Sentencia Penal 219/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 37/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Todas las defensas de las personas acusadas impugnaron las diligencias de entrada y registro en los domicilios de tres de los acusados, así como el volcado o clonado de los datos contenidos en los instrumentos intervenidos en ellas, solicitando su declaración de nulidad, con argumentos que dieron a conocer en sus respectivos informes finales.

La letrada de Romeo alegó, a este respecto, que las entradas y registros se acordaron ante "simples sospechas" (por lo que no estaban justificadas); y que el clonado de datos se hizo por la Guardia Civil "sin ningún tipo de control por el LAJ".

El letrado de Sixto pide la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de este acusado, de 23 de mayo de 2021; e impugna la forma en que se hizo el clonado de los instrumentos intervenidos, ya que no se hicieron fotografías de lo intervenido, y el clonado no se hizo de forma inmediata y con intervención del Letrado de la Administración de Justicia. Cita en apoyo de su planteamiento en la STS núm. 999/22, de 22 de diciembre.

El letrado de Sebastián hizo hincapié en que a su juicio la solicitud policial inicial era insuficiente, y que se autorizaron las entradas y registros con excesiva amplitud ( "entra a ver qué encuentras").

La letrada de Macarena, interviniente en último lugar, se remitió en lo sustancial a los argumentos expuestos por sus compañeros.

Entendemos que las peticiones de declaración de nulidad no pueden ser estimadas, ya que no compartimos los argumentos y consideraciones en que se sustentan.

En el oficio presentado por el departamento de delitos telemáticos de la Unidad Central operativa de la Policía Judicial de la Guardia Civil, se informaba de la plataforma o página web " DIRECCION000", de contenido eminentemente pedófilo ( "for child lovers"), con estructura de foro (con el fin de que sus usuarios puedan compartir contenidos de pornografía infantil), y organizada con diversos subforos en función de los diferentes tipos de contenidos (por ejemplo, en función de la edad de los menores que aparecen en las imágenes).

Y se explicaba que dicha página tan solo es accesible a través de la red "TOR" (The Onion Router), una red de comunicación que oculta la dirección IP de los usuarios de la misma, y a la que se puede acceder a través de diferentes navegadores o sistemas operativos, como "TOR Browser", una vez descargados y configurados por los interesados.

Se informaba asimismo de que, no obstante la anonimización de las IPs producida por la red "TOR", se había localizado e identificado a un usuario de la página " DIRECCION000" (el usuario registrado como " Corretejaos" ) a partir de una de las fotografías que el mismo había subido al foro (en concreto, de la fotografía obrante al folio 8, en el que aparece la pizarra de un bar o cafetería denominado " DIRECCION019" ). Se explicaba que, aunque dicho usurario se había registrado el 1 de agosto de 2019, desde el 28 de abril de 2021 había pasado de ser mero usuario a tener una intervención activa en el foro subiendo distintos contenidos (en el informe se precisaban los contenidos que había subido entre el 28 de abril de 2021 y el 20 de mayo de 2021; y se adjuntaba un CD con todos los archivos subidos por él a " DIRECCION000" ). Asimismo, se explicaban todas las comprobaciones e investigaciones que se habían hecho en orden a intentar localizar e identificar a dicho usuario a partir de la fotografía recién aludida de la pizarra de la cafetería " DIRECCION019".

En concreto, se explicaba cómo se había conseguido localizar el establecimiento, e identificar a la menor que aparecía en esa fotografía y en otras fotografías subidas al foro por dicho usuario. Se adjuntaban las declaraciones de la madre de la menor, de su compañera ( Hortensia), y se explicaba quién era la persona que había hecho esas fotos, y que resultaba ser un compañero de trabajo de Hortensia con el que la pareja tenía bastante trato, habiéndole invitado ambas a su casa en numerosas ocasiones, y habiendo compartido incluso ratos de ocio o esparcimiento con él. En el anexo I se encontraban las declaraciones de la madre de la menor y de su compañera, en las que explicaban extremos tales como que la menor era la hija de aquella, que en algunas fotos aparecía su vivienda, que la foto en la que la menor aparecía desnuda fue un día que fueron a la playa con el acusado, y que en algunas fotos podían verse enseres o pertenencias del acusado. Así lo vinieron a explicar con detenimiento ambas testigos también en el plenario.

A nuestro juicio, el informe estaba perfectamente fundado, y las distintas comprobaciones realizadas permitían deducir que el usuario " Corretejaos" no era otro que Romeo, y era preciso investigar con la diligencia acordada si dicho usuario había elaborado material pornográfico con esa menor o con otras menores.

Tras ser oído el Ministerio Fiscal, la Juez de instrucción dictó auto de 22 de mayo de 2021 (folios 32 a 38), acordando la entrada y registro en el domicilio de Romeo, al objeto de proceder a la "búsqueda e intervención de todos aquellos elementos que tuvieran relación directa con el delito de corrupción de menores con que se le relaciona"; y se autorizaba a la fuerza actuante para que procediera a realizar todas las demás medidas y comprobaciones relacionadas con dichos elementos que se detallaban en la parte dispositiva del auto, todo ello en los términos previstos en la L.E.Crim. (artículos 588 sexies a) y s.s.).

A nuestro juicio, las medidas restrictivas de derechos acordadas estaban perfectamente fundadas, y fueron proporcionadas, y respetuosas con los principios y con la regulación normativa por los que se rigen.

La entrada y registro en la vivienda de Romeo se practicó en la mañana del 22 de mayo de 2021 (el acta consta a los folios 41 a 44).

Al día siguiente (23 de mayo de 2021) la fuerza actuante, atendiendo a una primera evaluación de los resultados obtenidos en la entrada y registro en la vivienda de Romeo (en concreto, se observa, con ocasión de tener el investigado abierta la aplicación DIRECCION018, la remisión por parte de Romeo, desde su cuenta de DIRECCION018 -@ Millonario-, a otro usuario de DIRECCION018 llamado " Sixto" y con teléfono NUM029, y nickname "@ Mantecas", de distintos archivos de contenido inequívocamente pedófilo y de pornografía infantil, y la reacción de Sixto en el intercambio de mensajes pasados; y se identifica a otra de las menores - Paloma- que aparece en los contenidos subidos a " DIRECCION000" por Romeo, y en uno de los discos intervenidos durante el registro -en un disco duro de la marca Seagate extraído del ordenador de sobremesa del investigado- se encontró una carpetea con ruta "\ DIRECCION005" con las imágenes subidas a " DIRECCION000", y se localizan en dicha carpeta vídeos de contenido pornográfico en los que participan distintas personas identificadas por la Guardia Civil -entre ellas Romeo, y Sixto-, varios de ellos del 20 de abril de 2019-fecha en la que Paloma tenía 15 años-), y una vez comprobado que la titular del número de teléfono utilizado por el contacto " Sixto" en DIRECCION018 era dª Inocencia, y que esta tiene un hijo llamado Sixto, se solicita autorización judicial para el acceso, visionado y volcado de dos cuentas electrónicas de Romeo (de la cuenta de DIRECCION018, y de la cuenta de la plataforma DIRECCION000), y para la entrada y registro en el domicilio de Sixto, y para una serie de actuaciones complementarias sobre lo que se interviniera en dicha entrada y registro.

Tras la audiencia del Ministerio Fiscal, se dictó auto de 23 de mayo de 2021, autorizando todas las medidas solicitadas (folios 63 a 71).

El letrado de Sixto impugnó este auto (y por derivación los siguientes) aduciendo, de forma un tanto confusa, que este segundo auto y los restantes se basaban "en algo" que no se autorizó en el auto inicial. No sabemos a qué se refiere el letrado, ya que no precisó esto. Si se refiere a las comunicaciones a través de DIRECCION018, lo que la policía actuante recoge son mensajes pasados intercambiados a través de DIRECCION018 (folios 46 a 52, con indicación de las fechas de la comunicación), incorporados a dispositivos electrónicos cuya intervención estaba comprendida por el alcance de la entrada y registro, pues la autorización comprendía, entre otras cosas "el acceso y visionado, y si resulta de interés para la investigación, la descarga para análisis, de cuantas comunicaciones privadas de las cuentas de correo electrónico, redes sociales, aplicaciones de mensajería y almacenamientos masivos online que tengan relación con los hechos investigados, llevándose a cabo durante el registro domiciliario y, en caso de no poderse realizar, en sede policial de forma inmediata a su intervención y con la mayor celeridad posible, autorizando a la fuerza actuante para cambiar las clases de acceso, correo asociado y de recuperación, número de teléfono móvil vinculado, etc., que permitan al usuario de estos servicios recuperar el control de los mismos; y, debido a que los sistemas informáticos telefónicos son susceptibles de almacenar, no solo mensajes y correos electrónicos, sino también aplicaciones de comunicaciones tipo WhatsApp, cuyo acceso, visionado y copiado para análisis se haya protegido por los derechos fundamentales del secreto de las comunicaciones e intimidad, el acceso, visionado y copiado-volcado para análisis, de cuantas comunicaciones privadas, se localicen para identificar aquellas que pudieran estar relacionadas con los hechos investigados, así como, el listado o agenda de contactos que figuren almacenados en las cuentas de correo electrónico, registro de llamadas, memoria del teléfono, aplicaciones de comunicación tipo WhatsApp, mensajería instantánea, mensajes de texto, etc., que pudieran ser relevantes para la investigación".

En todo caso, de considerar que el acceso a la cuenta de DIRECCION018 pudiera no estar comprendida en la autorización inicial, la nueva autorización específica habría sido concedida dentro de los términos previstos en el art. 588 sexies c) 3 y 4 de la L.E.Crim..

El acta de la entrada y registro en casa de Sixto figura a los folios 74 a 77.

Como consecuencia del análisis e investigación de las evidencias obtenidas en el registro en el domicilio de Romeo, la fuerza actuante procedió a identificar a otras de las menores que aparecían en los contenidos subidos por aquel investigado a " DIRECCION000" en el hilo "another lil friend (5 y 0)"; y en uno de los discos intervenidos durante el registro (en el disco Seagate con número de serie NUM013) se encontró una carpeta con ruta "\ DIRECCION004" en la que se contienen las imágenes subidas a " DIRECCION000" , y en las que también aparece la hermana de Africa, Ángela. En el oficio de 24 de mayo de 2021, y en el informe técnico adjuntado al mismo (con un CD con la carpeta " DIRECCION004" ) -folios 78 a 97-, se detallan las comprobaciones realizadas a partir del material intervenido y de lo declarado por Romeo ante la policía el día 23 de mayo de 2021 (folios 127 y 128), y se solicita la autorización para la entrada y registro en el domicilio de Sebastián, y para la intervención de una serie de instrumentos relaciones con los delitos investigados.

Tras el informe del Ministerio Fiscal, se dictó auto de 24 de mayo de 2021 autorizando las medidas de investigación solicitadas (folios 100 a 107).

El acta de la entrada y registro (practicado en Barcelona mediante exhorto) en el domicilio de Sebastián, consta a los folios 309 y s.s., y el original a los folios 466 y s.s. (el folio 466 es un sobre con un DVD con imágenes de la diligencia practicada).

A los folios 113 y s.s. constan los informes detallados relativos a Romeo y a Sixto, con exposición detallada de todo lo intervenido en los registros de dichos investigados (folios 122 a 124, y 137 a 139), y de las diligencias de desprecinto, clonado y nuevo precinto de dicho material.

- Las del material intervenido a Romeo constan a los folios 129 y 130, 189 a 221, y 15 a 24 del T.II.

El volcado del perfil " Corretejaos" del foro DIRECCION000 figura a los folios 3 a 6 del T.II, y en CD adjunto unido al principio del T.II.

- Las del material intervenido a Sixto constan a los folios 25 y s.s. del T.II.

El volcado de las cuentas de Sixto figura a los folios 7 a 9 del T.II.

A los folios 319 y s.s. consta el informe detallado relativo a Sebastián, con exposición detallada de lo intervenido a este (folios 329 a 331), y las diligencias de desprecinto, clonado y nuevo precinto de dicho material:

- Folios 26 y 27, 372 a 398, y folios 73 a 89 del T.II.

El volcado de cuentas de dicho investigado consta a los folios 10 a 12 del T.II.

Por la clase del delito investigado, era necesario que la autorización para los registros de los domicilios también alcanzara a la aprehensión, intervención y registro de los dispositivos de almacenamiento masivo de información que pudieran encontrarse en el domicilio, ya que dichos dispositivos y sistemas informáticos son utilizados como medio o instrumento fundamental para el desarrollo del delito.

Por otro lado, la autorización dictada para la intervención y registro de los dispositivos o sistemas informáticos habilitaba para el acceso a la totalidad de los contenidos que pudiera haber en los mismos. Efectivamente, dada la multifuncionalidad y diversidad de los datos que se almacenan en dicho tipo de dispositivos, la nueva regulación introducida en 2015 en los artículos 588 sexies a) a 588 sexies c) de la L.E.Crim., hace un tratamiento unitario de los contenidos que puedan hallarse almacenados en ellos, con independencia del derecho fundamental (el derecho a la intimidad, o el derecho al secreto de las comunicaciones) que pueda resultar concernido, puesto que también pudieran quedar almacenados datos de comunicaciones pasadas protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones.

Ya dijimos que las defensas de los acusados centraron su impugnación en el hecho de que no hubiera intervención del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instrucción en el proceso de volcado y realización de copias de los datos informáticos de los dispositivos intervenidos.

Dicho planteamiento no nos resulta correcto. El art. 588 sexies c) de la L.E.Crim. prevé que el Juez de instrucción pueda autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Y la Ley no exige que dicho proceso de realización de copias se haga ante el Letrado de la Administración de Justicia. Con carácter general, en la doctrina jurisprudencial se ha asentado el criterio de considerar que no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el volcado o clonado de datos. Así se indicaba en las sentencias del TS números 187/15, de 14 de abril, 342/13, de 17 de julio, 480/09, de 22 de mayo, 256/08, de 14 de mayo, o 1599/99, de 15 de noviembre. Ya con la vigencia de la nueva regulación introducida por la LO 13/15, de 5 de octubre, se reitera dicho criterio en la STS núm. 116/17, de 23 de febrero. Y este mismo criterio es el que se mantiene en la circular 5/19, de la FGE. Y, frente a lo que se afirma por una de las defensas, dicho criterio no es contradicho en la STS núm. 999/22, de 22 de diciembre. En esta última sentencia no se aborda la cuestión que nos ocupa, y simplemente se desestiman las impugnaciones formuladas, en función de distintas consideraciones, y atendiendo al hecho de que, en aquel caso, además, el desprecinto y clonado se hizo ante el Letrado de la Administración de Justicia. El hecho de que en aquel supuesto se mencione, a mayor abundamiento, dicha circunstancia para, en unión de otras consideraciones, desestimar las impugnaciones, no significa que se eleve dicha intervención del LAJ a requisito o exigencia general para la validez del proceso de clonado y obtención de copias.

Efectivamente, la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar la intervención el LAJ, puesto que el proceso de volcado o clonado se lleva a cabo a través de un procedimiento técnico que el LAJ no solo puede desconocer, sino que, si es profano en conocimientos informáticos, difícilmente podrá controlar de manera efectiva y dar fe del mismo. Ya se decía en la sentencia TS núm. 1599/99, de 15 de noviembre, que no se puede pretender que el fedatario público esté presente durante todo el proceso de obtención de copias, que puede ser largo y extremadamente complejo e incomprensible para un profano en la materia. Normalmente, el proceso de clonado puede resultar lento y no puede realizarse durante la práctica del registro del domicilio en el que el dispositivo de almacenamiento haya sido hallado; agotándose la función del LAJ en estos casos en dar fe de la identidad de los dispositivos o soportes de almacenamiento masivo de información que hayan sido intervenidos, de forma que pueda comprobarse que el soporte copiado sea el mismo que el que fue intervenido en el registro domiciliario, y consignado en el acta. Lo decisivo es que no haya duda de la identidad de contenidos entre el dispositivo intervenido y la copia obtenida. A tal fin, los dispositivos intervenidos deben quedar perfectamente precisados o individualizados en el acta de la entrada y registro. Y constando que los mismos quedan en poder de la Policía Judicial interviniente (sin que, como dice la STS 999/22, de 22 de diciembre, pueda cuestionarse en estos casos de forma gratuita la regularidad de la cadena de custodia; y en este mismo sentido la STS núm. 386/21, de 5 de mayo), la garantía de la identidad e integridad de la copia vendrá dada en estos casos por la firma digital a través de una función hash, que garantizará la identidad de los datos informáticos entre los que existen en la copia y el original (al poderse comprobar que el resultado de la función hash del original coincide exactamente con el de la copia).

De otra parte, respecto de la posibilidad de que las partes asistan al acto de volcado o clonado de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, la STS núm. 165/16, de 2 de marzo, indica que ni la Ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la L.E.Crim. (introducida por la LO 13/15, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte. Y la garantía de la posibilidad de contradicción que derivan de las previsiones contenidas en los artículos 366 y 476 de la L.E.Crim. queda salvaguardada con la posibilidad de que el investigado proponga su propio perito para llevar a cabo un reconocimiento pericial distinto.

Sentadas estas premisas generales, comprobamos que, en los autos judiciales que autorizan las entradas y registro y la intervención de dispositivos, se autoriza a la fuerza actuante para practicar el clonado de cuantos soportes de almacenamiento digital sean intervenidos durante el registro, y a que se lleve a cabo dicha operación en sede policial. Y las diligencias de desprecinto de los dispositivos intervenidos, y de su clonado y nuevo precinto están perfectamente documentadas por la Policía Judicial en la causa, en los folios de las actuaciones más arriba detallados. En todos ellos se indica cuáles son los dispositivos clonados en cada momento, llevándose a cabo dicho proceso con la máxima inmediatez y celeridad posible, fotografiando los sobres que contienen cada dispositivo, el dispositivo una vez abierto el sobre, e indicando los sellos digitales hash obtenidos.

En dichas actas policiales se explica con la debida precisión el proceso, y las incidencias que en su caso pudieron producirse, explicando las diferencias entre el clonado de dispositivos de software, y otros dispositivos como teléfonos móviles o discos SSD.

En ningún momento las partes acusadas han solicitado la realización de pericial de parte alguna sobre los materiales intervenidos, ni han cuestionado en tiempo oportuno (tan solo en sus informes finales precisaron sus motivos de impugnación) y de manera fundada la identidad de los contenidos existentes en los dispositivos intervenidos y los contenidos recogidos en los informes policiales sobre el material intervenido a los acusados. Los informes policiales finales figuran aportados al folio 224, con tres anexos sobre el material intervenido a cada uno de los acusados:

- Anexo I (folios 225 a 240, con CD al folio 240), sobre el material intervenido a Sixto.

- Anexo II (folios 241 a 252, con CD al folio 252), sobre el material intervenido a Romeo.

- Anexo III (folios 253 a 269, con USB al folio 269), sobre el material intervenido a Sebastián.

Con anterioridad a los informes finales de las defensas, tan solo en los interrogatorios de los testigos/peritos Guardias Civiles las defensas dejaron entrever algunos de los motivos en los que basaban su impugnación del proceso de obtención de copias (por ejemplo, la mención en el acta obrante al folio 28 del T.II, del guardia civil con TIP NUM030; o la mención, en una de las actas de clonado, de Córdoba como lugar en el que se realizó una de las operaciones de clonado).

Todas las dudas que en función de dichos datos erróneos pudieran surgir quedaron a nuestro juicio consistentemente explicadas por los testigos peritos de la Guardia Civil, y en particular, por el guardia civil con TIP NUM031. Este último explicó que él dirigió y supervisó toda la investigación, y las sucesivas operaciones de clonado. Explicó que en todas las actas se precisan las incidencias que pudo haber, y se explican las razones por las que el clonado de todos los dispositivos intervenidos en un mismo registro no pudieron realizarse en un mismo acto. Por ejemplo, en relación con los dispositivos intervenidos a Romeo, el clonado de la mayor parte de los dispositivos se llevó a cabo con absoluta inmediatez en la tarde del propio día 22 de mayo de 2021, y al folio 191 del T.I se precintan los dispositivos clonados en aquel acto y aquellos otros que, "por motivos de tiempo disponible", no pudieron hacerse en aquella tarde, y hubieron de dejarse para otro día. El guardia civil referido explicó que, aunque su sede está en Madrid, como las entradas y registros se hicieron en tres días sucesivos en dos ciudades distintas a las que tuvieron que desplazarse, fueron desarrollando algunas operaciones de clonado en Castellón y en Barcelona, en función de las disponibilidades de tiempo y de medios. Explicó que la mención de la ciudad de "Córdoba" en una de las actas obedece a un error material. Error perfectamente comprensible; como comprensible es, entre tantas actas, la mención al folio 28 del T.II del guardia civil con TIP NUM030. A este respecto, el guardia civil explicó que esto último se debió a otro error material, y que, al margen de esa indicación inicial, él dirigió y supervisó todas las operaciones de clonado, y que lo relevante es fijarse en la persona que firma el acta al final de la misma (en este caso, al folio 63 del T.II).

SEGUNDO.- La anterior relación de hechos probados es el resultado de la valoración en conciencia, como prescribe el art. 741 de la L.E.Crim., de las pruebas practicadas y de las manifestaciones realizadas por los acusados.

El material pornográfico al que se alude en los hechos probados ha quedado debidamente acreditado, tanto en cuanto a su origen y procedencia, como en cuanto a su contenido. Han quedado perfectamente detallados los dispositivos y equipos que fueron intervenidos en las diligencias de investigación restrictivas de derechos individuales que fueron practicadas; y el material pornográfico que se contenía en los mismos ha quedado acreditado con los informes escritos realizados por la Policía Judicial, unidos a las actuaciones, y con las declaraciones practicadas en el plenario por los miembros de la Policía Judicial que intervinieron en las diligencias de entrada y registro, y en la realización de los informes escritos. Dicho material queda perfectamente documentado con los archivos digitales adjuntados a los sucesivos informes escritos, los cuales contienen a su vez numerosa referencia gráfica con imágenes de los distintos contenidos relevantes. Con tan completa documentación, las defensas consideraron que no era precisa la reproducción de los archivos digitales en el plenario, solicitada por el Ministerio Fiscal, admitiéndose por todas las partes sin controversia la existencia de los contenidos pornográficos hallados en los dispositivos intervenidos.

Las declaraciones en el plenario de los guardias civiles con TIP números NUM031, NUM032, NUM033 y NUM034, practicadas por separado (dada su doble condición de peritos y testigos), sirvieron para explicar el trabajo de investigación realizado, y el cuidadoso y perfectamente documentado proceso de examen de los dispositivos intervenidos. Fue especialmente detenida y precisa la declaración del jefe de la fuerza actuante (el guardia civil con TIP núm. NUM031), quien no solo dirigió y supervisó toda la investigación, e intervino personalmente en las tres diligencias de entrada y registro, sino que también dirigió y supervisó las operaciones de volcado y clonado de los dispositivos intervenidos. Ya hemos referido en el anterior fundamento jurídico las explicaciones que dio en relación con algunas menciones que se contenían en algunas actas de clonado, y que, convincentemente explicadas, ha quedado aclarado que se trató de meros errores materiales. Todas las cuestiones que le fueron planteadas por las defensas fueron explicadas, sin que por nuestra parte se albergue duda alguna sobre la cadena de custodia y acerca de que los informes fueron realizados sobre los dispositivos efectivamente intervenidos.

Dicho guardia civil explicó que en la red TOR no se puede investigar en función de la IP (ya que queda anonimizado este dato, y que, aunque no es imposible averiguarlo, sí es extraordinariamente complejo hacerlo), sino en función de las imágenes. Volvió a explicar cual fue la fotografía a partir de la cual pudieron avanzar en la investigación, y las comprobaciones que hicieron hasta llegar a Romeo. También explicó que durante el registro se verificó que Romeo era la persona que utilizaba el usuario " Corretejaos". En fin, explicó todos los pasos de la investigación, y que se encontró abundante material pornográfico con menores. Con respecto al material pornográfico relacionado con las menores que pudieron ser identificadas, explicó que había contenidos que no se subían a " DIRECCION000" , sino que simplemente se intercambiaba a través de DIRECCION018. Volvió a explicar que localizaron a Macarena a partir de que su nombre aparecerá en los vídeos, y ese nombre propio fuera el título de una carpeta; reiterando lo que se explicaba en el informe específico de los folio 116 y s.s. del T.II.

Los acusados, que en instrucción se habían negado a declarar (salvo Macarena, aunque tan solo había querido decir que tenía una relación "muy tóxica" con Sixto, y que este la tenía "completamente anulada"), tan solo quisieron contestar a las preguntas de sus respectivos letrados.

De la declaración de Romeo, destacamos que, aunque este negó haber distribuido él las imágenes de Elsa, nuestro convencimiento es que sí que fue él quien las difundió porque, habiendo admitido que se realizaron cuando ambos tenían relación, había imágenes de Elsa desnuda y manteniendo relaciones sexuales que estaban en poder de Sebastián, habiendo quedado probado que estos dos acusados mantenían contacto a través de DIRECCION018 para intercambiar material pornográfico. Y aunque Elsa no había resultado muy concluyente a lo largo del proceso a la hora de referirse al origen de la difusión de sus imágenes (en instrucción había dicho que no recordaba haber autorizado a Romeo a difundir sus imágenes), en el plenario declaró que ella no sabía que se hubieran difundido las imágenes, y que ella no había autorizado su difusión. Es muy relevante destacar que la testigo mencionada dijo en el juicio que ella no había denunciado, pero que se sentía perjudicada y reclamaba (parece que ignoraba la difusión de las imágenes, hasta que le fue comunicado esto).

En su declaración en instrucción (folios 367 y 368 del T.II) Elsa había dicho que reclamaba cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle; y, de hecho, estuvo personada como acusación particular, hasta que, al folio 54 del rollo de sala, se apartó de tal condición. Luego veremos cómo se valora todo ello a los efectos del art. 201.1 del C.P..

Con respecto a los hechos concernientes a Paloma, Romeo admitió su intervención en el vídeo en el que Paloma realiza actos sexuales con Sixto y con Macarena. Dijo que su intervención se circunscribió a poner los dedos a Paloma en la boca, para que se los mordiera; y que fue él el autor de la grabación, porque así se lo pidieron los tres.

La Policía Judicial explicó que Romeo les explicó en la declaración policial (folio 127 del T.I) la procedencia de las fotos de Africa, ofreciendo una serie de datos que facilitaron que se pudiera llegar con prontitud hasta Sebastián.

Sixto declaró que con Macarena mantenía relación sentimental desde 2014, y que con Paloma contactó primero a través de DIRECCION018 (por su común afición al manga), y que más adelante contactaron en chat privado. Explicó que iniciaron una relación sentimental, en algún momento los tres, en otros momentos solo ellos dos (él y Paloma); y que Paloma comenzó a amenazar con autolesionarse por problemas de celos. Declaró que todo había sido a voluntad de Paloma; y que esta lo había llamado, después de separarse, en una ocasión en que Paloma se quería autolesionar.

Dijo que se grabaron manteniendo relaciones sexuales (estando Paloma perfectamente al tanto de ello); y que era algo privado entre ellos, sin intención de difundirlo.

Macarena reconoció que mantuvieron los tres ( Sixto, Paloma y ella) una relación sentimental con relaciones sexuales, y que ella misma fotografió y grabó a Paloma en videos sexuales, con perfecto conocimiento de Paloma.

Las declaraciones de Purificacion y de Hortensia sirvieron para que se reiterara todo lo que ya constaba que habían dicho en las declaraciones policiales adjuntadas con el primer oficio policial, y que habían desembocado en la identificación de la hija de la primera como la menor que aparecía en distintas fotos difundidas por " Corretejaos", y en la identificación de Romeo como la persona que había hecho esas fotografías.

El testimonio de Amadeo sirvió para acreditar que había sido su hermano Sebastián quien había realizado las imágenes de sus dos hijas menores, Africa y Ángela, y que las voces del vídeo grabado el 13 de marzo de 2020 en el cuarto de baño de su casa eran las de su hermano y su hija Africa.

A los testimonios de Paloma, de la madre de esta, y de las distintas técnicas y educadoras sociales que han tenido relación con Paloma y con la familia de esta, nos referiremos de forma pormenorizada en otro fundamento jurídico específico.

Tan solo indicar ahora que se ha tenido en cuenta tanto la declaración de Paloma practicada en el juicio, como la prestada por esta en instrucción con los requisitos exigidos en el art. 449 bis de la L.E.Crim. (practicada con intervención de todas las partes, salvo de Macarena, la cual todavía no estaba a disposición de la Justicia), y grabada en CD que aparece unido al final del T.II. Como fueron puestas de manifiesto por las defensas distintas contradicciones o divergencias en las sucesivas manifestaciones realizadas por Paloma, hubo de revisarse su declaración sumarial, aunque todas las partes dijeron conocer su contenido y, cuando se iba a proceder a su reproducción, renunciaron de común acuerdo a su reproducción en el plenario. Con esta forma de proceder se evitaron las interrupciones que hubieran sido necesarias para contrastar ambas declaraciones. Dado que la prueba había sido preconstituida con todas las garantías, entendimos que no había argumentos de peso que impidieran que esa prueba, no obstante su repetición en las sesiones del juicio oral, pudiera valorarse, especialmente una vez que fue traída a colación por las partes por las divergencias y contradicciones observadas en las dos sucesivas delcaraciones. Aunque no solamente fueron tenidas en cuenta en relación con las concretas contradicciones puestas de manifiesto, sino en su integridad. Entendemos que la condición peculiar de la testigo justificaba la reproducción en el plenario de la prueba preconstituida, a pesar de haberse accedido a la propuesta de nueva práctica de dicha declaración en el plenario. Creemos que en determinados supuestos como el que nos ocupa resulta procedente y conveniente la práctica de ambas pruebas.

TERCERO.- Desde la LO 1/15, de 30 de marzo, el art. 189 del C.P. incorpora ( "a los efectos de este título") una definición acerca de lo que deba entenderse por pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Se trata de una definición con la que se trata de incorporar a nuestro Derecho penal el concepto de pornografía infantil recogido en distintas normas e instrumentos internacionales sobre la materia (la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; o el protocolo facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de mayo de 2000, ratificado por España el 5 de diciembre de 2001).

Con independencia de la inclusión en dicho concepto de las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita, y de las imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales, aunque dichas imágenes no reflejen una realidad sucedida, por lo que aquí nos interesa, hemos de resaltar que ha de tratarse de imágenes o material que represente de manera visual a un menor (de 18 años), o que parezca ser un menor (sin que se pruebe que dicha persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes), participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o que represente de manera visual los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

Hay una serie de imágenes correspondientes a los menores María Rosario, Africa y Ángela, en relación con las cuales se formula acusación en cuanto que pretendidamente constitutivas de pornografía infantil, que a nuestro juicio no son pornografía infantil, no integrando por tanto el objeto material del tipo delictivo por el que se acusa en función de dichas imágenes.

Con respecto a María Rosario, nos parece indudable que todas las fotografías en las que la menor está vestida no pueden constituir pornografía infantil, con independencia de las poses o posturas en que fue fotografiada.

Más dudas puede plantear la fotografía de la menor desnuda, de pie, en la playa (a los folios 6 y 243 constan dichas imágenes, a partir de la fotografía tomada por Romeo, y el formato en que fue subida a " DIRECCION000").

En la doctrina jurisprudencial se viene diciendo que la imagen de una persona desnuda (ya sea menor o adulta) no puede ser considerada por sí sola y en todo caso como pornográfica; con independencia del uso que de las fotografías pueda hacerse.

Se insiste en que las fotografías de simples desnudos no son material pornográfico. Así se indica en las sentencias del TS números 492/00, de 21 de marzo (en la que se enjuiciaban unos hechos con alguna similitud con el material que nos ocupa en este momento), 1632/00, de 24 de octubre, 92/03, de 20 de octubre, 105/09, de 30 de enero, 803/10, de 30 de septiembre, 264/12, de 3 de abril, o 332/19, de 27 de junio.

No creemos que dicha fotografía pueda ser conceptuada como pornográfica. La fotografía es de la menor desnuda, de pie, de cuerpo entero, en la playa, no reflejándose los órganos sexuales de aquella mas que en una forma muy limitada y parcial. No concurre ese contexto sexual al que ha aludido la jurisprudencia en alguna ocasión ( STS núm. 240/20, de 26 de mayo), en función del cual puedan atribuirse a la fotografía unos fines principalmente sexuales. Lo relevante es el contenido de la fotografía en sí misma considerada, con independencia del uso que de la fotografía puedan hacer determinadas personas. Es necesario que la imagen que refleja la fotografía se integre en ese contexto sexual al que acabamos de referirnos, o contenga elementos por virtud de los cuales se la pueda atribuir, objetivamente, unos fines y una significación principalmente sexuales. Ciertamente que esa fotografía fue subida a un portal de contenidos pedófilos y de pornografía infantil. Pero esa circunstancia, y el uso que puedan dar determinadas personas a una fotografía como la que nos ocupa, no puede convertir en pornográfico lo que no lo es. Aunque la referencia que ahora hace el Código a los "fines principalmente sexuales" pueda inducir a equívocos, y a que se atribuya a la expresión un componente subjetivo que relativice su significado en función del uso que determinada o determinadas personas puedan hacer, entendemos que para que la foto de un desnudo pueda ser material pornográfico es necesario que refleje los órganos sexuales de la persona en un contexto que, de forma objetiva, puede ser calificado como de claramente ( "principalmente", dice el Código) sexual. La comparación de esta fotografía con otras muchas fotografías de órganos sexuales de menores que figuran en las actuaciones (a los folios 46 y s.s. del T.I, 230 y s.s., 248 y s.s., 266 y s.s. del T.II) creemos que ilustra perfectamente lo que queremos decir, y ejemplifica el planteamiento sobre el que se construye nuestro razonamiento.

Este planteamiento conduce también a considerar que no son material pornográfico todas las fotografías de Africa y Ángela en que aparecen vestidas; sin que las poses o posturas en que fueron fotografiadas puedan convertir estas fotografías en pornográficas (folios 87 a 92 del T.I, 253 a 259, 406, 412, 427 y 248 del T.II). Sí son pornográficas las fotografías y vídeos con primeros planos de los genitales de la menor en el baño orinando.

Atendiendo a cuanto antecede, al no constituir material pornográfico las fotografías indicadas obrantes en las actuaciones de las menores María Rosario, Africa y Ángela, no cabe la condena de los acusados por la elaboración y difusión de dichos materiales.

La madre de María Rosario formula acusación por un delito del art. 197.7 del C.P.. Parece que es un error, al confeccionar su escrito de acusación con prácticamente total remisión al escrito del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal formula acusación por el delito del art. 197.7 del C.P., en relación con Elsa; en relación con el que esta acusación particular no es parte perjudicada. Y con respecto a la menor María Rosario, es claro que no hay hechos encuadrables en el art. 197.7 del C.P..

Sí son pornográficos los vídeos y fotografías de Africa realizados por su tío Sebastián el día 13 de marzo de 2020 mientras la menor orinaba.

La acusación particular formulada por los padres de la menor califica los hechos como delito continuado del art. 189.1 y 2 del C.P.. No hay delito continuado, ya que, con independencia de que la Ley habla de "material" pornográfico (lo que da idea de que el objeto material del delito puede estar integrado por una pluralidad de componentes, y si todos ellos se refieren a una única víctima, todos ellos integran un único delito no continuado - STS números 240/20, de 26 de mayo, y 23/17, de 24 de enero-), tan solo se reputa material pornográfico el reportaje gráfico realizado por el acusado el 13 de marzo de 2020 con ocasión de que la menor fuera a orinar.

Y dicha acusación particular (no el Ministerio Fiscal) califica dichos hechos también como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, de los artículos 183.1 y 183.4 a) del C.P. vigente en la fecha de los hechos, puesto que, se afirma, el acusado realizó, en la secuencia de hechos a la que nos referimos, "tocamientos en la vagina".

A nuestro juicio sí existe el delito contra la indemnidad sexual de la menor. Los tocamientos en los órganos genitales de la menor son actos de carácter sexual. Dado que eran perfectamente innecesarios o prescindibles dichos tocamientos por parte del acusado, y vistas las inclinaciones pedófilos del acusado, no cabe más que atribuir un ánimo libidinoso o lúbrico a dichos tocamientos (sin perjuicio de instrumentalizarlos además para obtener imágenes de ello), no siendo la limpieza de los genitales más que un burdo pretexto (sólo esgrimible ante una menor indefensa por su corta edad y por la confianza de esta en su tío) frente a la menor para justificar el acceso con la mano a los genitales.

Tal y como propone la acusación particular, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, de los artículos 183.1 y 183.4 a) del C.P., vigente en la fecha de los hechos. El art. 183.4 delimita un marco penal de la pena de prisión de 4 a 6 años. Dicha penalidad es la misma que la que procedería imponer con arreglo a la L.O. 10/22, de 6 de septiembre (pues quedaría excluida la posibilidad de aplicar el subtipo privilegiado en el art. 181.2 párr. 2º del C.P. según la redacción introducida por dicha Ley), y con arreglo a la L.O. 4/23, de 27 de abril.

Nada se precisa sobre la relación concursal entre el delito de elaboración y difusión de pornografía infantil, y el delito contra la indemnidad sexual de la menor. Parece que se considera que hay concurso real de delitos, puesto que la acusación particular pide que se apliquen acumulativamente las penas correspondientes a cada uno de ellos. A nuestro juicio, estamos ante un concurso ideal, del art. 77.2 del C.P., puesto que, aunque hay un único comportamiento unitario, ninguno de los tipos delictivos en los que el comportamiento puede subsumirse comprende todo el desvalor del hecho (por lo que no hay un precepto más amplio o complejo que absorba al que castiga el otro delito y que quede consumido en aquel). Efectivamente, no hay plena y total coincidencia entre los bienes jurídicos protegidos por uno y otro delito; y es claro que ninguno de los dos delitos conlleva necesariamente la realización del otro.

No siendo más favorable la punición separada de los dos delitos en concurso ideal, procede imponer la pena del delito más grave en su mitad superior.

CUARTO.- Dado que las partes acusadoras formulan acusación por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de Paloma, y que las partes acusadas solicitan la aplicación de la cláusula de exoneración de responsabilidad prevista en el art. 184 quater del C.P., en relación con los actos de carácter sexual realizados cuando aquella tenía menos de 16 años, es preciso ordenar una serie de datos que resultan muy relevantes para poder valorar el grado de madurez de Paloma cuando tuvieron lugar los hechos.

Las partes acusadas reclaman que se haga un esfuerzo para ver lo que realmente hay tras esa imagen de acentuado infantilismo que Paloma ha ofrecido en las intervenciones que ha tenido en el procedimiento (véase la imagen de la testigo en el acto del juicio; o la imagen ofrecida durante la declaración prestada en instrucción, en que ya tenía más de 18 años, y en que aparece acompañada por un osito de peluche a lo largo de toda su declaración -el psicólogo que la entrevistó dijo que Paloma se presentó con "apariencia y vestimenta infantiloide, durante la exploración utiliza un peluche propio como soporte emocional", folio 38 del T.IV-); no tanto porque consideren que aquella pretenda ofrecer una imagen manipulada de fingida puerilidad, con la que obtener ventajas favorables a su posición en el presente proceso, sino porque esa imagen puede obedecer a determinadas modas que acentúan determinados rasgos aparentemente pueriles que no se corresponden con el grado de madurez de la persona. Así, la psiquiatra que firma el alta en el documento obrante a los folios 267 y s.s. del T.III, de 25 de enero de 2021, dice (al folio 268) que Paloma presenta "actitudes infantiles y peculiares", "a destacar su indumentaria y conductas peculiares (vino vestida con quimono, otro día vino con un bebé reborn u otros muñecos ...) que alterna con actitudes adultomorfas"; o se dice que es muy aficionada al manga. En otro informe de 8 de noviembre de 2021 (folios 345 y s.s. del T.III), el psiquiatra que lo firma menciona, entre otras cosas, que Paloma "a su llegada a urgencias UPTE se muestra tranquila y adecuada", pero destaca que "lleva un peluche", o que tiene "actitud pueril" (folio 347). Paloma tiene afición al manga japonés y a la estética de este género desde hace ya bastantes años; y eso le ha llevado a visitar el salón del manga de Barcelona junto con otros amigos suyos cuando tenía 15 años, y a realizar estudios autodidactas de japonés (folios 282 del T.III).

Con respecto a las alteraciones psíquicas o mentales que pueda padecer Paloma, la prueba practicada no permite alcanzar conclusiones claras al respecto. No han intervenido en la causa los psiquiatras que la han tratado; y el historial médico de Paloma (folios 74 y s.s. del T.III) y el informe psicológico forense no contienen un claro diagnóstico cierto. A los folios 102 y 103 del T.II figura, entre la documentación presentara en su día por la madre de Paloma, a la Policía Judicial actuante, un informe suscrito por un psiquiatra de la Institución DIRECCION039, realizado con ocasión de la asistencia prestada a Paloma el 17 de junio de 2021, en el que se dice que la paciente está diagnosticada de " DIRECCION009" , en seguimiento mediante programa de atención domiciliaria; y al folio 104 hay una tarjeta acreditativa de discapacidad de Paloma, con un grado del 56%.

El psicólogo del Instituto de Medicina Legal de Castellón (y el médico forense que suscribió también el informe de este), a la vista del examen y entrevista realizado el 7 de febrero de 2022, aunque aludió a los distintos diagnósticos que figuran en el informe de 29 de octubre de 2021 del Institut Catalá de la Salut, no pudo exponer en las conclusiones de su informe (folios 37 a 40 del T.IV, y acto del juicio) otra cosa que indicar que se trata de una joven "con unos rasgos de personalidad inhibidos e introvertidos", y "con antecedentes de sintomatología ansioso-depresiva, de la cual se obtienen indicios acerca de su mantenimiento de manera activa y podría estar interfiriendo en la adaptación normal a las actividades de la vida cotidiana". Asimismo, se indicó que "presenta un diagnóstico activo por DIRECCION010" , respecto del cual se atrevió a aseverar que "es consecuencia de los hechos denunciados".

En la historia clínica de Paloma, obrante al T.III, no se aprecia un diagnóstico claro. El diagnóstico que más repetidamente se ve en dicho expediente, es un inespecífico DIRECCION008. En el informe de 13 de octubre de 2021 (folio 334 del T.III) se indica, junto con el diagnóstico principal ya indicado, que la paciente tiene un diagnóstico de DIRECCION009 (con seguimiento en programa de atención domicilia), cuyo exacto origen no hemos encontrado. En otros informes posteriores (como los de 1 de marzo de 2022 -folio 336-, 8 de noviembre de 2021 -folios 345 a 348-) se apuntan otros trastornos ( DIRECCION007, DIRECCION011, DIRECCION009), sin que se sepa a ciencia cierta cuál sea el origen de dichos diagnósticos.

La madre de Paloma dijo que su hija tiene reconocido administrativamente un grado de discapacidad del 65% (de lo que no existe más respaldo documental en la causa que la tarjeta de discapacidad más arriba aludida), y que padece DIRECCION009". Aunque inicialmente dijo que esto se le diagnosticó a los 15 años, posteriormente no pudo dejar de reconocer que fue a los 15 años cuando "empezaron a hacerle las pruebas", y que a finales de 2021 todavía no estaba diagnosticada de DIRECCION009, y que "hará un par de años que le dijeron lo del DIRECCION009". También dijo que antes de ir a vivir a Castellón su hija había estado ya ingresada en el Instituto DIRECCION039 por problemas derivados del bullying que padeció.

También dijo la madre de Paloma que esta había sido una niña muy lista, que había comenzado a leer y a hacer operaciones matemáticas a una edad extraordinariamente temprana. En todo momento dio a entender que tenía perfectamente asumido que los amigos con los que se relacionaba su hija eran adultos mucho más mayores que ella. Explicó los amigos a los que invitó a la fiesta de cumpleaños celebrada en el domicilio familiar cuando Paloma cumplió 16 años: Sixto, Macarena, Luciano (32 años), Inés (35 años), .... Y ya con ocasión del ingreso de Paloma en el HOSPITAL001, entre el 24 de noviembre y el 11 de diciembre de2019, la madre había dicho que su hija había sido una niña de pocos amigos, que se relaciona mejor con adultos que con las personas de su edad (folio 218 del T.III).

El informe emitido por la trabajadora social y por la educadora social del EAIA comarcal del Bajo Ebro, suministra informaciones muy relevantes. Dicho informe escrito figura unido a los folios 363 a 376 del T.III; y fue ratificado y ampliado en el juicio por las dos personas que intervinieron en su realización ( Maite, y Margarita).

La sra. Maite declaró en el plenario que Paloma no había dado indicadores de DIRECCION009, y que no adoptaron medida alguna de protección de esta (reteniendo en todo momento sus padres la potestad sobre su hija), estableciéndose tan solo un seguimiento a través del compromiso socioeducativo que suscribieron con la familia.

En el informe se explica que la intervención se produjo entre el 8 de octubre de 2014 y el 29 de noviembre de 2021 (en que se derivó el caso a los Servicios Sociales básicos del municipio de la familia). Se indicaba en él que nunca se observaron indicadores de desamparo de los menores, y que se aperturó el expediente de riesgo por la situación socioeconómica y de las relaciones familiares, por la incapacidad de la familia para contener la conducta de alguno de los hermanos de Paloma (que fue diagnosticado de DIRECCION009). En cuanto a Paloma, en el informe se hace contar que "los progenitores no manifestaron, durante años, ningún problema de relación o educativo con ella, a diferencia de sus hermanos menores, que presentaban más dificultades de conducta y cognitivos. Los diferentes Servicios intervinientes en el caso (Educación, Salud, Servicios sociales, Salud.), tampoco detectaron indicadores de alto riesgo en cuanto a la menor, pero sí en su entorno familiar, y que afectaban a su bienestar emocional.

Paloma, durante la etapa escolar de secundaria, fue escolarizada en el instituto de DIRECCION016, donde cursó los estudios con normalidad. Fue en el curso escolar 2017/2018 donde se detectaron indicadores de un posible Bullying, motivo que derivó a la joven al CSMIJ de DIRECCION017 por un cuadro ansioso en un posible contexto de Bullying-acoso escolar grave".

Por tanto, eran los hermanos de Paloma los que presentaban problemas cognitivos y de conducta; sin que en relación con Paloma se detectara indicador de riesgo alguno hasta el momento en que Paloma padeció los episodios de acoso escolar desde el curso 2017/2018.

Al terminar los estudios de secundaria, y debido a esos problemas de bullying que padecía Paloma (esta explicó que el acoso que sufría no solo se producía en el centro de enseñanza, sino también fuera de este), se decidió respetar los deseos de Paloma de estudiar en Castellón, un ciclo de grado medio de informática, ya que en Castellón la menor contaba con un grupo de amigos ( Sixto, Macarena, ...). Aunque la madre en el plenario dijo que ella era reticente a este plan (y que lo aceptó presionada por los Servicios Sociales), es lo cierto que en todo momento los padres mantuvieron sus potestades sobre Paloma, y en el informe se explica que los padres de Paloma dieron su visto bueno a esta iniciativa de su hija debido a que se trataba de unos amigos a los que conocía desde hacía más de tres años (les había conocido, según explicó Paloma, a través de un grupo de DIRECCION018), manteniendo una amistad que les había llevado a viajar juntos al salón manga celebrado en Barcelona, a visitar a Paloma en el domicilio familiar, y a que Paloma les visitara en Castellón (en casa de Sixto) en estancias de fin de semana o de una semana (así lo precisó Paloma en la declaración prestada en instrucción). Con ello se hizo lo que quiso Paloma, siendo esta convincente y persuasiva ante sus padres y ante las técnicas del EAIA. En todo momento ha declarado Paloma que ella quiso vivir a Castellón, porque quería salir de su entorno, ya que quería evitar los problemas de relación con sus padres (en el plenario dijo que tenía "peleas con sus padres"), y el bullying que padecía fuera de casa.

Aunque el ciclo formativo que cursaba Paloma en Castellón era semipresencial, y en principio estaba previsto que tan solo estuviera en Castellón los días en que hubiera clases presenciales, pronto Paloma decidió quedarse a vivir en Castellón de manera continuada. Así lo comunicó la propia Paloma el 19 de noviembre de 2019, pidiendo una entrevista para explicar el cambio, y diciendo la menor que eso era lo que ella quería, y que así lo había hablado ya con sus padres (la menor explicó -según el informe- que ni siquiera visitaba a sus padres el día en que iba a Tarragona al Centro de Salud Mental Infantojuvenil de DIRECCION017, en el que estaba en seguimiento, ya que su madre pretendía que le diagnosticaran DIRECCION009), como a sus hermanos, y eso a ella no le gustaba.

Lo que ocurrió en esa llamada telefónica del 19 de noviembre de 2019, es que Paloma, según dijo a instancia de sus amigos de Castellón, también refirió que "oye voces que le dicen que atente contra su vida", y que "ve imágenes y sombras". La menor dijo que había comunicado esto a sus padres; pero que estos no le habían dado importancia. Esto motivó que las técnicas del EAIA se pusieran en contacto con el Centro de salud mental, para que la situación fuera valorada por un psiquiatra. A resultas de ello la menor fue ingresada el 22 de noviembre de 2019 en la Unidad de psiquiatría infantil del HOSPITAL001. Allí permaneció ingresada hasta el 11 de diciembre de 2019 (folios 207 a 219 del T.III). Según se refiere en el informe, tanto los psiquiatras, como la familia, como Paloma, se mostraron partidarios de que Paloma volviera a continuar con su vida en Castellón.

En el informe se reseña una llamada telefónica de Sixto (el 15 de diciembre de 2019) solicitando que la visita en Salud Mental pautada para el día 20 de diciembre se pudiera hacer en Castellón, ya que Paloma no quería ir a DIRECCION017 para no tenerse que quedar en casa de sus padres.

El 22 de diciembre de 2019 llama al EAIA la trabajadora social del HOSPITAL000, comunicando que Paloma está en urgencias, llevada por sus compañeros de piso, por autoagresiones. Se explica la llamada al EAIA porque, cuando se comunica a la menor que se llamaría a sus padres para que fueran a buscarla, la menor muestra su oposición, y solicita que llamen al EAIA. Aunque finalmente se comunicó la situación a los padres, y la madre se desplazó para recoger a la menor, la psiquiatra decidió no autorizar el alta y que la menor fuera derivada a la HOSPITAL001, ya que Paloma no quiso ver a su madre (folio 369 vuelto del T.III), y la psiquiatra consideró que, dado el estado de agitación en que se encontraba Paloma, era mejor que la menor no viera a su madre. Se hizo constar que, durante el ingreso en la HOSPITAL001, Paloma no quiso recibir visitas ni llamadas de sus padres.

Nuevamente se plantea la problemática de qué hacer cuando le den el alta a Paloma, pues Paloma se opone a volver con su familia. Tras una reunión el 4 de marzo de 2020 entre el EAIA, Paloma, su madre, Sixto, la madre de Sixto, y Macarena, la madre de Paloma vuelve a autorizar que su hija vuelva a Castellón, pues esos son los deseos de su hija, para no entrar en conflicto con esta (y según la madre de Paloma, porque también así se lo han aconsejado en la URPI).

Pero nuevamente el 10 de marzo de 2020 se produce una llamada al EAIA de la trabajadora social del HOSPITAL000, comunicando que Paloma está en urgencias al haberse tirado desde un primer piso (folios 225 y s.s. del T.III). En esta ocasión los padres deciden llevarse a su hija al domicilio familiar cuando se le dio el alta el 25 de marzo de 2020 (con seguimiento por el CSMIJ), poniendo fin a su estancia en Castellón.

Con posterioridad, se tiene noticia de nuevos ingresos en la UPTE de la Institución DIRECCION039, por ideaciones autolíticas y aumento de las sensaciones sensoperceptivas. Al folio 347 del T.III se refiere un ingreso entre el 11 y el 28 de abril de 2021, y entre el 1 y el 9 de julio de 2021. Entre medias, en el informe del EAIA, se refiere que Paloma les llamó el 13 de mayo de 2021 (puede haber un error en la fecha, y ser el año 2020) comunicando que el día anterior, "a raíz de discusiones familiares, se le pasó por la cabeza suicidarse y que llamó a Sixto" , aconsejándole este que llamara al EAIA (en el plenario Paloma reconoció que hizo esta llamada a Sixto).

Se indica en el informe que el 9 de septiembre de 2021 (la indicación de la fecha puede ser errónea, y ser 2020) Paloma mantiene una situación estabilizada, asistiendo al hospital de día. En esa situación seguía Paloma a fecha de 13 de noviembre de 2020, indicándose que el diagnóstico en ese momento es DIRECCION009, y descartándose psicosis. Y el 13 de enero de 2021se informa que el hospital de día le da el alta a Paloma, trasladando su expediente al CSM de adultos de DIRECCION017.

Al folio 341 del T.III figura el informe del HOSPITAL002 de Barcelona, en el que se refiere que Paloma acude el día 7 de noviembre de 2021 con su pareja, por "ideación suicida". Es trasladada a la Fundación DIRECCION039, para observación, donde le dan el alta el 8 de noviembre de 2021 (folios 341 a 348).

Nuevamente acude al HOSPITAL002 de Barcelona, ( "traída por el SEM tras discusión en casa de su novio", indicándose que "lo conoce desde hace 7 años pero llevan 3 meses de relación"; siendo su novio quien ha llamado al SEM para que Paloma fuera llevada a urgencias). Del documento obrante al folio 354 del T.III es relevante el hecho de que se refiere a su novio como su pareja (por las declaraciones en el juicio sabemos que dicha pareja es Luciano, de 32 años de edad, y que estuvo viviendo con él en Barcelona unos tres meses); y el que se haga constar que la paciente "llevaba 2 semanas sin tomar medicación debido a un embarazo no deseado que ha interrumpido".

A nuestro juicio, todos los datos que conocemos sobre la vida de Paloma ponen de manifiesto que, desde antes de cumplir los dieciséis años, es ella quien viene decidiendo lo que quiere hacer en la vida. Ello denota que en su entorno se le ha venido reconociendo capacidad y madurez para autodeterminarse en la vida (recordemos que fue ella quien mayor peso tuvo en la decisión de irse a vivir a Castellón, en una decisión cuyo visto bueno fue dado por sus padres y por los técnicos de EAIA; y que posteriormente, tras los primeros internamientos, fue ella la que decidió volver a Castellón, decisión esta adoptada con intervención de sus padres, del EAIA, y de los psiquiatras que la trataban). Desde muy pronto Paloma ha venido desarrollando una vida sentimental y sexual variada y precoz, siempre con gente adulta de mucha más edad que ella. De su relación con Sixto y Macarena, en el juicio declaró que "fueron novios" suyos desde mucho antes de venir a vivir a Castellón. Explicó que primero la relación era entre los tres, y luego entre ella y Sixto.

Preguntada por las relaciones sexuales que mantenían, dijo que a veces eran consentidas, a veces no; sin aclarar suficientemente a qué se refería con esto último. Y a pesar de que en la declaración realizada en instrucción había dicho que la habían grabado "a escondidas", reconoció en el juicio que las "fotos sexis" se las habían hecho ella misma u otros.

En la declaración prestada en instrucción declaró, entre otras cosas, lo siguiente:

- Que ya antes de venir a vivir a Castellón en septiembre de 2019, había estado en Castellón de vacaciones una semana, o fines de semana, quedándose en casa de Sixto.

- Al final de su declaración sumarial dijo que Sixto y Macarena eran "sus novios", y que era una relación "bastante buena".

- Explicó Paloma que ella se aprovechó del procedimiento que tenían sus padres con los Servicios Sociales, para convencerles (con todo tipo de excusas, dijo) a aquellos de la conveniencia de que se fuera a vivir a Castellón. Y explicó que, más tarde, les dijo a sus padres que tenía una relación sentimental con Sixto, y que le dejaron hacer lo que ella quisiera. Dijo que su padre se lo tomó mal, y que su madre le dijo que tuviera cuidado; pero que sus padres "le dejaron hacer", "le dieron vía libre para hacer lo que ella quisiera".

Ya hemos visto que desde poco antes de cumplir los 18 años mantuvo una relación de pareja con Luciano (de 32 años de edad), durante unos meses, durante los cuales, según explicó en el juicio, vivían en Barcelona, e iban y venían de Barcelona a su casa (a casa de sus padres). Ya nos hemos referido más arriba al contenido de los folios 341, 347 y 354 del T.III.

A los folios 262 y s.s. del T.II figuran las capturas de videollamadas que mantuvo Paloma con Sebastián (y con otra persona más) el 19 de junio de 2020 (con poco más de 16 años) a través de la aplicación DIRECCION006, de contenido eminentemente sexual ( Paloma aparece exhibiendo sus pechos, sus genitales, y masturbándose).

La testigo Eloisa (educadora social, de DIRECCION017), declaró que conoce a Paloma desde el 20 de diciembre de 2020 (en que se les derivó el expediente). Dijo que Paloma ahora se hace llamar " Abilio" , y que tiene como pareja a una chica.

Todo lo dicho evidencia, a nuestro juicio, que desde muy temprano el entorno de Paloma ha reconocido a esta capacidad y madurez para autodeterminarse en la vida. Cuando hablamos de su entorno, no solo nos referimos a sus padres, sino también a personas de fuera de la familia que se han relacionado con Paloma (técnicas del EAIA, psiquiatras). Y cuando hablamos de autodeterminarse, queremos decir que Paloma no solo era oída en los asuntos que le concernían, sino que ella decidía, y convencía a unos y a otros. Es también relevante destacar que la relación con Sixto y Macarena no fue algo puntual y esporádico, sino que, como hemos dicho, en el verano de 2019 ya hacía tres años (folio 367 vuelto del T.III) que Paloma mantenía relación de amistad con ellos, siendo esto conocido por la familia de Paloma (que había permitido viajes con ellos a Barcelona, o estancias con ellos en Castellón). Asimismo, tras volver Paloma con sus padres a raíz del episodio de marzo de 2020, Paloma mantuvo relación y contacto a través de WhatsApp con sus amigos de Castellón. Y, según hemos visto más arriba, cuando Paloma tuvo ideaciones suicidas en mayo de 2021 (¿o 2020?), fue a Sixto a quien telefoneó (informe del EAIA y juicio oral). Es significativo que nada se hubiera denunciado hasta que en mayo de 2021 se inicia la investigación por delitos relacionados con la pornografía infantil. En instrucción Paloma dijo que con Macarena había seguido teniendo contacto regular, incluso después de que aquella se fuera a Holanda.

La reforma introducida por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, subió el umbral de protección del menor en el Capítulo II bis del Título VIII, estableciendo la edad mínima para consentir en el terreno sexual en los 16 años. Sin embargo, siendo el legislador consciente de que dicha previsión general podía chocar con determinados supuestos en los que se considera que debe darse relevancia al consentimiento de un menor de 16 años, completó la regulación de los artículos 183 y s.s. del C.P. con el art. 183 quater del C.P., en que se establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez". Aunque la previsión parecía obedecer a la necesidad de no criminalizar determinados supuestos de relaciones sexuales entre adolescentes, el precepto tiene una mayor amplitud, y parece admitir la capacidad para consentir y para autodeterminarse en el terreno sexual a personas menores de 16 años (con edades próximas o no alejadas de dicho límite de los 16 años), en determinados casos. Esto es, el legislador prohíbe y sanciona penalmente con carácter general las relaciones sexuales con menores de 16 años. Pero admite que puede haber casos en los que debe concederse relevancia (para excluir la responsabilidad penal) al consentimiento "libre" de dichos menores.

Como hemos visto, se exige que el autor del hecho sea persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez. Se indica que la proximidad al menor tiene que venir dada por dos requisitos (de carácter cumulativo, dicen las STS números 700/20, de 16 de diciembre, y 626/22, de 23 de junio): El requisito o criterio cronológico de la edad; y el requisito o criterio biopsicosocial del grado de desarrollo y madurez. El término madurez hace referencia a la capacidad de comprender y de evaluar adecuadamente la significación y las consecuencias de un asunto determinado; ya que dichos niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme ni automática a la edad cronológica.

Todo lo cual aboca a un examen particularizado caso por caso. Y aunque los criterios de proximidad son cumulativos, cuanto mayor sea la diferencia de edad (dentro de una correlación de edades admisible), mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza o proximidad en función del grado de desarrollo y madurez (circular de la FGE núm. 1/17, de 6 de junio, y jurisprudencia del TS).

Y se admite que se pueda construir una atenuante analógica en relación con el art. 185 quater del C.P., cuando solo parcialmente concurran los requisitos exoneradores de la responsabilidad penal. Y admitida esta posibilidad, se admite que la atenuante analógica pueda ser apreciada como muy cualificada en los casos en que, sin ser admisible la exoneración total, la relación entre el autor y el menor, atendidas las circunstancias concurrentes, sea cercana a la simetría con el grado de desarrollo y madurez.

En el caso que nos ocupa, en relación con los hechos de abril de 2019 por los que se formula acusación, es relevante precisar que Paloma tenía en ese momento una edad muy próxima a los 16 años (quince años y siete meses). Sixto no había cumplido aún los 24 años; siendo la diferencia de edad con Paloma de siete años y diez meses. Y por lo que a Macarena respecta, en ese momento tenía 19 años; no llegando la diferencia de edad con Paloma a los 5 años. Así como con respecto a Sixto, Paloma ha declarado que a veces sus relaciones no eran consentidas, con respecto a Macarena siempre ha declarado muy favorablemente (hasta el punto de decir que ella nunca le hizo nada, y que nunca participó en ningún vídeo - declaración sumarial-; a pesar de que existen evidencias de la intervención de Macarena en la realización de vídeos con Paloma, y, en concreto, de su intervención en los actos del 20 de abril de 2019).

En la STS núm. 626/22, de 21 de junio, se aplica la cláusula de exoneración de responsabilidad del 183 quater del C.P. entre una menor que tenía quince años y dos meses, y un acusado que tenía veintidós años y cinco meses (la diferencia era de siete años y tres meses). En nuestro caso la diferencia entre Sixto y Paloma era de siete años y diez meses; aunque también es destacable que Paloma era más mayor que la menor de la sentencia recién referida, pues contaba más de 15 años y seis meses (el 20 de abril de 2019).

En la STS núm. 828/21, de 29 de octubre, se aplica el art. 183 quater del C.P. en un caso que, teniendo la menor 13 años, los acusados tenían 20 y 19 años (esto es, unas diferencias de siete y seis años, pero tratándose de una menor de 13 años).

De los actos y prácticas sexuales con Paloma, realizados con intervención de tres de los acusados ( Sixto, Macarena y Romeo), producidos antes del NUM012 de 2019 en que Paloma cumplió los 16 años, tan solo se acusa, por el delito de agresión sexual a menor de 16 años, del art. 181.3 del C.P. (en la redacción vigente en enero de 2023, dijo el Ministerio Fiscal; aunque las defensas piden que se aplique el art. 183 quater, vigente en la fecha de los hechos, por considerarlo más beneficioso), por los hechos realizados el 20 de abril de 2019. Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular se refieren en sus acusaciones a los actos realizados los días 21 y 22 de abril de 2019 (recogidos en imágenes, obrantes en distintos lugares de las actuaciones, por ejemplo a los folios 261 del T.II, y 231 y 234 del T.I -lo del día 21-; y al folio 230 del T.I -lo del día 22-).

Así delimitado el objeto de la imputación, nos decantamos por considerar que hubo consentimiento libre por parte de la menor, en los términos previstos en el art. 183 quater del C.P.. Ya hemos razonado antes que la menor, no obstante las anomalías psíquicas que presenta, ha venido mostrando a lo largo de su vida un grado de madurez superior al que es propio de su edad cronológica, y que le ha llevado a autodeterminarse con precocidad en particular en el ámbito de las relaciones sentimentales y sexuales, siempre con personas de más edad, y que en algunos casos le superan ampliamente en edad; y siendo visto con naturalidad, no solo por sus padres, sino también por las técnicos de la EAIA y por los psiquiatras que la han tratado, que determinadas decisiones relevantes para la vida de la menor (realizar viajes de varios días fuera del domicilio familiar, o que se fuera a vivir fuera del domicilio familiar) fueran decididas por esta. En esas decisiones relevantes a Paloma no solo se la oía, sino que era ella quien decidía, persuadiendo a unos y a otros para poder hacer lo que quería hacer.

No considerándose punibles las relaciones sexuales que Paloma mantuvo con los acusados el 20 de abril de 2019, con más razón se excluye, no habiéndose precisado que hubiera algún tipo de violencia o intimidación, que sean constitutivas de delito las relaciones sexuales producidas cuando ya tenía Paloma 16 años.

Tampoco creemos que el estrés postraumático crónico que le ha sido diagnosticado a Paloma (el Ministerio Fiscal habla de "graves secuelas") pueda relacionarse con carácter exclusivo o principal con los hechos que comentamos. Ya hemos visto que Paloma tiene una psique muy peculiar (que hace que los diagnósticos que le han sido hechos sean diversos y un tanto difusos ), y que, con independencia de las circunstancias que ha vivido en el domicilio familiar, sufrió acoso escolar en los dos últimos años de la secundaria (habiendo referido la madre en todo momento -a lo largo del historial clínico de Paloma y del informe del EAIA, y también en el juicio- que el malestar y los problemas psíquicos de su hija se habían iniciado desde años antes a 2019, sobre todo por el bullying sufrido -ya vimos como, al folio 207 del T.III, con ocasión del ingreso de Paloma en noviembre de 2019, la madre refirió que su hija padecía malestar psíquico desde hacía cinco años-).

Es muy relevante tener en cuenta que no se trata de relaciones puntuales ni esporádicas, sino que se parte de una relación de amistad que venían desarrollándose desde hacía años (más de tres años, según la madre de Paloma al folio 367 vuelto del T.III) y que desde principio de 2019 estaban normalizadas, y que incluso era conocido el carácter sentimental de la relación por sus padres (según dijo Paloma en la declaración sumarial). Asimismo, nada se había denunciado hasta que, con la incoación de la presente causa, a final de mayo de 2021, se tiene conocimiento de los videos de Paloma que hay en la red y en poder de los acusados. Es más, después de haber dejado de residir en Castellón, tras los preocupantes sucesos de marzo y abril de 2020, Paloma seguía manteniendo contacto con los acusados. Fue a Sixto a quien Paloma llamó el 13 de mayo de 2021, ante una ideación suicida. Con Macarena siguió manteniendo el contacto incluso después de que esta se fuera a vivir a los Países Bajos. Y a los folios 262 a 266 consta un ejemplo de las videollamadas que Paloma seguía manteniendo con Sebastián (según vimos, se trata de una videollamada del día 19 de junio de 2020 - Paloma contaba con 16 años- en la que esta se muestra desnuda, y se exhibe mientras se masturba en primer plano en una comunicación con Sebastián, a la que se suma un tercero, los cuales también se masturban).

Distinto es la repercusión que, en la complicada y peculiar psique de Paloma, haya podido tener el episodio de su vida en el que estuvo viviendo en Castellón. Los episodios de ideaciones autolíticas y de internamientos de Paloma se han seguido produciendo posteriormente, (véanse los folios 347 y 354 del T.III, en que se refieren los internamientos producidos en abril y en julio de 2021, y en noviembre de ese año, este último producido a raíz de una discusión con el novio que entonces tenía en Barcelona), en circunstancias completamente desligadas de los hechos que nos ocupan.

En definitiva, nos hemos decantado por considerar que debía descartarse que la complicada y peculiar psique de Paloma le hiciera especialmente vulnerable, o que la misma repercutiera en su grado de desarrollo y madurez de forma tal que le hubiera impedido autodeterminarse con libertad en el terreno sexual en sus relaciones con los acusados Sixto y Macarena, e impidiera la aplicación del art. 183 quater del C.P..

Tampoco consideramos que pueda reputarse probado que los padecimientos psíquicos que pueda sufrir Paloma hayan sido ocasionados, de forma exclusiva o principal, por las relaciones que mantuvo con los acusados. En todo caso, aunque se considerara que esos padecimientos son consecuencia, al menos en parte, de las repercusiones que han tenido las relaciones mantenidas con los acusados, no podrían convertir en delictivo lo que no lo es con arreglo al art. 183 quater del C.P.. Es cosa distinta la repercusión que dichas relaciones hayan podido tener en Paloma, y la relevancia penal de las mismas.

Excluida la responsabilidad penal de Sixto y de Macarena por sus relaciones con Paloma, entendemos que también debe eximirse la responsabilidad penal por la intervención que Romeo tuvo en los hechos del día 20 de abril de 2019. Aunque su diferencia de edad con Paloma es notable (este acusado nació el NUM001 de 1991), su intervención fue puntual y muy accesoria o secundaria. Por lo que, atendiendo al principio de accesoriedad limitada de la participación, no podría incurrir en responsabilidad este partícipe cuando los autores principales están exentos de responsabilidad penal por virtud de una circunstancia que excluye la antijuricidad de la acción.

Efectivamente, consideramos excesivo que pudiera considerarse autor o coautor a Romeo, por el hecho de llevar los dedos de su mano a la boca de Paloma, mientras esta está siendo masturbada por Macarena.

La referencia que hace el Ministerio Fiscal a la intervención de Romeo en las relaciones con Paloma es imprecisa (en la letra N dice que "participó en alguna ocasión en los actos sexuales con Paloma" ). La única precisión se obtiene por la remisión a las letras F y M, sobre los hechos del día 20 de abril de 2019, y únicamente por la conducta consistente en meter o aproximar los dedos de su mano en la boca de Paloma, no por introducir objetos en la vagina de Paloma. Y es que Paloma no ha sido clara ni uniforme a este respecto. En la declaración sumarial Paloma dijo que Romeo solo grababa, y negó con la cabeza cuando se le preguntó si Romeo había hecho algo con ella. En tanto que en el juicio oral Paloma dijo que hubo más tocamientos por su parte, y que incluso le introdujo un juguete (en la vagina). Preguntada por la contradicción observada con respecto a su anterior declaración, dijo de manera resuelta que tiene esa imagen o recuerdo claro de que fue Romeo, y que era Romeo quien le introdujo el juguete de color rosa que aparece al folio 233 del T.I, y el que la masturbó en las imágenes del folio 234 del T.I. En todo caso, ya decimos que no se acusa específicamente por esto.

La aplicación del art. 183 quater del C.P. y la consiguiente exoneración de responsabilidad penal de los acusados en relación con los actos de contenido sexual realizados con Paloma, será sin perjuicio de que los vídeos y fotografías de Paloma realizados por los acusados con ocasión de dichos actos sexuales sean constitutivos de pornografía infantil, dada la irrelevancia del consentimiento de los menores de edad que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico ( STS números 670/19, de 15 de enero; 332/19, de 27 de junio; 264/12, de 3 de abril, y 803/10, de 30 de septiembre).

Así lo indica también la reciente sentencia núm. 128/23, de 27 de febrero, que resalta dos cosas. Una, que el grado de madurez sexual o de apariencia física de la persona menor de edad, es indiferente a los efectos de la existencia de pornografía infantil. Por expresa indicación de la norma, se incurre en la conducta cuando el material se realiza sobre un menor de 18 años, siendo irrelevante el grado de madurez o desarrollo sexual o físico del menor (es más, el tipo básico parece estar contemplado para los mayores de 16 años, puesto que existe como modalidad agravada la elaboración de material pornográfico si en dicha conducta se utilizan a menores de 16 años). Y la otra es que los menores de dieciocho años siempre están penalmente protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de ese material (incluso, cuando, como en el caso que nos ocupa, el consentimiento pueda reputarse válido para la práctica de las relaciones sexuales subyacentes).

QUINTO.- En este punto conviene hacer algunas precisiones de carácter general. La primera es que, en el delito de elaboración de pornografía infantil, habrá tantos delitos como víctimas distintas se hayan utilizado en la elaboración de dicho material ( STS números 891/22, de 11 de noviembre, y 395/21, de 6 de mayo). Lo que será sin perjuicio de que el tipo delictivo hable de "material" pornográfico, expresión esta que da idea de la posibilidad de que sea una pluralidad de componentes lo que integren ese material. En consecuencia, la utilización de un menor de edad para la confección de varios vídeos que graban las relaciones sexuales mantenidas con el mismo, no constituye un delito continuado de pornografía infantil, sino un único delito no continuado ( STS números 240/20, de 26 de mayo, y 23/17, de 24 de enero). En el mismo sentido, la STS núm. 480/16, de 2 de junio, dice que cuando la víctima es única, este tipo delictivo no admite la continuidad delictiva, aunque con esa víctima se hagan varias fotografías o grabaciones; pues el tipo penal tipifica la elaboración de un "material", que da idea de que puede ser una pluralidad de componentes lo que puede integrar ese material pornográfico referido a un único sujeto pasivo.

En segundo lugar, en cuanto a la relación concursal entre el delito de elaboración de pornografía infantil y el delito de distribución o difusión de pornografía infantil, cuando la distribución se refiere a un material elaborado por el distribuidor, se considera que hay concurso de normas, y que el primero queda consumido en el segundo (o el precepto sobre la distribución absorbe la conducta de la previa elaboración de ese material pornográfico). Pero si bien la conducta de distribución del 189.1 b) del C.P. absorbe la conducta de elaboración cuando la distribución se refiere tan solo al material pornográfico elaborado por el distribuidor, no la absorberá cuando, además de la distribución realizada sobre el material elaborado por el distribuidor, hay distribución de otro material pornográfico más, distinto del elaborado por el distribuidor. En ese caso, las conductas no se solapan, y hay concurso de delitos ( STS números 871/22, de 7 de noviembre, y 947/09, de 2 de octubre).

En tercer lugar, y con respecto al supuesto cualificado del art. 189.2 a) del C.P. ( "cuando se utilice a menores de dieciséis años"), la doctrina jurisprudencial viene considerando, superadas algunas dudas iniciales, que el mismo tan solo es aplicable a quienes participen en el proceso de creación o elaboración del material pornográfico, no a quienes se limitan a la difusión en la red de imágenes producidas por otros ( STS números 240/20, de 26 de mayo; 132/20, de 5 de mayo; 12/15, de 20 de enero; 588/10, de 22 de junio; 1055/09, de 3 de noviembre; 873/09, de 23 de julio; 797/09, de 28 de mayo; 674/09, de 20 de mayo, ...).

Sin embargo, se considera que no hay inconveniente en aplicar la agravación del art. 189.2 b) del C.P. ( "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio") al mero difusor del material pornográfico elaborado por otros, puesto que en este supuesto cualificado la agravación se construye en función del carácter particularmente degradante o vejatorio del material pornográfico infantil en sí mismo considerado, y sin vincularse su aplicación a la conducta de utilización (simplemente se habla de "los hechos") - STS números 240/20, de 26 de mayo, y 132/20, de 5 de mayo-.

Con respecto al supuesto cualificado del art. 189.2 b) del C.P., conviene destacar que, dado que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, la aplicación de este subtipo exige ( STS núm. 12/15, de 20 de enero) un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio adquiere la condición de especialmente cualificado en el caso concreto, en términos tales que justifique la exasperación punitiva. Ha de tratarse de prácticas aberrantes, o ejecutadas con la finalidad o con el efecto de humillar, despreciar o envilecer a alguien degradando su dignidad humana. En la jurisprudencia se han incluido en este apartado determinadas prácticas de bestialismo, o de "lluvia dorada", o de coprofilia ( STS números 12/15, de 20 de enero, 1098/10, de 13 de diciembre, 803/10, de 30 de septiembre).

Finalmente, también es posible aplicar el subtipo cualificado previsto en la letra c) del art. 189.2 del C.P. ( "cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual") en relación con la conducta de mera distribución u difusión de ese material, ya que la conducta del 189.1 b) del C.P. es compatible con lo que exige la conducta de este subtipo (que no es otra cosa que el material pornográfico ocupado "represente" lo que el precepto indica). Podrían incluirse aquí supuestos de menores maniatados sobre los que se ejercitan prácticas sexuales de extrema violencia o sadomasoquistas; o incluso supuestos de penetraciones vaginales por parte de adultos a bebés de corta edad, en los que la propia desproporción de los órganos determina la violencia de la acción ( STS números 12/15, de 20 de enero, y 667/18, de 19 de diciembre).

SEXTO.- Conductas punibles de Romeo.

Romeo realizó varias conductas tipificadas en el art. 189 del C.P..

En primer lugar, poseía gran cantidad de pornografía infantil, y accedía a sabiendas a páginas de pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación ( art. 189.5 párrafos 1º y 2º del C.P.).

En segundo lugar, realizó la conducta de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, del art. 189.1 a) del C.P. (ya que, según vimos, Romeo interviene en la elaboración de los vídeos de Paloma producidos los días 20 y 22 de abril de 2019, así como en otros vídeos con Paloma producidos antes de que esta cumpliera los 18 años).

En tercer lugar, también realizó la conducta de distribución o de facilitación de la difusión de pornografía infantil, del art. 189.1 b) del C.P. (al enviar a Sebastián varios archivos con imágenes de Paloma -por ejemplo, así consta al folio 429 del T.I-, o al subir a " DIRECCION000" las imágenes de Africa que son constitutivas de pornografía infantil, que le había suministrado Sebastián).

Las conductas incardinables en el art. 189.5 del C.P. quedan absorbidas, según el Ministerio Fiscal, en el delito de distribución de pornografía infantil, del art. 189.1 b) del C.P., solicitándose únicamente la imposición de pena para este último delito.

Con respecto a Paloma, hubo elaboración de material pornográfico ( art. 189.1 a) del C.P.), y también distribución de dicho material ( art. 189.1 b) del C.P.), ya que, según hemos dicho, Romeo envió archivos con imágenes de Paloma a Sebastián.

El concurso de leyes entre el 189.1 a) y el 189.1 b) en relación con estos hechos debe resolverse en este caso aplicando el art. 189.1 a), porque en relación con la conducta tipificada en este artículo es aplicable el subtipo cualificado del art. 189.2 a) del C.P. ( art. 8.4 del C.P.).

El Ministerio Fiscal considera que son también aplicables las letras b), c) y g) del art. 189.2 del C.P.. No se comparte dicho planteamiento. Entre el material pornográfico elaborado sobre Paloma no se han encontrado imágenes que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, en los términos que más arriba vimos. Parece que el Ministerio Fiscal pretende justificar dicha calificación en el hecho de que alguna imagen fuera supuestamente realizada durante la menstruación de la menor, o que en otras apareciera con esposas, o con los ojos vendados.

No asignamos a dichos extremos o circunstancias una virtualidad particularmente degradante o vejatoria. En particular, el hecho de llevar puestas unas esposas o los elementos de sujeción de las manos que se aprecian en las imágenes, y el antifaz sobre los ojos, más parece, a la vista de las imágenes, un componente lúdico que algo a lo que pueda asignarse una significación especialmente denigrante o vejatoria. Tampoco se aprecia que exista violencia física o sexual.

Tampoco se aprecia la concurrencia en el acusado Romeo de la circunstancia a la letra g). Ni siquiera se sabe a ciencia cierta el tiempo en que pudo haber convivido Romeo en la casa de Sixto.

Por el delito del art. 189.1 b) del C.P. se impone la pena de prisión de un año y seis meses. No se impone la pena en su extensión mínima, no obstante la colaboración prestada por el acusado en relación con la procedencia de las imágenes de Africa (lo que se valora en el fundamento jurídico 11º), atendida la gran cantidad de material pornográfico que tenía el acusado, conducta que queda consumida en el art. 189.1 b) del C.P..

Por el delito de elaboración de material pornográfico, utilizando a menores de 16 años, entendemos que, estando el marco penal delimitado entre los cinco y los nueve años de la pena de prisión, la imposición de la pena legalmente prevista en su extensión mínima ya es sanción suficiente.

También incurrió el acusado en un delito contra la intimidad de Elsa, del art. 197.7 del C.P.. No nos resulta dudoso que la difusión de imágenes de esta, desnuda o manteniendo relaciones sexuales, siendo la misma recognoscible, menoscaba gravemente su intimidad.

No se precisa ni razona por la parte acusadora el tipo de relación que la mencionada tuvo con Romeo, ni la concurrencia de alguna otra circunstancia determinante de la agravación del art. 197.7 párr. 2º del C.P.. Atendiendo el número de imágenes difundido, y la punición por otros delitos castigados con pena de prisión, se impone la pena de prisión. Y aunque tan solo conste acreditada la remisión de imágenes por parte de Romeo a Sebastián, la introducción de dichas fotografías en internet al remitirlas a este último ya impide que se pueda saber a ciencia cierta el alcance de la circulación en la red de dichas imágenes. Se impone la pena de prisión de seis meses.

Se negó por el acusado que hubiera sido él quien hubiera difundido las imágenes de Elsa. Sin embargo, Elsa ha negado en todo momento que hubiera autorizado a Romeo a difundir o a compartir dichas imágenes. Nos resulta indudable que fue Romeo el distribuidor de las imágenes dado que Sebastián tenía numerosos archivos con las imágenes de Elsa desnuda o manteniendo relaciones sexuales, que habían sido elaboradas por Romeo (folios 259 y 246 del T.II), y existen sobradas evidencias de la comunicación que mantenían Romeo y Sebastián a través de DIRECCION018 para el intercambio de material pornográfico (folios 403 y s.s. del T.I).

Entendemos que procede la punición por el delito del art. 197.7 del C.P., por considerar que concurre el requisito de procedibilidad exigido en el art. 201 del C.P..

Aunque en el plenario la testigo dijo que ella no había denunciado, parece que se refería a que se tuvo conocimiento de los hechos sin previa denuncia suya, y que ella no sabía que se habían difundido sus imágenes. Una vez que se tuvo conocimiento de los hechos, y que fue citada a declarar, en la comparecencia judicial del folio 368 del T.II dijo reclamar cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle. Ello debe equipararse a su denuncia. Y, de hecho, estuvo personada como acusación particular en la causa, hasta que se apartó de tal condición (véase el escrito presentado antes de la providencia de 15 de noviembre de 2022, y el nuevo escrito obrante al folio 54 del T.I. del Rollo de sala). El apartamiento de tal condición no puede erradicar retroactivamente el requisito de procedibilidad; especialmente cuando en el juicio dijo seguir reclamando, y no ha explicitado su perdón.

SÉPTIMO.- Conductas punibles de Sixto.

Dado que no se acusa a este acusado por las conductas del art. 189.5 del C.P., tan solo cabe la condena del mismo por el delito de elaboración de material pornográfico infantil, de los artículos 189.1 a) y 189.2 a) del C.P..

Es trasladable aquí lo que dijimos en el anterior fundamento jurídico sobre la no apreciación de los subtipos cualificados previstos de las letras b) y c) del art. 189.2 del C.P..

Es dudoso si concurre la circunstancia de la letra g) del art. 189.2 del C.P.. Aun después de que Paloma cumpliera los 16 años, y se trasladara a vivir de forma continuada a Castellón, a casa de Sixto, los padres de aquella seguían ostentando la patria potestad sobre Paloma, y seguían desempeñando sus funciones longa manu, y con la intervención del EAIA como consecuencia del compromiso socioeducativo que la familia había concertado con dicho organismo. Sin embargo, sí creemos que es aplicable la previsión contenida en el inciso último de la letra g), de persona que ha actuado abusando de su posición de confianza. Sea como fuere, apreciando esa circunstancia cualificante o no, nos parece muy relevante a efectos de la individualización de la pena, el hecho de que la menor utilizada para la elaboración del material pornográfico infantil tuviera relación con Sixto y se alojara en casa de este, de forma continuada desde septiembre de 2019. Por ello no se impone la pena en su extensión mínima.

Se acusa también a Sixto por un delito de "Child Grooming", del art. 183.1 del C.P., en relación con los hechos referidos en la letra E) de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En la fecha de los hechos dicho delito estaba recogido en el art. 183 ter del C.P.. En la normativa introducida por la L.O. 10/22, de 9 de septiembre, dicho delito pasa a quedar recogido en el art. 183.1 del C.P.; pero se mantienen las penas de la regulación precedente.

No procede la condena por dicho delito.

El párrafo 1º de dicho apartado E) resulta impreciso, y en él más parecen referirse actos incardinables en el antiguo art. 183 ter 2 del C.P..

En todo caso, aunque se considerara que lo referido en dicho párrafo 1º constituyeron los actos preparatorios o anteriores al contacto del art. 183 ter 1 del C.P., entendemos que dichos actos no resultarían punibles en este caso. De una parte, porque se aplica la cláusula prevista en el art. 183 quater del C.P..

De otra parte, dichos actos no resultarían punibles por separado. Nos basamos en la doctrina jurisprudencial reiterada recogida en las sentencias del TS números 97/15, de 24 de febrero, 864/15, de 10 de diciembre, y 109/17, de 22 de febrero. No desconocemos que dicha doctrina no ha sido seguida en algunas ocasiones por el TS, y que este se apartó de la misma a partir de la STS 777/17, de 30 de noviembre, en la que se recogía el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 8 de noviembre de 2017, que admitía el concurso real entre el delito del 183 ter, y los delitos de los artículos 183 y 189 del C.P..

Los argumentos expuestos en las tres primeras sentencias citadas nos siguen pareciendo más convincentes y más consistemente construidos. Y sabido es que lo acordado en un pleno no jurisdiccional no supone que el Alto Tribunal no pueda rectificar su posición (así ha ocurrido en algún caso reciente).

En nuestra opinión, la previsión del C.P. cuando dice "... sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos", no admite tan solo una lectura en clave de concurso real.

Efectivamente, el precepto que comentamos recoge un delito de riesgo. Y si se produce el delito fin (el delito contra la indemnidad sexual de los menores de 16 años, o el delito del art. 189 del C.P.), estaríamos ante un caso de progresión delictiva, a castigar como concurso de leyes, no de delitos. En el precepto de referencia se penalizan ciertos actos preparatorios que pueden preceder a determinados delitos contra la indemnidad sexual de menores de 16 años, cuando dichos actos se realizan a través de las tecnologías de la información y de la comunicación. Pero, además, la conducta típica, al exigir que "la propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento", se extiende hasta alcanzar el inicio de la tentativa del delito fin.

Estando concernido en ambos casos el mismo bien jurídico, parece poca justificación, para sustentar la calificación de concurso real, el argumentar que el art. 183 ter del C.P. añade el desvalor añadido del medio comisivo del acto preparatorio.

Tal y como decía la STS núm. 109/17, de 22 de febrero, el concurso de delitos debería reservarse para los casos en que los actos que contempla el precepto sean ejecutados de una forma o con circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos distintos de la indemnidad sexual del menor; y resolviéndose la problemática concursal, fuera de los casos recién aludidos, por la vía del art. 8.3 del C.P. (o por la vía del art. 8.2 del C.P., si se considera que hay subsidiariedad tácita).

OCTAVO.- Conductas punibles de Sebastián.

Los tocamientos realizados por el acusado a su sobrina Africa aprovechando la ocasión de que esta tuviera que orinar, y la toma de las imágenes de los órganos sexuales de dicha menor en dicha ocasión, son constitutivos de un delito de elaboración de pornografía infantil, de los artículos 189.1 a) y 189.2 a) y g) del C.P.. La ulterior distribución de dichas imágenes (remitiéndoselas a Romeo), sería subsumible en el art. 189.1 b) del C.P.. No se acusa por el delito de distribución, del art. 189.1 b) del C.P., porque, con buen criterio a nuestro juicio, debe entenderse que hay concurso de leyes, que debe resolverse con arreglo a los artículos 8.3 y 8.4 del C.P., castigando por el delito de elaboración de pornografía infantil, en relación con el cual son de aplicación los subtipos cualificados del art. 189.2 a) y g) del C.P..

Es evidente que Africa era menor de 16 años. Y es también aplicable la letra g) del art. 189.2, dado que el acusado es un miembro muy próximo de la familia (tío de la menor, en cuanto hermano del padre de esta) que aquel día (al igual que en otras ocasiones) se había quedado encargado del cuidado de la menor (el padre de esta explicó que los hechos tuvieron lugar un día en que su hermano tuvo que hacerse cargo de la menor, ya que ellos tuvieron que llevar a su otra hija menor fuera de casa), y que abusó de su posición reconocida de confianza o autoridad.

No se aprecia la concurrencia de la circunstancia de la letra f). Aunque el precepto habla no solo de organización (y el art. 570 bis del C.P. exige, para que haya organización criminal, una agrupación de más de dos personas), sino también de "asociación", con mayor amplitud, entendemos que las relaciones entre Sebastián y el acusado Romeo no llegó a traducirse en la existencia de asociación alguna a la que ambos pertenecieren.

Según ya razonamos supra, dichos hechos son también constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, de los artículos 183.1 y 183.4 a) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, por el que también acusa la acusación particular. Y también razonamos que, a nuestro juicio, debe apreciarse concurso ideal entre ambos delitos (véanse, a este respecto, las sentencias del TS números 77/12, de 15 de febrero, y 988/12, de 11 de enero de 2013).

Según anticipamos más arriba, procede imponer la pena del delito más grave en su mitad superior, ya que las penas mínimas de los dos delitos en concurso son prisión de cinco años y prisión de cuatro años. Se aplica en su extensión mínima la pena del delito más grave (el del art. 189.2 del C.P.) en su mitad superior (prisión de siete años). Aunque es absolutamente reprochable la forma en que el acusado abusó de la confianza de su familia, y de la indefensión de la menor, son estas circunstancias que ya se tienen en cuenta para la calificación de los dos delitos en concurso, y la pena mínima ya es castigo más que suficiente. Afortunadamente el abuso fue nimio, y nada traumático para la menor.

El Ministerio Fiscal acusa también por otro delito de elaboración de pornografía infantil, por la captación de imágenes pornográficas de la videollamada que el acusado mantuvo con Paloma el 16 de junio de 2020, en la que esta última se exhibía mientras se masturbaba, totalmente desnuda, frente a la cámara. Nos remitimos a lo dicho más arriba sobre el concepto de pornografía infantil ( Paloma ya tenía en la fecha indicada 16 años, pero seguía siendo menor de edad), y sobre la irrelevancia del consentimiento del menor (en la realización de los actos sexuales) utilizado en la elaboración del material pornográfico, a los efectos de aplicar el art. 189.1 a) del C.P..

Dado que Paloma ya tenía en dichos actos 16 años, no es aplicable el art. 189.2 a) del C.P..

Tampoco con aplicables las letras c) y g) del art. 189.2 del C.P..

Por lo que se aplica el art. 189.1 del C.P.. Y vistas las circunstancias del hecho (es la menor la que se exhibe, ante varias personas, masturbándose), se impone la pena legalmente prevista en su extensión mínima (prisión de un año).

También se acusa por un delito de tenencia de pornografía infantil, por los hechos relatados en la letra j) de la conclusión primera de la acusación del Ministerio Fiscal. Excluidas las imágenes en cuya elaboración intervino el acusado, y por las que ya es sancionado aparte, queda la tenencia del material pornográfico de Paloma en cuya elaboración no intervino, y del resto del abundante material referido a menores que no han sido identificadas.

Ante la alternativa penológica del art. 189.5 del C.P., se opta por la imposición de la pena de prisión, dado que el acusado es también sancionado con otras penas de prisión que va a tener que cumplir. Atendida la cantidad de material pornográfico que el acusado tenía, y la multiplicidad de sistemas y dispositivos en que lo almacenaba, se impone la pena de prisión en extensión de cinco meses.

NOVENO.- Conductas punibles de Macarena.

Tan solo cabe la condena de la acusada por el delito de elaboración de pornografía infantil, utilizando a menores de 16 años, de los artículos 189.1 a) y 189.2 a) del C.P..

Macarena era activa interviniente en los actos sexuales protagonizados por Paloma, y en la captación de imágenes de los mismos (folios 116 y s.s., 233, 258-9 del T.II, etc...). Y dado que existe constancia de que algunos de los vídeos con Paloma que componen el material pornográfico elaborado fueron realizados cuando Paloma aún no había cumplido los 16 años, procede aplicar el subtipo cualificado previsto en el art. 189.2 a) del C.P.. Se le impone a la acusada la pena mínima de prisión de cinco años.

DÉCIMO.- No se aprecia el delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter 1.a) del C.P.) por el que el Ministerio Fiscal acusa a las cuatro personas acusadas.

A nuestro juicio, no se ha probado que exista una unión o agrupación delincuencial que evidencie la existencia de un vínculo permanente entre todos ellos, o la finalidad de cometer las actividades delictivas de manera estable y concertada entre todos ellos, con un reparto funcional que exceda de la mera codelincuencia o de la mera coincidencia o coparticipación en determinados actos delictivos. En nuestro caso se aprecia una colaboración entre Romeo y Sebastián, en su común afición de proveerse de pornografía infantil, así como coparticipación de Sixto, Romeo y Macarena en la elaboración de material pornográfico con Paloma, como consecuencia de las relaciones personales existentes entre todos ellos, y de vivir juntos. No se aprecia la existencia de una unión de más de dos personas que tenga por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos, sino una coincidencia o coparticipación ocasional, en función de las circunstancias, de algunos de ellos, para la consecución de sus fines, o en la realización de determinados actos delictivos. Pueden ser útiles, para diferenciar la pertenencia a grupo criminal y la mera codelincuencia en la realización de actividades delictivas, las STS números 130/13, de 1 de marzo, 408/22, de 26 de abril, 682/19, de 28 de enero de 2020, 426/14, de 28 de mayo.

DÉCIMO PRIMERO.-

1.- Algunas de las defensas alegaron la existencia de dilaciones indebidas. No razonaron esto de forma mínimamente suficiente, con concreta referencia a la tramitación de la causa.

La letrada de Romeo se limitó a apuntar que se había incurrido en dilaciones indebidas por ser causa con preso, sin más precisión ni especificación.

No han existido dilaciones indebidas.

Téngase en cuenta que fue muy abundante el material intervenido con las numerosas diligencias de investigación practicadas, y que los informes periciales realizados por la policía no fueron aportados al Juzgado hasta el 18 de enero de 2022. No se observa paralización alguna injustificada. En auto de 12 de enero de 2022 se acordó la práctica de numerosas diligencias de investigación; y para conseguir poner a disposición de la justicia a Macarena, hubo de librarse una orden de detención europea. Esta declaró en el Juzgado el 18 de julio de 2022. El 14 de septiembre de 2022 se dictó auto incoando sumario, siendo el auto de procesamiento de 10 de octubre de 2022. El auto de conclusión fue de 2 de noviembre de 2022; remitiéndose las actuaciones al órgano de enjuiciamiento el 17 de noviembre de 2022.

En este Tribunal se dictó el 25 de enero de 2021, tras la tramitación pertinente, como auto de confirmación del auto de conclusión del sumario. Y tras la presentación de las conclusiones provisionales por las partes, el 1 de marzo de 2023 se señaló la fecha de celebración del acto del juicio.

2.- Las defensas de los dos primeros acusados solicitaron que se tuviera en cuenta, con efectos atenuatorios (por la vía del art. 21.7 del C.P.) la colaboración prestada por sus patrocinados, al facilitar las claves o contraseñas de algunos de los dispositivos intervenidos, y (en el caso de Romeo) al facilitar en su declaración policial determinados datos que condujeron a la identificación de Sebastián.

Como recuerda la STS núm. 344/10, de 20 de abril, se ha apreciado la atenuante analógica de colaboración en los casos en que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. O sea, se requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21.4 del C.P., pueda ser considerada como relevante.

Nos parece también oportuno, para centrar el planteamiento que debe orientar nuestra decisión, traer a colación unas consideraciones que se hacen en la STS núm. 739/21, de 30 de septiembre: "Es evidente que, en el caso analizado, la declaración del recurrente se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000, de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal (1109/2005, de 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre)".

En nuestro caso, en ningún momento ha existido un reconocimiento cabal y completo, y que resulte útil a efectos procesales. Lo único que ha existido ha sido admisión por los acusados, en el plenario (no antes), de la realización de unos hechos y la realización de unas imágenes cuya realización por aquellos ya ha quedado indudablemente acreditada por otros medios probatorios cuyas fuentes de prueba ya constaban ab initio en la causa.

Y no creemos que la información en su día facilitada (durante la práctica de las entradas y registros, y en el caso de Romeo también en su declaración policial) haya supuesto una facilitación importante de la acción de la Justicia.

La facilitación de claves y contraseñas, cuando estas se refieren a dispositivos no cifrados, no supone más que una discreta agilización de la acción investigadora a la hora de acceder a unos contenidos a los que igualmente se hubiera accedido con prontitud por investigadores expertos.

En la STS núm. 667/18, de 19 de diciembre, se estudia, a los efectos que nos ocupan, la aportación por los investigados de sus claves y contraseñas. Pero no se puede trasladar aquí la valoración que se hizo en el caso enjuiciado en dicha sentencia, en el que el acusado colaboró con mucha más información relevante además de la mera aportación de claves y contraseñas.

Algo más relevante fue la información que aportó Romeo en su declaración policial, acerca de la persona que le había remitido, a través de DIRECCION018, las imágenes de Africa. Pero los investigadores también hubieran llegado a Sebastián a partir del examen de la cuenta de DIRECCION018 de Romeo, y dado que el teléfono con el que se habían obtenido las imágenes dejaba señales de GPS sobre el lugar en que se hicieron. La información facilitada por Romeo posibilitó que se llegara a Sebastián unos días antes que cuando se hubiera llegado sin su colaboración. Creemos que su relevancia es insuficiente para apreciar la atenuante analógica solicitada. Alguna relevancia cabría apreciar a dicha colaboración a la hora de realizar la individualización punitiva en relación con el delito de distribución de pornografía infantil en relación con el cual debería ser valorada dicha colaboración. Pero su trascendencia queda un tanto diluida, al concurrir otras circunstancias muy relevantes a la hora de ponderar la gravedad de dicho delito (ya que no solo se distribuyeron por Romeo imágenes de Africa; y dentro del delito de distribución queda consumido el delito de posesión de pornografía infantil, la cual Romeo tenía en gran cantidad).

DÉCIMO SEGUNDO.-

1.- De conformidad con lo previsto en el art. 192.1 del C.P., es preceptiva la imposición, en todos los casos (puesto que en todos los casos se condena por delitos en los que el marco penal de la pena de prisión excede de los cinco años), de la medida de seguridad de libertad vigilada.

En el caso de Macarena, la medida se impone por el tiempo mínimo posible. No así en el caso de los restantes acusados, en relación con los cuales concurren distintas circunstancias denotativas de una peligrosidad criminal que a nuestro juicio justifica que la medida se imponga por encima del mínimo legal.

2.- Asimismo, y de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del art. 192.3 del C.P., procede imponer la pena de inhabilitación especial prevista en este precepto. Dado que no consta que dicha inhabilitación tenga un coste significativo sobre los derechos de los acusados, y atendida la seguridad y salvaguarda que con ella se obtiene para la protección de los bienes jurídicos concernidos por los delitos a los que se refiere el mencionado inciso, se impone la inhabilitación en su extensión máxima en todos los casos, menos en el caso de Macarena en que se impone en extensión de cuatro años (superior a la de la pena de prisión impuesta).

3.- Se solicita por el Ministerio Fiscal que se acuerde el decomiso de los dispositivos y equipos informáticos incautados a los acusados, relacionados a los folios 278 y 279 del T.II.

Ninguna oposición específica se ha planteado a dicha solicitud. Y procede acordar lo solicitado de conformidad con lo previsto en el art. 127.1 del C.P..

Se acuerda esto con la única salvedad de los tres dispositivos reclamados en su día por el entidad "Paynopain Solutions, S.L." (folios 495 y s.s. del T.I), en relación con los cuales se sigue reclamando su entrega por dicha entidad. Aunque la devolución de dichos dispositivos fue denegada en su día por la juez de instrucción (por providencia de 12 de enero de 2022), puede entenderse que ello fue acordado a los efectos de la instrucción, y de la realización de los pertinentes análisis periciales. Una vez finalizada la instrucción, y producido el enjuiciamiento, procede replantearse lo en su día resuelto, si se considera que ha quedado acreditada la relación laboral de Sixto con la entidad indicada, la propiedad de los dispositivos por "Paynopain Solutions, S.L."; y la posesión de los mismos por el acusado mencionado únicamente por razón de su relación laboral con dicha mercantil. Entendemos que dichos extremos quedaron suficientemente acreditados con la documentación en su día presentada por "Paynopain Solutions, S.L.", y que, en consecuencia, procede acordar la entrega de los dispositivos de referencia a dicha entidad.

DÉCIMO TERCERO.- Procede examinar a continuación las reclamaciones que hacen las partes acusadoras en materia de responsabilidad civil derivada del delito.

1.- La utilización por los acusados de la imagen de las menores María Rosario y Ángela, no constitutivas de los delitos por los que se formuló acusación, no puede dar lugar a indemnización alguna.

2.- Con respecto a Africa, el Ministerio Fiscal solicita que sea indemnizada con 10.000 euros. Los padres de la menor solicitan una indemnización de 20.000 euros. Nada se ha precisado sobre los conceptos indemnizables, ni sobre la procedencia de las cantidades reclamadas.

Por nuestra parte, entendemos que la víctima debe ser indemnizada por el abuso sexual sufrido, y por la utilización de que fue objeto para la elaboración de pornografía infantil (incluso con imágenes de su cara en fotografías que no constituyen material pornográfico, pero asociadas a otras imágenes que sí lo son).

Ya dijimos que el abuso sexual fue de muy escasa entidad, y nada traumático para la menor, la cual no llegó a percibir nada raro en la conducta de su tío, como consecuencia de la estratagema desplegada por este. Pero, como se dice en la STS núm. 798/22, de 5 de octubre, el daño existe desde el momento en que una persona abusa sexualmente de otra, aunque no se hayan derivado consecuencias o secuelas psíquicas de la conducta abusiva. Asimismo, la STS núm. 777/22, de 22 de septiembre, recuerda la reiteradísima doctrina que dice que el daño moral no necesita estar especificado en el relato de hechos probados, cuando el mismo fluye de manera directa o es consecuencia natural de ellos, y se aprecia una lesión en la dignidad de la persona que debe ser reparada.

En estos casos, no pudiendo reconducirse la valoración del daño moral a parámetros aritméticos, no cabe más que una valoración prudencial, esto es, una valoración o estimación global basada en el sentimiento social del designio de reparación del daño producido por la ofensa, en función de la gravedad del hecho y de las circunstancias relevantes a tales efectos que puedan concurrir.

Por los daños morales derivados del abuso sexual, el acusado Sebastián deberá indemnizar con 600 euros.

Y por los daños morales derivados de la utilización de la menor en la elaboración de material pornográfico y por la difusión del mismo, el acusado mencionado y Romeo deberán indemnizar (por cuotas iguales - art. 116.1 del C.P.-) a la menor con otros 2.500 euros.

3.- En relación con Elsa, el Ministerio Fiscal solicita que sea indemnizada con 5.000 euros. No nos parece excesiva ni desproporcionada dicha suma.

4.- Con respecto a Paloma, el Ministerio Fiscal solicita que sea indemnizada con 100.000 euros, y en el escrito de la acusación particular se reclaman 160.000 euros. Aunque son varios los delitos que las partes acusadoras vinculan con Paloma, nada se ha precisado acerca de la responsabilidad civil asociada a cada delito.

De entrada, no cabe reconocer cantidad alguna en relación con los hechos en relación con los cuales no se aprecia delito.

Con respecto al delito de elaboración de material pornográfico cuando Paloma era menor de 16 años, y por la distribución del mismo, se fija una indemnización de 3.000 euros, de la que responderán por partes iguales (a los efectos del art. 116.1 del C.P.) los acusados Sixto, Romeo y Macarena. Aunque Sixto se presenta prima facie como el máximo responsable del delito (por la relación que mantenía con Paloma), Macarena también intervino muy activamente en la elaboración del material pornográfico, en los actos sexuales con Paloma, y en la grabación de los mismos. Y con respecto a Romeo, su intervención fue muy relevante en la grabación de las imágenes, y es el máximo responsable de la difusión de las mismas.

De otra parte, se considera relevante, a efectos de cuantificar la indemnización, el hecho de que Paloma tuviera conocimiento de la grabación de las imágenes y consintiera en ello, siendo sobre todo ajena a la difusión que se hizo de las mismas.

Creemos que con la cantidad fijada se ponderan adecuadamente todas las circunstancias relevantes.

Y con respecto al delito de elaboración de pornografía infantil, cometido por Sebastián, cuando Paloma ya tenía 16 años, se fija una indemnización de 900 euros. Aunque no consta el consentimiento de Paloma en la grabación de las imágenes, aquella no podía dejar de conocer la posibilidad de que alguna de las personas con las que mantenía las videollamadas, pudiera grabar estas. Lo que nos parece relevante a los efectos que nos ocupan.

DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 123 del C.P. y 240 de la L.E.Crim., procede declarar la condena al pago de las costas procesales al responsable del delito cometido. Y si el acusado es absuelto, procede declarar las costas de oficio.

El pronunciamiento sobre las costas procesales se complica cuando se han enjuiciado varios delitos, y hay pluralidad de acusados penados.

La STS núm. 676/14, de 15 de octubre, resulta clarificadora a la hora de establecer las pautas generales que deben seguirse en tales casos, para proceder a la distribución de las costas.

Se ha de proceder, como primer paso (según es criterio preponderante en la jurisprudencia), a la fragmentación de las costas en función del número de delitos enjuiciados ( "hechos punibles y no calificaciones diferentes", aclara la sentencia citada); incluyendo como tales los contenidos en las conclusiones provisionales ( STS 676/14, de 15 de octubre, y 1037/00, de 13 de junio).

Y dentro de cada delito o hecho enjuiciado, se divide la parte correspondiente a este entre los distintos intervinientes criminales en él, para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos, y para condenar a su respectiva fracción a los intervinientes criminales que sean condenados.

O sea, distribución por delitos (como primer paso), y división en cada delito entre los acusados por el mismo (segundo paso).

Todo lo anterior se puede combinar con criterios que admitan modulaciones, más allá de rígidos criterios aritméticos, en función de la distinta entidad (y el consiguiente distinto "trabajo" procesal) de los distintos delitos enjuiciados ( STS números 676/14, de 15 de octubre, y 385/00, de 14 de marzo).

Y lógicamente estas pautas generales se complican aún más cuando se cuenta con acusaciones en las que no se delimitan de forma totalmente clara los hechos que conforman la calificación de cada delito, y si se añaden determinadas problemáticas concursales en la calificación jurídico-penal.

A falta de propuesta alguna por las partes a este respecto, vamos a dividir el objeto procesal en catorce partes, asignando a cada hecho delictivo en función de cada víctima una parte, salvo en el caso de los hechos referidos a Africa (a los que se asignan dos partes) y de Paloma (a los que se asignan siete partes), atendido el número de delitos a ella referidos, y al "trabajo procesal" requerido por varios de ellos; y añadiendo dos partes más, una en relación con la acusación de pertenencia a grupo criminal, y otra en relación con el delito específico (no consumido en otros) de tenencia de pornografía infantil por el que solo se acusa a Sebastián.

Por tanto, el reparto de partes en función de hechos delictivos queda divididos en catorce partes:

- Una, por los hechos referidos a María Rosario.

- Una, por los hechos referidos a Ángela.

- Una, por los hechos referidos a Elsa.

- Dos, por los hechos referidos a Africa.

- Siete, por los hechos referidos a Paloma (dos por el presunto delito de abuso sexual a menor de 16 años; dos por el presunto delito contra su libertad sexual una vez cumplidos los 16 años; una por el delito de elaboración de material pornográfico con ella; una por el delito de Child Grooming imputado a Sixto; y una por el delito de elaboración de material pornográfico imputado a Sebastián).

- Una, por el presunto delito de pertenencia a grupo criminal.

- Una, por el presunto delito de tenencia de pornografía infantil, imputado a Sebastián, y no consumido en otros delitos.

Una vez realizado el reparto por hechos delictivos, ha de operar la subdivisión en cada una de esas partes en función del número de intervinientes criminales en cada uno de esos hechos delictivos:

- La primera, entre los dos presuntos intervinientes.

- La segunda, entre los dos presuntos intervinientes.

- La tercera, no se divide, pues solo hay un presunto interviniente criminal en los hechos delictivos que la integran.

- De las dos partes correspondientes a los hechos sobre Africa, una no se divide (la correspondiente al delito de abuso sexual), la otra se divide entre los dos intervinientes en la distribución de las imágenes de Africa.

- De las siete partes correspondientes a los hechos sobre Paloma, las dos correspondientes a los dos presuntos (2+2) delitos contra la libertad sexual, se subdividen en tres partes cada una de ellas; lo mismo que la parte por el delito de elaboración de material pornográfico utilizándola. Y las dos partes restantes no se subdividen pues tan solo se atribuyen a un único sujeto.

- La parte correspondiente a la imputación por pertenencia a grupo criminal se divide entre los cuatro acusados.

- La última parte, por un delito solo atribuido a Sebastián, no se divide.

El resultado es que Romeo debe ser condenado de pago de una parte y media, y a un tercio de una parte más, de las quince partes de las costas procesales, Sixto a un tercio de una parte, Sebastián a tres partes y media, y Macarena a un tercio de una parte.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,