, y sus relaciones con personas implicadas en operaciones policiales de narcotráfico, y por eso tiene antecedentes policiales, unida a sus actitudes y comportamientos sospechosos en las inmediaciones del local y de su domicilio, sino que hay un dispositivo de vigilancia que dura varios meses sobre las personas investigadas, y en el lugar dónde tiene lugar los hechos enjuiciados, y que se realiza varios días entre los meses de octubre de 2018 a marzo de 2019, que son pormenorizados en el oficio policial por lo que se refiere a su desenvolvimiento y resultado y que culmina con la petición de intervención policial lo que se considera técnica imprescindible para continuar con la investigación dada las precauciones y contra vigilancias que se toman por los implicados. Hay además constancia de actas de intervención de sustancias en el interior del establecimiento regentado por el acusado y de su entorno, actas están enumeradas e identificadas en el oficio policial, con constancia de la fecha en la que se levantan (entre octubre de 2018 y marzo de 2019, es decir en los meses durante los cuales tiene lugar la investigación policial), la dirección en la que tiene lugar la intervención, la persona interceptada y la cantidad de sustancia intervenida. Y además nos encontramos con una operación conjunta de los dos cuerpos policiales existentes, Policía Nacional y Guardia Civil (Equipo de lucha contra la delincuencia Organizada y Antidroga). Existe la constancia objetiva que en el lugar investigado y en sus inmediaciones tienen lugar interceptaciones de personas con posesión de sustancias hasta el punto de que por parte de la policía se considera el bar El rincón del cómico un punto negro de compra y venta de sustancias, al haberse convertido en un local de ocio tipo after hours donde se congrega multitud de personas a altas horas de la madrugada, y donde más aptas de tenencia y consumo de sustancias estupefacientes se efectúan de toda la ciudad. Tales actuaciones son suficientes para justificar la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas.

No puede equivaler este caso al referido en sentencia del Tribunal Supremo de 141/2020 de 13 de mayo de2020 -referente en este caso a la medida del art. 588 quinquies b) LECRIM- en la que se anuló la intervención del dispositivo de geolocalización consideró que una " conf idencia anónima, a la que sigue la simple constatación de unos viajes en automóvil desde Villagarcía de Arosa a Ponferrada y la existencia de antecedentes policiales, no puede justificar una invasión estatal de la intimidad, ni siquiera con la precipitada cobertura de una resolución judicial, ya que se vulnera así el círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce a todo ciudadano y se incurre en la prohibición de valorar prueba ilícita, en los términos que proclama el art. 11 de la LOPJ .&qu ot; Por lo demás se cumplen con las premisas que bien resume la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2021, recordando a la de 23 de febrero de 2011:"Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido....". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"." Se trata, en definitiva, de constatar la "suficiencia" en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad".

Por último, decir, en este aparatado que no vemos ninguna contradicción el hecho de que la Sala acuerda nulidad del auto de 8 de abril de 2019 en el que se autoriza la intervención del teléfono del recurrente Sebastián ( NUM006), puesto que no se proporcionaban al instructor datos fácticos o indicios de la vinculación del usuario de dicho teléfono con los hechos objeto de investigación; mientras que en el caso del teléfono NUM007 cuya intervención fue autorizada por auto de 10 de abril, no cabe apreciar la nulidad del auto ya que fue autorizado con base a la información que la Policía Nacional y la Guardia Civil le proporcionaron al instructor en el sentido de que se habían detectado conversaciones entre Pio e Primitivo en actividades relacionadas con la distribución de sustancias en las que también participarían Antonia y el usuario del teléfono NUM007 que era Sebastián, conversaciones que se ponían en conocimiento del juez de instrucción, y que constan transcritas en la sentencia, y de las que se deducían indicios de la participación de Sebastián y Antonia en actividades de tráfico de drogas; y además este auto reunía todos los requisitos que más arriba se han expresado, sobre la necesidad de que se esté investigando un delito grave como es el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida para poder conocer las conexiones de las personas investigadas, y por los mismos motivos expresados en relación con el auto de 22 de marzo y además la resolución estaba suficientemente motivada. Si se llega a la conclusión contraria, resultaría que una persona no puede ser investigada nunca si antes de se ha dictado un auto denegatorio de diligencias restrictivas de derechos fundamentales. A nuevos indicios, nuevas medidas.

Y tampoco había motivos para considerar nulo el auto de 15 de abril de 2019 por lo que por los que se interceptaron teléfonos de Isidro, que no recurre y se conformó con la petición de medida del Ministerio Fiscal; ni los autos de 23 de julio de 2019 y 27 de noviembre de 2019 que autorizaban la prórroga de los teléfonos de Pio Primitivo, Antonia, Jorge. En definitiva, se descarta que tales autos vulneren los artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 588 bis A.2, 588 bis B.2, 588 Bis y 296 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.1 y 18.3 de la Constitución Española. El hecho de que un auto se declare nulo y el otro se mantenga es una muestra del análisis individualizado que se hace en cada caso de la concurrencia de los requisitos que ya hemos mencionado que deben existir para cortar las intervenciones telefónicas.

CUARTO. - A continuación, se hace por los recurrentes un cuestionamiento del proceso de valoración de la prueba. El recurrente Sebastián, no considera que las pruebas sean suficientes para llega a la conclusión de la autoría por su parte de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, habiéndose conculcado el derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Afirma que no se le ha encontrado droga, y que no ha quedado acreditado que guardara, adulterara y distribuyera las sustancias estupefacientes por cuenta de Antonia, tanto a otros traficantes como a consumidores finales. Cuestiona en cualquier caso que su conducta merezca una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y en todo caso debe estimarse la concurrencia del tipo atenuado del último párrafo del artículo 368 del Código Penal, y debe ser aplicada la circunstancias atenuante de drogadicción en el momento de suceder los hechos, al amparo de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el 21.2 del mismo texto, ya que fue acreditado en el acto del juicio, de lo que resulta la pena de 1 año de prisión. En tal sentido se debe aplicar la misma consecuencia que con respecto a la coacusada Flora a la que se le impuso 1 año de prisión, máxime cuando no le fue encontrada apenas cantidad de droga alguna. Lo alega como infracción legal y error valorativo de la prueba.

Por su parte, la recurrente Antonia invoca error en la apreciación de las pruebas, que lleva a una realidad no cierta en la sentencia, y así de las pruebas practicadas no se deriva que fuera jefa y distribuidora de speed en Valladolid previamente abastecidos por Isidro. Del relato policial se deriva que era un personaje secundario, qué debe ser condenada como cómplice. Antonia era cocinera en un restaurante y no tenía, ni se le han encontrado, grandes bienes que pudieran derivar de su distribución de droga. Tras los seguimientos policiales solo se detectan 5 encuentros con Isidro en los que no se detecta ningún intercambio de sustancia, y si solo la entrega de un dinero que tenía su causa en una deuda anterior de su marido, y además no hay conversación telefónica alguna entre Antonia e Isidro. Por último, en el registro de su casa solo se encontraron pequeñas cantidades de sustancias, que no se compadecen con su misión de intermediaria y distribuidora en el mercado de la droga y si solo su condición de consumidora.

Examinada la sentencia recurrida, hemos de manifestar nuestra absoluta disconformidad con tales recursos, debiendo estar a la completa, exhaustiva y certera valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia, por lo que se refiere al delito contra la salud pública y el delito de integración en grupo criminal que entiende cometidos por Sebastián Y Antonia con mención de todas y cada una de las pruebas que fueron practicadas en el acto del juicio.

I. Respecto a lo principios que se dicen infringidos, decir que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española , se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019 , de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 ) manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Como ya se dijo en el anterior fundamento el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95 , 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Y nos remitimos a lo dicho más arriba sobre cómo debe desenvolverse el proceso probatorio.

Como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero . Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022 , al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 .

II. Repasado el juicio y examinada la sentencia no se puede estar más de acuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba realizada en sentencia.

Por lo que se refiere a Sebastián es autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, y de un delito de pertenencia a grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b), ambos del Código Penal , por la acción guardar, adulterar y distribuir las sustancias estupefacientes por cuenta de Antonia, tanto a otros traficantes como a consumidores finales, estimando la Sala que la participación de dicho acusado en tales hechos se encuentra probado por: a) conversaciones telefónicas mantenidas con Antonia los días 5,6 y 7 de abril de 2019; conversación mantenida el 8 de mayo de 2019 con un comunicante identificado como Fulgencio; la mantenida el 10 de mayo de 2019 con varios varones y con una mujer; la mantenida mismo día 10 de mayo con un varón identificado como Gustavo; la mantenida el 13 de mayo de 2019 con una mujer, identificada como Catalina; la mantenida el mismo día 13 de mayo con un varón identificado como Isidoro; la mantenida el día 15 de mayo de 2019 con un varón identificado como Jeronimo; la mantenida el 16 de mayo de 2019 con un varón (B) que habla con acento extranjero; la mantenida el 16 de mayo de 2019 con un comunicante identificado como Laureano; la mantenida el 17 de mayo de 2019 con un varón identificado como Luciano; la mantenida el 18 de mayo de 2019 con un comunicante identificado como Maximo; la mantenida el 19 de mayo de 2019 con una mujer identificada como Flora; mantenida 23 de mayo de 2019 con varón identificado como Humberto; y así muchas más de las que se desprende indudablemente que el acusado se dedica al aprovisionamiento y tráfico de sustancias en cierta cantidad y al menudeo, conversaciones que por su número, extensión, su contexto, y por los términos utilizados de forma reiterativa no pueden entenderse sino como preparación para la realización de actos de compra y venta y tráfico de sustancias, y de preparación de la sustancias para tal finalidad; b) en lo manifestado por los agentes NUM061, NUM063, NUM064 y NUM062, que tras ratificarse en los atestados, explican Sebastián aconsejaba a Antonia que cambiara de proveedor y le recomendaba gente de Santander; que a consecuencia de la adulteración que Antonia y Sebastián habían llevado a cabo de la droga entregada a Carlos José, éste les había hecho una reclamación; que Sebastián mantuvo con Isidro una conversación en la que éste le recriminaba a aquel porque la sustancia que le había entregado estaba mal, y que le hizo una transferencia de 500 euros; que en una conversación entre Antonia e Isidro reprochaban a Sebastián lo de la partida devuelta por el comprador por falta de peso y calidad; que de las conversaciones entre Antonia y Sebastián se infiere que Sebastián le haría el porte de la droga y Antonia pagaba al que les suministraba; que Carlos José era una persona a la que Sebastián llevaba mercancía y la manipulaba inadecuadamente, no la cortó bien; que Carlos José protestó porque la sustancia no era la adecuada y la quería devolver, puso en jaque a Antonia, que se lo tenía que decir al de arriba y el de arriba dijo que eso no era así y que en su caso la habría manipulado el transportista, Sebastián; que Sebastián dijo a Antonia que él había echado tres gotas y nada más; que, como no hubo un acuerdo, intervino Isidro, que llamó a Sebastián en una conversación en la que Isidro dijo a Sebastián que tenía que responder de lo que había pasado porque era él quien había tocado la sustancia y a él no le iba a meter en problemas; que las conversaciones entre Isidro y Sebastián dieron lugar a la constatación de un pago de Sebastián a Isidro de 500 euros; que para guardar y adulterar la droga, Sebastián utilizaba un trastero propiedad de Flora sito en c/ DIRECCION000, NUM036, y que en el registro de dicho trastero se intervinieron útiles y algunos tenían restos de anfetamina; e) e n lo encontrado en el registro, que aunque no era droga, si eran restos de las sustancias que se utilizan para preparar la droga recibida en bruto, para adecuarla a su transmisión al menudeo, y así fue encontrado un tarro con restos de sustancia blanca con un peso neto de 1,07gr, tratándose de sustancia apta para el corte de sustancia estupefaciente; una cuchara conteniendo restos de sustancia blanca 0,05g, tratándose de sustancia apta para el corte de sustancia estupefaciente; un bol metálico conteniendo restos de sustancia blanca con un peso neto 0,05g, tratándose de sustancia apta para el corte de sustancia estupefaciente; un tupper de plástico y jarra también de plástico conteniendo restos de sustancia blanca con un peso neto 0,1g, tratándose de sustancia apta para el corte de sustancia estupefaciente, y un bote metálico conteniendo una bolsa de envasar al vacío conteniendo restos de sustancia blanca con un peso neto 0,05g, tratándose de sustancia apta para el corte de sustancia estupefaciente. Por otra parte, se condena por el tipo básico de integración en grupo criminal, y no por el agravado por coherencia con el resto de las condenas de los integrantes del grupo.

A continuación y después de argumentar el resultado absolutorio respecto de alguno de los acusados, se considera que Antonia es responsable de la distribución de sulfato de anfetamina en Valladolid que le proporcionaba Isidro, contando para la custodia, adulteración, transporte y venta de dicha droga con la colaboración de Pio, Primitivo, Sebastián y Carlos Alberto, y por ello es autora de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal (descartándose el subtipo agravado de la notoria importancia ya que no se ha condenado por tal a su suministrador, Isidro, ni se ha aportado prueba al respecto), y de un delito de pertenencia a grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b) del mismo texto legal , estimando la Sala que la participación de dicha acusada en tales hechos se encuentra acreditado: a) contenido de la conversación mantenida con fecha 26 de marzo de 2019 con un varón que responde al nombre de Primitivo y en conversaciones mantenida los días 5, 6 y 7 de abril del 2019 con Sebastián, conversación mantenida con un varón que responde al nombre de Primitivo el 12 de abril de 2019, el 19 de julio de 2019; conversaciones que por su extensión, su contexto, y por los términos utilizados de forma reiterativa no pueden entenderse sino como preparación para la realización de actos de compra y venta y tráfico de sustancias; b) testificales de los agentes policiales que comparecieron como testigos, en relación a las conversaciones entre Pio e Primitivo y entre éste y Carlos Alberto en las que hablan de "prima Antonia" (agentes NUM061, NUM062), las conversaciones de Antonia con Sebastián y con Primitivo (agentes NUM061, NUM062) y los encuentros y conversaciones que dicha acusada había mantenido con Isidro (agentes NUM061, NUM063, NUM065, NUM066); c) lo encontrado en el registro practicado en el domicilio de Antonia, singularmente los envoltorios con sustancia pastosa blanca, que una vez analizada resultó ser anfetamina, con un peso neto de 5,46 gr y una riqueza del 27,68%, la bolsa con sustancia verde que una vez analizada resultó ser cannabis con un peso neto de 5,74g, el rollo de alambre de jardinería, la báscula plateada con restos de sustancia blanca y el bote de plástico blanco con la inscripción Xtra NRG Caffeine Anydrous, peso neto 45,05 g, conteniendo sustancia apta para el corte de la droga. Por otra parte, se condena por el tipo básico de integración en grupo criminal, y no por el agravado por coherencia con el resto de las condenas de los integrantes del grupo.

QUINTO. - Sebastián considera que ha existido infracción legal, ya que a lo sumo su actuación debe calificarse conforme establece el último párrafo del artículo 368 del Código Penal , qué establece que el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud puede entenderse de menor entidad e imponer la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La escasa entidad no equivale exclusivamente a escasa cantidad, y se trataría de aquellos casos en los que existe una escasa capacidad de lesión del bien jurídico protegido, por ejemplo, cuando nos encontremos en cantidades muy próximas a la dosis mínima, entrando en juego la cantidad, la calidad y la dosis. Se trataría de un tipo pensado para el último eslabón en la venta al menudeo, y no para la dedicación profesional al tráfico de sustancias, qué es lo que existe en el presente caso, si se tiene en cuenta las numerosas conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas, de un lado, las mantenidas con Antonia, y de otro con personas que resultan desconocidas, y de las que se deduce numerosos actos de preparación de compra y venta y tráfico de sustancias, y de preparación de la sustancias para tal finalidad (cortarlas o mezclarlas con otras sustancias), y así, por ejemplo Sebastián aconsejaba a Antonia que cambiara de proveedor y le recomendaba gente de Santander, se habla de una adulteración que Antonia y Sebastián habían llevado a cabo de la droga entregada a Carlos José, y como éste les había hecho una reclamación porque la sustancia estaba mal y le hicieron una devolución de dinero, u otra conversación en la que se reprochaban a Sebastián una partida devuelta por el comprador por falta de peso y calidad; o como Sebastián llevaba mercancía y la manipulaba inadecuadamente, no la cortó bien; y muchas más en este sentido....Las pruebas practicadas en el presente caso ponen de manifiesto que el acusado cumplía la misión que se le encomendaba en el grupo criminal y que era, entre otras, adulterar las sustancias estupefacientes por cuenta de Antonia, así como de distribuir las mismas tanto a otros traficantes como a consumidores finales, actividad que desarrolló hasta julio de 2019, momento en el cual fue detenido por constarle una orden de detención e ingreso en prisión para el cumplimiento de pena. Ello viene demostrado por las numerosas conversaciones mantenidas, y por el hecho de que se encontró en su domicilio sustancias para corte.

Sobre la cuestión de la determinación de cuál pueda ser el destino de la droga ocupada, la STS nº 807/2021 ha proclamado:"... En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que, al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia". En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ). Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".

Y el mismo sentido, pero aun profundizando más en la cuestión, la STS nº 391/2022, de 21 de abril , dice:

" En cualquier caso, lo cierto es que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre : < STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS 1453/2002, de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia".

La sentencia recurrida es plenamente respetuosa con la doctrina que antecede, tal y como ha quedado consignado más arriba y en el anterior fundamento pormenorizadamente, por lo que ha de confirmarse la conclusión probatoria obtenida y, por ende, la condena que es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación. En definitiva, del conjunto de indicios que han quedado expresados, se desprende que el acusado se dedicaba a recibir droga y a prepararla (cortarla) para la venta al menudeo.

El último inciso del artículo 368 habla de las circunstancias personales del autor. En tal sentido no se pueden tener en cuenta las condenas penales previas, que solo pueden valorarse respecto de la agravante de reincidencia, sí que de ellas puede deducirse reiteración, y podrán ser rasgos de su personalidad delictiva, en función de su entorno social y el componente individual de cada sujeto, como su edad, su formación intelectual o cultural, su madurez psicológica o su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior y sus posibilidades de integración en el grupo social. La reciente sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2022 , aplica el mencionado tipo atenuado en ese caso " al no haberse acreditado la existencia de vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales, constándole sólo la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que es insuficiente para excluir la aplicación del art. 368.2 CP ". Y como se desprende de la prueba practicada, y la actitud procesal de una buena parte de acusados, es precisamente lo contrario lo que sucede en este caso. La mencionada sentencia hace referencia a los factores que descartan la aplicación de este tipo atenuado, y e ntre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc. Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 16-03-2012 (rec. 1514/2011 )Subtipo del art. 368.2 CP ., 633/2020, de 23 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-11-2020 (rec. 132/2019)Subtipo del art. 368.2 CP .- . Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc. Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas... La circunstancia de reincidencia no puede alterar la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo prioritario de adecuación típica. Aunque comporte, en su caso, intensificar, dentro de la pena imponible prevista en el subtipo atenuado, el reproche punitivo. Considerar que la reincidencia neutraliza la aplicación del tipo del artículo 368.2º CP , aun cuando la entidad del acto de tráfico resulte escasamente significativa, como acontece en el caso, puede comprometer gravemente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Materialmente, arrastraría, como consecuencia, un doble efecto agravatorio. Por un lado, la aplicación del tipo general del artículo 368.1º CP . Y, por otro, dentro del marco punitivo de este, la imposición de la pena en la mitad superior". En este sentido, conforme a lo expuesto no se dan las circunstancias que justifican la aplicación de este tipo atenuado, ni nada se ha acreditado al respecto de las circunstancias personales del autor, salvo su condición de consumidor.

SEXTO. - A continuación, considera el recurrente Sebastián que una nueva infracción legal se habría producido al ser condenado por un delito de integración en grupo criminal d el artículo 576 bis 1 del Código Penal al no concurrir los requisitos legales de este tipo penal. Partiendo de que el grupo debe estar integrado por más de dos personas, no se ha acreditado la vinculación de las personas con las que supuestamente habla el señor Sebastián y las conversaciones que tiene con Antonia, en nada tienen que ver con las que mantiene con otros interlocutores y en todo caso serían comunicaciones independientes. Y además tampoco se ha acreditado que el grupo tenga carácter estable o tuviera carácter indefinido, y lo cierto es que el señor Sebastián estuvo en prisión durante bastante tiempo de la investigación.

Estamos de acuerdo en este sentido con lo argumentado por la sentencia dictada en la instancia por lo que se refiere a la existencia de grupo criminal. El concepto de grupo criminal que nos ofrece el artículo 570 ter último párrafo del número 1 dice que "a los efectos de este código se entenderá por grupo criminal la unión de más de 2 personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos", siendo organización criminal " laagrupación formada por más de 2 personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos." .Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada, mejorando la normativa penal que la sancionaba, la LO 5/2.010, de 22 de junio, configuró un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece: 1º) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita....2º) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal (la Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país)". La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.

La relevante Sentencia del Tribunal Supremo 309/2013, de 1 de abril , después de diferenciar los conceptos de organización y grupo criminal en la forma ya dicha, nos dice a continuación " Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español (Convenio de Palermo)....Organizar (dice la STS 110/2012, de 29 de febrero ) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada (nada de ha probado al respecto en el presente caso). Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría...y tal y como se expone en la STS 207/2012, de 12 de marzo , el hecho de que concurra un supuesto de organización no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella".

Por lo tanto, y como ya se ha dicho, no solo es necesario que concurran tres personas para encontrarnos en un grupo criminal y que además no se den alguna o alguna de las características de la organización criminal (estabilidad, tiempo indefinido en su duración, concertación y coordinación con reparto de tareas o funciones), sino que se requiere para superar la mera delincuencia, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes.

En el presente caso, y vistas las conversaciones telefónicas mantenidas no sólo por el acusado Sebastián, y que ya se han especificado en los anteriores fundamentos, sino por el resto de los coacusados, estamos completamente de acuerdo con la sentencia de instancia cunado concluye que nos encontramos en presencia de un grupo criminal, con cierta estructura y reparto de funciones, correspondiéndole a Sebastián el encargo de guardar y adulterar y las sustancias estupefacientes por cuenta de Antonia, así como de distribuir las mismas tanto a otros traficantes como a consumidores finales, actividad que desarrolló hasta julio de 2019. El resto de los integrantes del grupo, que en su mayor parte aceptaron las condenas, tenían las funciones que se han hecho constar en relato de hechos probados . Por otra parte, no es óbice para entender la existencia de un grupo criminal el hecho de que el grupo no fueran sea estable o no tuviera vocación de permanencia, por cuanto como podemos ver el grupo criminal se diferencia de la organización criminal en la falta de alguno de los requisitos de ésta y entre ellos la agrupación de dos o más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que actuando de manera concertada y coordinada, se repartan las tareas o funciones con el fin de cometer delito. Finalmente decir, que las numerosas conversaciones que mantenía Sebastián tanto con Antonia, como con otros acusados, y con otras personas desconocidas, y siempre referidas al suministro o tráfico de sustancias, no pueden entenderse de forma independiente, sino todas ellas como fruto de una actividad organizada y jerarquizada

SÉPTIMO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido, el recurrente Sebastián considera que debió apreciarse la circunstancia atenuante de drogadicción, al amparo de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el 21.2 del mismo texto, ya que fue acreditado en el acto del juicio, y tanto respecto al delito contra la salud pública como al delito de pertenencia a grupo criminal.

La sentencia dictada entendió concurrente en la conducta de Antonia la ateuante 7ª del artículo 21 de dicho Código, en relación con las circunstancias 2ª del mismo artículo y 2ª del artículo 20 de la misma ley sustantiva ya que, si bien es cierto que, como se reconoció por la defensa de dicha acusada, no hay en la causa informe forense referido a tal circunstancia, no lo es menos que en otro procedimiento seguido ante esta misma Sala se consideró acreditado que la referida acusada padecía trastorno por consumo de múltiples drogas y trastorno de adaptación leve (circunstancia que, al menos en un principio, el Ministerio Fiscal consideró que también debía apreciarse en esta causa). Y como agravante la reincidencia (20.8 CP) toda vez que fue ejecutoriamente condenada, en sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid Sección 2ª en la causa 28/18 y que adquirió firmeza el 22 de noviembre de 2018, por la comisión de un delito de contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, pena que le fue suspendida por auto de fecha 9 de enero de 2019 por un plazo de cinco años. Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se aprecia respecto de Sebastián.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas por quién las alega, no estando afectadas por el principio de presunción de inocencia. Y respecto a Sebastián, estamos de acuerdo con la sentencia de instancia cuando entiende que no concurre o atenuante alguna en relación con su drogadicción, al amparo de los artículos 20.2 y 21.1 o 21.2 en relación con el 21.7 del Código Penal , ya que no basta con ser consumidor, sino que además debe quedar acreditado cómo afecta esta condición a los elementos cognoscitivos o volitivos de la persona, y que están afectados en el momento de cometer el delito, y al respecto existe una ausencia de prueba. En este sentido, el recurrente se ha limitado a presentar un informe de la asociación ACLAD de fecha 30 de mayo de 2017, y por lo tanto anterior a los hechos que ahora se enjuician, en la que consta que el 17 de abril del 2017 demandó tratamiento para su posible dependencia alcohol y drogas, y que desde entonces había acudido a tres entrevistas habiéndose realizado tres controles de orina para la detección de drogas resultando que el primero de ellos había sido positivo, y careciendo en ese momento de los resultados de los restantes; e igualmente aporta un segundo informe de intervención terapéutica emitido por Cáritas a fecha 13 de octubre de 2022 en el que se dice que Sebastián ha entrado en contacto con el programa de toxicomanías de Cáritas, el 19 de noviembre de 2019 siendo interno en el centro penitenciario de Valladolid, mereciendo una valoración favorable.

Dicha prueba solo acreditaría la condición de consumidor del acusado, ni siquiera habitual, y no de qué manera esta condición afectará a sus facultades volitivas o cognoscitivas en el momento de los hechos, lo cual no es suficiente para aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en relación con la drogadicción. Y, en cualquier caso, la apreciación de dicha circunstancia atenuante sería inocua desde el momento en que se habría impuesto al acusado por el delito contra la salud pública pena cercana a la mínima legal, y por lo que se refiere al delito de integración en grupo criminal la pena mínima legalmente establecida.

Al respecto de los efectos que la drogadicción puede producir en la conducta criminal, vamos a recordar lo dicho en una sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021 , reproducida en otras muchas posteriores, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 23 de enero de 2.019 ): "La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente".

Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una "grave" adicción, la analógica delartículo 21. 7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.

B) En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida.... estudia de forma detallada, tanto los requisitos para la apreciación de las referidas atenuantes relacionadas con la drogadicción alegada de los acusados a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como su concurrencia en el caso enjuiciado, llegando a la igualmente razonada conclusión de que no hay base suficiente para aceptar la existencia de tal atenuante de drogadicción, ni como muy cualificada, ni como simple, ni siquiera como circunstancia analógica. Así, se considera que: 1) No hay prueba objetiva alguna que permita establecer que los acusados fueran consumidores de cocaína, al no haberse podido tomar muestra de su cabello. 2) Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidores, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraban cuando cometieron los hechos enjuiciados, no presentando patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancia de adicción que afectaran a sus capacidades cognitivas ni volitivas, como se desprende del informe médico-forense practicado. 3) Tal afectación tampoco se desprende del informe de la Trabajadora social del SOAD o del informe del Psicólogo.... Y 5) Aun cuando se hubiere probado lo pretendido por las Defensas de los acusados, tan solo se acreditaría un consumo esporádico y ocasional de droga, pero no un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y, por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad de dichos acusados, que es lo que exige la Jurisprudencia para apreciar las atenuantes alegadas, tal y como hemos referido anteriormente......

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aun cuando se pudiera concluir que esté acreditado el consumo de droga por parte de los acusados en la época en que se cometieron los hechos, en modo alguno podría admitirse que esté probado que tal situación afectase de forma importante a las capacidades volitivas y cognoscitivas de ambos, que es el presupuesto para apreciar la eximente completa o incompleta (que ni siquiera son invocadas), o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, y, de ser así, solo cabría, en el mejor de los casos para la tesis de las Defensas de los acusados, la atenuante simple o la analógica, y ello entonces carecería de efecto alguno punitivo (que es el buscado por los apelantes), puesto que lo dispuesto en el artículo 66.1.regla 1ª, del Código Penal es que, de concurrir una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena prevista en la Ley en su mitad inferior, que es lo que precisamente ha hecho el tribunal sentenciador, aunque la regla 6ª de dicho precepto (dado que no se aprecia en la sentencia circunstancia atenuante alguna, ni agravante) permite al mismo recorrer toda la extensión de la pena 8.

Evidentemente, en este caso, no nos encontramos con ninguno de los supuestos indicados, que no habrían quedado acreditados.

OCTAVO. - I ndividualización de la pena. El recurrente Sebastián, tras solicitar que se le imponga la pena de un año por considerar que el delito contra la salud pública cometida es de menor entidad, lo que ha sido descartado, como último motivo de recurso invoca la falta de proporcionalidad mostrada por el Tribunal ante los beneficios aplicados a unos acusados y a otros, y así hay condenados a un año y medio, habiéndoles encontrado cantidades notorias de sustancias, y en su caso sin encontrarle apenas nada se le impone una pena superior.

La pena que se le impone a Sebastián es la de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena por delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero inciso primero, y la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena por un delito de integración en grupo criminal tipificado en el artículo 570 ter 1 b), ambos del Código Penal . Es decir, se le impone por tales delitos penas muy próximas al mínimo legal, ya que en el caso del artículo 368 la pena imponible sería la que va de los 3 años a los 6 años, mientras que en el caso del delito de integración a grupo criminal sí impone la pena mínima ya que oscila entre 6 meses y 2 años de prisión. Hola

Según establece el artículo 66.1 del Código Penal , la apreciación de una circunstancia atenuante determina la imposición de la pena en su grado mínimo, y esto es lo que se ha hecho en sentencia. Se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión, cercana a la mínima legal, existiendo un arco de entre 3 a 6 años, al no concurrir circunstancias agravantes o atenuantes alguna, y atendiendo a las circunstancias concurrentes (personales y las de la mayor o menor gravedad del hecho). Como vemos, en el caso del delito contra la salud pública, se razona de forma suficiente la imposición de los 6 meses por encima del mínimo legal, y así el hecho de que en el referido acusado no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y que la conducta que motiva dicha condena no se trató de una actuación puntual o episódica, sino mantenida en el tiempo y desarrollada con cierta amplitud y asiduidad.

No existe un derecho a la pena mínima, no a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. Y por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Laindividualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución .

OCTAVO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,