Auto Penal 107/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 107/2008 de 26 de septiembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

AUTO: 00107/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Rollo nº : 107/2008

Nº. Dlg. : DPA 871/2007

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora

auto nº 107

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Ilmos. Srs.

Presidente:

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados:

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de Zamora a 26 de septiembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, se dictó auto con fecha 22/04/2008 en el procedimiento DPA nº 871/2007, y en el que se acordaba "el sobreseimiento libre y el archivo de las presentes diligencias, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado"; por la representación procesal de Jose Ángel , administrador único de Grijotana de Electricidad, SLU se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo resuelto el recurso de reforma por auto de fecha 29/05/2008 del propio Juzgado Instructor , que desestimó el mismo.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y habiendo correspondido de conformidad con las normas de reparto al Ilmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, por resolución de la Sala, pasaron las actuaciones al mismo para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jose Ángel , como administrador único de Grijotana de Electricidad SL, que interpuesto en su día denuncia contra Talleres Hermanos Cano, cuyo representante legal es Roberto Cano Gaspar, por un presunto delito de apropiación indebida y daños, se impugna el auto de 29 de mayo de 2008 , desestimatorio del recurso de reforma contra el Auto de 22 de abril de los corrientes que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

SEGUNDO.- Que de la prueba documental, declaración del denunciante y denunciado y pericial resulta: A) que en el año 2005, sin que conste fecha exacta, por la grúa de la entidad denunciada y con motivo de estar averiado el vehículo Nissan Terrano, matrícula ....QQQ , propiedad del apelante, fue trasladado, para su reparación, a los talleres de los hermanos Cano, sitos en Fontanillas de Castro. B) Con fecha 27/10/05 por los agentes de la Guardia Civil se procedió a precintar el coche en dicho taller, por existir al efecto orden del Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora (Autos 657/03, ejecución 55/04 ), siendo así, que se procede al desprecinto el 17/5/06, resultando depositado en dichos talleres y haciéndose constar que en ese momento se encontraba sin motor (resaltar que según Certificación de la Dirección General de Tráfico la fecha del precinto es distinta y se hace constar que en la actualidad se encuentra aún precintado). C) No hay prueba alguna que acredite que el transporte de grúa fuera gratuito, como manifiesta el denunciante. D) Según inspección ocular de los agentes y reportaje fotográfico el coche se encuentra sin luminosos traseros derecho, rueda y con el motor y otras piezas, en la parte trasera del vehículo. E) Según informe pericial y judicial, considera que el presupuesto de reparación elaborado por el Taller (3.526,40?), sin que conste que se presentara al cliente y el presupuesto de mano de obra (360?), servicio de grúa (63?) y estancia en el taller desde 27/10/05 a 4/12/07 (5.369?), mas IVA, lo que hace un total de 6.718,72?, se consideran correctos, que no existen piezas de repuesto del coche y que su valor venal ascendería a 5.000?, asimismo informa el perito que el motor se encontraba desmontado y almacenado en el cubiculo del coche, que el motor anterior se había gripado al existir en los cilindros material pegado procedente de los pistones. F) Consta, asimismo que por los profesionales que han venido defendiendo al apelante han presentado escrito renunciando a su defensa y representación por impago de sus provisiones de fondos.

TERCERO.- Con relación a la falta de motivación, es doctrina jurisprudencial que apunta que para que la omisión de adecuada motivación o en general para que cualquier irregularidad procesal pueda determinar la nulidad de un pronunciamiento judicial se requiere que el mismo origine a las partes efectiva indefensión, impidiendo a las mismas el ejercicio del derecho de defensa (STC 11 marzo 1996 que cita las del mismo Tribunal 98/87; 145/90, 106/93; 367/93 y 15/95 y en análogos términos STC 18 diciembre 1995 que recuerda que se produce la vulneración al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva si se comprueba la imposibilidad de reparación del defecto en la vía jurisdiccional ordinaria con existencia de indefensión material, resolución que recoge la SSTC 77/86; 116/86, 279/93 y 289/94 ), siendo igualmente copiosa la doctrina jurisprudencial que prevé la posibilidad de subsanación del vicio "per saltum", supliendo al órgano que decide el recurso la omisión del Tribunal "a quo", en evitación de dilaciones indebidas (SSTS 2 octubre 1995; 21 marzo 1995; 28 febrero 1995, 29 noviembre 1994, 21 octubre 1994 que cita las de 27 enero 1993; 4 junio 1993; 22 febrero 1994; 28 marzo 1994 y 17 mayo 1994 y análogamente SSTS 15 junio 1992; 25 junio 1990 ).

En el presente caso, si bien es cierto que el Auto, llamados de formularios, primeramente recurrido, se adolece de motivación concreta para saber las razonas que han llevado al archivo de las actuaciones, sin embargo al resolver el recurso de reforma ha quedado suplida esa falta de motivación, si bien hubiera sido mas correcto explicarlo en el primer Auto.

CUARTO.- En el delito de apropiación indebida, sancionado en el art. 535 del Código Penal de 1973 y en el art. 252 del actual, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual, en la que el que va a convertirse después en sujeto activo percibe, en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero ó terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima, en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida y dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

En definitiva el bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado y son elementos del tipo: 1º) Haber recibido dinero, efectos, valores o cualesquiera otra cosa mueble o activo patrimonial. 2º) El dinero, efectos... tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

En los citados artículos se contempla un sistema de "numerus apertus", en cuanto se recoge con demasiada extensión una serie de actos o negocios jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver algo a su legítimo destinatario. 3ª) Un acto de apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido. 4ª) La existencia de un ánimo de lucro y perjuicio de tercero.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino.

El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos; b) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio.

En el caso de autos, resulta acreditado en primer lugar la entrega del coche para su reparación al hoy apelado, quien fue a buscarlo con su grúa, quien la transporto hasta sus talleres. Que ha permanecido en los mismos desde al menos octubre de 2005, fecha en que fue precintado y durante todos este tiempo no consta, hasta la fecha de la denuncia que lo haya reclamado, ni siquiera que ante la falta que dice de no haberle dado presupuesto, que lo hubiera solictaod, quizás, porque temiera que estando precintado por deudas de la SS, de arreglarlo saldría a subasta si no pagaba las mismas, , es precisamente meses después del desprecinto, cuando curiosamente reclama la devolución del coche, sin que conste su deseo de abonar en todo caso la reparación, sobre todo, los servicios de grúa y tiempo que ha permanecido depositado en el taller, pretendiendo con la simple denuncia la devolución del coche reparado y sin abonar nada. Por lo tanto, constando que las partes del motor se encuentran en el interior del coche y que el taller no repara el mismo pues su propietario no quiere abonar la reparación, lo único que se está discutiendo, realmente, son cuales deben ser los gastos de reparación y, en todo caso, los correspondientes a la estancia en el taller durante estos años y grúa, cuestión ajena completamente al campo penal, máxime cuando el taller en cuyo poder se encuentra el coche tiene a su favor el derecho de retención, por lo que ningún delito de apropiación y/o de daños se ha cometido, por lo que procede confirmar en su totalidad la resolución recurrida, siendo de resaltar, como la conducta del recurrente pone de manifiesto el solicitar servicios, ya sena de reparación de coche, ya de profesionales, dejando de abonar los mismos.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos invocados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Jose Ángel , como administrador único de Grijotana de Electricidad SL y confirmar el Auto de 29 de mayo de 2008 , desestimatorio del recurso de reforma contra el Auto de 22 de abril de los corrientes que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, con reserva de acciones civiles a los perjudicado, declarando de oficio las costas del recurso.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres., al margen anotados, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.