Sentencia Penal 277/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 63/2023 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis, en la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la juzgadora a quo, pues existe error en la valoración de las pruebas. El acusado no ha acreditado la voluntad de pago ni ha presentado la documentación requerida por el juzgado. Existe dolo en el acusado pues conoce las resoluciones judiciales que le obligan al pago de los importes reclamados.

Interesa la anulación, por error en la valoración de la prueba, de la Sentencia absolutoria, y condenando a Don Silvio como autor responsable del delito señalado en el art. 227. CP, con su pena correspondiente y solicitada, y al pago de la indemnización civil por importe de 5.526,56 euros, así como a la condena de las costas de esta representación.

El Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Silvio se oponen al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de poner de manifiesto que la pretensión contenida en el suplico del recurrente es incompatible en sí misma. Solicita la anulación de la sentencia de instancia y, a su vez, la condena en segunda instancia. Y, ambas pretensiones son incompatibles entre sí. Si se pretende la anulación de la sentencia, y ésta es estimada, supondría la retroacción de lo actuado al momento del juicio oral y dictado de sentencia para su repetición y nueva sentencia, pero por el Juzgado de instancia. Si se pretende la condena en segunda instancia, ello supone la revocación, y no la nulidad, de la sentencia de instancia.

Dado lo confuso de lo pretendido por el recurrente, resolveremos ambas pretensiones, aunque sean incompatibles entre sí.

En relación con la condena que se solicita, siendo recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver el recurso de apelación planteado, ello no es posible por lo siguiente.

En primer lugar, porque es necesaria la audiencia al afectado, como establece la reciente STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España) "(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) , caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100) , caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27) , caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111) , caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77) , caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78) , caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España , 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191) , FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 16) , FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 3](...)".

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal(apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ".

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior( art. 792.2 LECRIM).

Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal del recurrente, es decir, la condena del Sr. Silvio, no puede ser acogida.

Con relación a la pretensión de anulación de la Sentencia, como ha quedado expuesto, únicamente podría estimarse si la acusación justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación particular(el Ministerio Fiscal realizó escrito de conclusiones absolutorio), se expone la siguiente relación fáctica:

"(...)PRIMERO: El 11 de marzo de 2021 se presentó la denuncia contra Don Silvio, por delito de IMPAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS de

manera reiterada, pues resulta que no abona los gastos extraordinarios a los

que está obligado según la Sentencia de fecha 15 de junio de 2.018 dictada

por el Juzgado número 3 de los de Palma, aprobando el fallo que aprobaba

el convenio acordado por las partes de fecha 12 de abril de 2018.

El importe que se adeudaba era la suma presentada en la denuncia por

761,11 euros, más las ejecuciones de títulos judiciales por importe de

5.295,24 euros, así como los gastos extraordinarios devengados desde la

denuncia hasta el día de hoy, excepto 200 euros."

Al elevar las conclusiones a definitivas, la Acusación particular elevó la cuantía adeudada a 5.526,56 euros y el importe abonado por el acusado a 1.252 euros.

La sentencia objeto de recurso absuelve al acusado en virtud del siguiente razonamiento:

"(...)Y así Zaida en el juicio dio las explicaciones a la necesidad de los gastos extraordinarios que estima que han resultado impagados por el hoy acusado y que reclama mediante tres denuncias, tales como facturas del colegio, clases de inglés, clases de refuerzo de Zaida y de Casiano, tratamiento dermatológico de Casiano,

fisioterapia de Casiano, reserva de campus de Zaida, gastos de farmacia, Ipad, lentes,

escuela tenis Casiano, club hípico Zaida, etc... Y expuso que disponía de muchos

correos electrónicos en los que le solicitaba el consentimiento al acusado, si bien es

de observar que en la causa únicamente obra el aportado como documento nº 11 de

la denuncia. Y enfatizaba que el padre de sus hijos ha mantenido siempre silencio y

que a la hora de pagar no ha pagado, pero reconoció que, a falta de consentimiento

del mismo, nunca ha solicitado autorización judicial, y que no lo ha hecho porque

para ella es prioritario cubrir las necesidades de sus hijos, lo cual es del todo punto

entendible, pero se aleja de la redacción propia del citado convenio que impide

estimar si las cantidades que hoy son reclamadas en vía penal pueden serlo o no.

Si examinamos además los tres expedientes judiciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, y en concreto el Auto dictado por dicho Juzgado en

fecha 20 de Marzo de 2020 en la POJ 95-19, en el mismo se apunta que el

ejecutado no justifica documentalmente el pago de lo que se reclama en dicha

ejecución, pero que tampoco la parte ejecutante acredita el previo acuerdo o

comunicación al otro tal y como se recoge en el convenio regulador. Es de ver

además que en dicha resolución se dispone qué gastos son ordinarios y

extraordinarios, lo cual evidencia la dificultad de determinar la naturaleza de la deuda

en la propia vía civil, y estima en parte la demanda ejecutiva, y que la ejecución siga

adelante por la suma de 266,34 Euros, de los 2.321,02 Euros inicialmente

reclamados.

En conclusión, se estima que no hay pruebas de suficiente consistencia para inferir

de forma clara y concluyente que las cantidades que se dicen impagadas por el

acusado, en concepto de gastos extraordinarios sean exigibles o no al mismo,

atendida la redacción del convenio regulador aprobado por ambos progenitores, es

obligado el pronunciamiento de una sentencia absolutoria.(...)".

La Sala, habiendo visto y oído el soporte del juicio oral, unida a la documentación obrante en la causa consistente en las distintas resoluciones judiciales dictadas en la jurisdicción civil entre las partes así como las facturas aportadas por la denunciante, concluye que no existe, por parte de la sentencia dictada, insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. De todo lo actuado se desprende que entre la denunciante y el acusado existe una continua controversia sobre, de un lado, qué son los gastos extraordinarios y, de otro lado, el procedimiento a seguir para su reclamación al otro progenitor en aplicación del convenio suscrito. Esta controversia ha llevado a las partes a la existencia de varios procedimientos civiles, en los que el juez civil ha tenido que determinar, de los gastos reclamados, cuáles eran extraordinarios, pues algunos eran ordinarios y, de los extraordinarios, cuáles podían reclamarse por la aquí denunciante al aquí acusado, atendiendo al procedimiento de reclamación contenido en el propio convenio. Si se analiza el convenio, la cláusula relativa a los gastos extraordinarios establece lo que considera gasto extraordinario y el procedimiento a seguir por cada progenitor. En los autos ejecutivos dictados en sede civil la controversia versa sobre idénticos conceptos a los que son objeto de este enjuiciamiento: clases de refuerzo, equitación, inglés, psicopedagogía y otros gastos relativos a material escolar(éstos serían ordinarios). Pues bien, habiendo sido necesario, al menos en 2 ocasiones, acudir a la vía civil para determinar, de un lado, el concepto del gasto y, de otro lado, a quién corresponde abonar su importe conforme al convenio, en esta sede penal ello impide que pueda darse un pronunciamiento condenatorio. La Sala se hace cargo de los importes, elevados, que ha abonado la denunciante y que constan acreditados documentalmente. Sin embargo, debe hacerse constar que la jurisdicción penal requiere, para una condena, una certeza, en el caso del delito de abandono de familia por impago de cantidades judicialmente establecidas, en cuanto al concepto, el devengo y la obligación de pago. Presupuestos que, en este caso, no han quedado cumplidamente acreditados. La propia denunciante, en el juicio oral, manifiesta que ha acudido a la vía penal porque ella, lo que sabe, es que se le debe este dinero y que lo reclama, por vía civil o por vía penal, pero que lo reclama. En sede civil, se ha intentado el embargo de bienes del aquí acusado y ha devenido insuficiente, pero ello no significa que la jurisdicción penal deba suplir esa insuficiencia con una condena, por cuanto falta el presupuesto objetivo, determinación de cantidad debida, su concepto, devengo y obligación de pago, y el subjetivo, por cuanto esa indeterminación impide tener por acreditada la falta de voluntad de pago.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas de esta alzada de oficio, al no advertirse, en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia, temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,