Sentencia Penal 280/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 296/2023 de 26 de septiembre del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Basilio como autor de: 1) Un delito de hurto de uso de vehículo a motor, previsto y penado en el art. 244 del CP, concurriendo la atenuante analógica del art. 21.7, en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del CP; 2) Un delito leve de estafa, previsto y penado en el art. 248 CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP; 3) Un delito continuado de hurto, previsto y penado en el art. 234 del CP, en relación con el art. 74 CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP; 4) Un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el art. 237, 238 y 240, en relación con el art. 74 del CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP, y la agravante de multirreincidencia; 5) un delito de asesinato, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1.1ª y 4ª y 2 del CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.; 6) Un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244 del CP, en concurso medial ( art. 77.3 del CP) con un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, previsto en los arts. 237, 242.2 y 3 del CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1 y la agravante de multirreincidencia; 7) Un delito de amenazas del art. 169.2 del CP, concurriendo la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1; y, 8) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2º, en relación con los arts. 3, 88, 89.1, 96.2, 3, 4 y 5 del Reglamento de Armas, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1,

se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo: Infracción del art. 20.1 y 2 del CP: causa eximente de responsabilidad criminal y demás circunstancias modificativas.

Tercer motivo: Infracción en la calificación jurídica respecto al hecho del que deriva delito de asesinato en grado de tentativa.

Cuarto motivo: Infracción jurídica de la agravante de reincidencia.

Quinto motivo: Infracción de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas.

Sexto motivo: Infracción en la calificación jurídica de los hechos y aplicación de las penas.

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

2.1 Tras hacer una breve referencia a las facultades del órgano revisor a la hora de resolver los recursos de apelación, concluye que la sentencia de instancia incurre en un craso error a la hora de valorar la prueba practicada y considerar probados los hechos que se recogen en el relato fáctico. Hechos que no considera probados.

Por lo que respecta a que el acusado en fecha 15 de enero de 2020 sustrajera el vehículo marca Peugeot Bipper, matrícula NUM000, considera que no existe prueba alguna de que fuera el autor de la referida sustracción del vehículo, ni que lo condujere posteriormente hasta las localidades de Vilanova de la Barca y Alcoletge. Tampoco considera acreditado que fuera el acusado quien realizó el repostaje de combustible de fecha 25 de enero de 2020 en la gasolinera Galp de Molins de Rei, por lo que no cabe imputarle un delito de estafa, lo que en todo caso constituiría un ilícito civil. Tampoco queda acreditado que el acusado fuera el autor de la sustracción de un teléfono móvil en el interior del vehículo Peugeot 206, matrícula NUM001, habida cuenta que el titular del vehículo y del móvil declaró en juicio que no recordaba si el vehículo lo dejó abierto o cerrado. Concluye que el vehículo estaba abierto y que cabe suponer que el móvil no se encontraba en el interior del vehículo sino extraviado fuera del mismo, y por dicha razón el acusado lo recogió y lo mantuvo en su poder. Tampoco considera que haya quedado probado, respecto a los hechos que tuvieron lugar en la noche del 26 al 27 de enero de 2020 en la localidad de Vilanova de la Barca, que el acusado fuese el autor del forcejeo en la puerta de los almacenes C&P Tancament SL. No hubo testigos que presenciasen tales hechos y los objetos sustraídos que fueron localizados en el vehículo Peugeot matrícula NUM000, no indica que el acusado fuese el autor de su sustracción ni mucho menos que cometiese un robo con fuerza, por consiguiente, a lo sumo se le podría inculpar y condenar por un delito de hurto, pero no de robo con fuerza. En cuanto a los hechos en los almacenes propiedad de Braulio y Conrado, considera que tampoco existe prueba de cargo, ni testigos presenciales que puedan incriminar al acusado como el autor de dichos actos.

De la presunta sustracción de un teléfono móvil en el interior del vehículo Renault, matrícula NUM015, afirma que no quedó acreditado que el acusado fuese el autor de la presunta sustracción, habida cuenta que el titular del vehículo y del móvil declaró en juicio que el vehículo lo dejó abierto y con las ventanillas bajadas y pudiere ser que estuviese ese móvil en su interior pero que no lo recordaba, por consiguiente el acusado no puedes ser incriminado de su sustracción, ni por robo ni por hurto. Tampoco existe prueba alguna que acredite que el acusado fuese el autor, ni tan siquiera en grado de tentativa, del intento de sustracción de objetos del vehículo Peugeot matrícula NUM019. No existen ni pruebas ni indicios que le incriminen: total ausencia de testigos, de huellas dactilares, nada de nada. No puede ser condenado por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa de este hecho que no ha cometido, ante la ausencia de pruebas que le incriminen. Igualmente, no existe pruebas que lo incriminen en el delito de hurto de objetos del vehículo Citroën matrícula NUM020 propiedad de Julio, quien no recordaba si la tarjeta de su hermano se hallaba en el interior o exterior del vehículo. Respecto al delito de asesinato en grado de tentativa, a lo sumo se trataría de un homicidio en grado de tentativa o incluso un delito de lesiones ya que por parte del acusado no existió ninguna voluntad de matar al propietario del camión, primero por su falta de capacidad cognitiva y volitiva de la acción que estaba realizando, pero sobre todo porque no fue una acción sorpresiva, ya que previamente habían estado hablando y no se ha probado que los disparos fuesen intencionados. En este sentido, en ningún momento hubo por parte del presunto agresor un "animus necandi" sino el más básico instinto de supervivencia. Considera notorio que el acusado se hallaba bajo los efectos de estupefacientes por haber ingerido previamente alcohol y elevadas dosis estupefacientes, con sus facultades mentales mermadas y viciadas, como se justifica con los diversos informes médicos obrantes en la causa, siendo que al sentirse acorralado se defendió. Concluye que no puede ser condenado como reo de asesinato al no concurrir ninguna de las circunstancias que configuran el tipo de asesinato del art. 139 CP. En cuanto a que se considere probado que el acusado accedió al camión IVECO propiedad del Sr. Jesús Manuel, afirma que no existe prueba de cargo que incrimine de tal hecho. La presencia de 3 vainas del calibre 38 no certifica que las mismas correspondiesen al arma del acusado. No existen ni pruebas ni indicios que le incriminen: total ausencia de testigos y de huellas dactilares. No puede ser condenado por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa de este hecho que no ha cometido, ante la ausencia de pruebas que le incriminen. Sobre el delito de hurto de uso de vehículo de motor de la furgoneta Nissan matrícula NUM018, propiedad de la empresa MOVITEC, falta motivar las circunstancias que llevaron al autor presuntamente a apropiarse del referido vehículo. La versión del testigo, Sr. Amador, que narra su encuentro presuntamente con el acusado dentro del camión propiedad del primero, manifestando que fue amenazado por el acusado apuntándole con un arma, carece del grado credibilidad por no ser apoyado por testigos presenciales, y a mayor abundancia depuso en el plenario que pudo salir de la cabina del camión y dirigirse a la cafetería donde previamente estaba desayudando, por lo que se descarta la concurrencia de una intimidación suficiente para ser elevado al delito de amenazas del art. 169.2 CP y a lo sumo, se incardinaría al delito leve de amenazas del art. 171.7 CP. En relación al robo a mano armada ocurrido en la gasolinera CEPSA sita en la Avenida Flix de Lleida, tras el visionado de su grabación señala que no huye de la calificación del hecho como constitutivo de un robo con intimidación, no obstante, la determinación de la pena a la que fue condenado el acusado merece otra aplicación atendiendo a las atenuantes que concurren. El correlativo al hecho 14 demuestra que el acusado fue detenido sin oponer resistencia, encontrándose ya bajo los efectos más letales del consumo de estupefacientes, sin que quepa dar credibilidad a los agentes de la autoridad que lo detuvieron cuando manifestaron en el plenario que encontraron al acusado en un estado normal. Es evidente que dichos agentes no son duchos en salud mental, y no pueden elevarse sus impresiones del momento a la categoría de un dictamen médico sobre el estado mental que atravesaba el detenido en esos instantes. La prueba de ello sería que el acusado tras su detención fue conducido a centros de salud médicos, primero al CAP de Les Borges Blanques, que, tras un primer estudio del paciente, fue derivado inmediatamente al Hospital Santa Maria de Lleida (Hospital Psiquiátrico), con objeto de una exploración de su estado psíquico. Por último, la presencia de dos armas presuntamente en poder del acusado, tras su examen balístico determinó que el funcionamiento mecánico y operativo del arma larga (escopeta) era incorrecto y que difícilmente podía haber disparado en contra de lo que se determina por la Sala en el apartado del hecho decimoquinto de la sentencia (página 22) sin que se realizasen las oportunas investigaciones para determinar el titular de la misma.

Acaba el motivo reprochando al Tribunal a quo se haya basado en la prueba indiciaria que resulta insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, resultando manifiestamente insuficientes las pruebas practicadas.

2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).

La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

2.3 De acuerdo con lo expuesto procede analizar las pruebas practicadas en las que el Tribunal a quo se ha apoyado para formar su convicción condenatoria y considerar probada la hipótesis acusatoria. Observamos que el apelante al referirse a cada uno de los hechos que considera probados refiere con carácter general que no existen pruebas, que no han quedado acreditados, que algún testigo no resulta creíble, realiza suposiciones de que los móviles no se encontraban en el interior de los vehículos, apela a la inexistencia de ánimo de matar, etc., omitiendo valorar la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal a quo.

Examinaremos separadamente, al igual que lo hace la sentencia de instancia, cada uno de los hechos enjuiciados y la prueba en la que se sustenta la autoría del acusado, tanto la prueba indiciaria como la directa. Mayoritariamente se trata de reconocimientos efectuados por los perjudicados, intervención con inmediatez al acusado de efectos sustraídos, hallazgo de huellas digitales, grabaciones y testificales, daños en los vehículos y locales.

Debemos partir de que el apelante no cuestiona la existencia de cada uno de los hechos que se recogen en el relato fáctico, solo la autoría, bien por falta de pruebas, bien por su calificación jurídica o la pena impuesta al considerar que concurren eximentes.

2.4 Hecho primero: sustracción el día 15 de enero de 2020 de la furgoneta Peugeot, modelo Bipper, matrícula NUM000, propiedad de Gregorio.

La fecha de la sustracción, 15 de enero de 2020, queda acreditada por la declaración de su propietario, Sr. Gregorio, que también manifestó que le fue devuelta el día 27 completamente destrozada. Que el autor de la sustracción fue el acusado lo acreditan diversos indicios como son el hallazgo de una huella del dedo pulgar de la mano derecha del acusado en la parte interior de una de las puertas del vehículo, lo que ha quedado probado por el informe pericial obrante a folios 1033 y ss., ratificado por los agentes con TIP NUM027 y NUM028. El hallazgo fue relatado por el agente con TIP NUM029. Podría pensarse que el hallazgo de la huella en la parte interior de una de las puertas solo demostraría que el acusado tocó dicha puerta, pero a ese hallazgo debemos añadir otro, como es el perfil genético del acusado encontrado en una mancha de sangre localizada en la puerta del conductor del vehículo (informe obrante a los folios 681 y ss. de la causa, ratificado en el acto del juicio por los agentes con TIP NUM030 y NUM031.).

Estos dos hallazgos deben ponerse en relación con el hecho segundo que ha sido calificado como un delito leve de estafa y con el resto de hechos, que acreditan sin ningún género de dudas la utilización del vehículo por parte del acusado desde el día 15 al menos hasta el día 27 del mismo mes.

También en la inspección ocular del vehículo llevada a cabo por los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM032 y NUM033, cuya acta obra a folios 135 y 136, se encontraron una cartucho metálico, calibre 38 especial (coincide con el arma utilizada por el acusado en otros hechos), dos cartuchos metálicos, calibre 12/70, una escopeta calibre 12 semiautomática, PEFECTO, en el asiento delantero derecho, un cinturón de caza, con 15 cartuchos y otros cinco cartuchos, calibre 12/70, sin percutir en portaobjetos superior de la puerta derecha. Asimismo, se encontraron herramientas y máquinas procedentes de otros robos, tal como expondremos seguidamente.

Contamos pues con prueba más que suficiente.

2.5 Hecho segundo: Ocurrido el 25 de enero de 2020, sobre las 19:07 horas, cuando el acusado acudió con la anterior furgoneta a cargar gasolina sin abonar su importe de 72,20 euros.

Contamos con prueba directa, como es la declaración de la empleada del establecimiento que apuntó la matrícula del vehículo. El ticket con la cantidad de gasolina cargada, su importe y la anotación de la matrícula del vehículo. Que el acusado seguía utilizando el referido vehículo al menos hasta el día 27 de enero en que fue abandonado, lo considera probado el Tribunal en base al informe de geolocalización de su teléfono Hawei NUM034: " siendo evidente que el acusado seguía estando en posesión de la furgoneta, existiendo como existen indicios de su utilización por el mismo en los hechos que se produjeron con posterioridad, en la madrugada del día 27, en la localidad de Vilanova de la Barca, desprendiéndose del informe de geolocalización elaborado tras la intervención del teléfono Hawei NUM034 del acusado que el mismo se encontraba ubicado en la provincia de Barcelona entre los días 15 y el 26 de enero de 2020 y en Vilanova de la Barca el día 27 (folios 540 y ss). También consta unido a los folios 314 y ss de la causa el informe del visionado de las imágenes de esa misma noche grabadas por las cámaras de seguridad de Ferrocarriles de la Generalitat, el cual fue ratificado en el plenario por el agente con tip NUM035, en que se ve circular la furgoneta Peugeot Bipper por la carretera c-13 en dirección Lleida y se ve caminando por la vía del tren de Camí de Bellvís de Vilanova de la Barca a una persona que viste chaqueta reflectante, capucha y buf, coincidiendo ello con la descripción del acusado ofrecida por las víctimas y con la ropa que portaba el mismo al ser detenido."

Para nada se trata de un ilícito civil como afirma el apelante, sino de un delito leve de estafa por no superar los 400 euros. La empleada suministró gasolina al acusado con la creencia de que la abonaría, cosa que no pensaba hacer desde el inicio, lo que constituye un engaño, con el consiguiente perjuicio económico para la gasolinera.

2.6 Hecho tercero: Sustracción de un teléfono móvil del interior del Peugeot 206, matrícula NUM001, la noche del 26 al 27 de enero de 2020.

La prueba de cargo fundamental la constituye el hecho de que dicho teléfono le fue intervenido al propio acusado en el momento de su detención, sin que sea lógico pensar que se lo encontrara en otro lugar que no fuera el interior del vehículo, máxime cuando le fue intervenido pocas horas después de la sustracción, el mismo día 27 de enero de 2020. La presencia del móvil en el interior del vehículo fue confirmada por el propietario del mismo, Sr. Plácido. Que éste no recordara si había dejado el automóvil abierto o cerrado solo ha servido para que los hechos sean calificados como delito leve de hurto (no de robo) al no superar su valor los 400 euros, pero no constituye ningún obstáculo para tener acreditada la autoría del acusado respecto a este hecho.

2.7 Hecho cuarto: Sustracción de maquinaria en la empresa C&P Tancaments SL, la noche del 26 al 27 de enero de 2020.

La prueba de cargo fundamental la constituye la intervención de la citada maquinaria esa misma noche en el interior de la furgoneta Peugeot Bipper tras ser interceptada por la policía.

En cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos el titular de la empresa declaró que la puerta de acceso quedó doblada, lo que resulta compatible con la posible embestida de un vehículo, que a su vez coincide con los daños que presentaba la furgoneta cuando fue localizada, daños compatibles con embestidas.

2.8 Hecho quinto: Intento de acceso a los almacenes sitos en la calle Central nº 4 de Vilanova de la Barca, propiedad del Sr. Braulio y nº 10, propiedad de Conrado, la misma noche.

Tiene en cuenta el Tribunal a quo tres indicios como son: la cercanía temporal con el resto de hechos; la cercanía espacial, ya que tuvieron lugar en la misma zona; y el mismo modus operandi, empotramiento del vehículo contra las puertas de acceso, lo que coincide con los daños que presentaba la furgoneta.

En efecto, declaró el agente con TIP NUM036 que localizaron la furgoneta Bipper tras seguir el rastro que había dejado en la carretera en donde encontraron un trozo de neumático, comprobando precisamente al encontrarla que le faltaba una de las ruedas delanteras, presentando daños causados por el fuego y varios golpes, así como un fuerte impacto en la zona central de las puertas posteriores (acta de inspección ocular obrante al folio 135 de las actuaciones, ratificada en el acto del juicio por el agente con TIP NUM033).

Dichos impactos son plenamente compatibles con las embestidas que tuvieron lugar en algunos de los hechos.

2.9 Hecho sexto: Sustracción de objetos del interior del vehículo marca Renault, matrícula NUM015, propiedad de Feliciano, la misma noche, en el Passeig del Pont nº 15 de Vilanova de la Barca.

Se sustrajo un "gato" y un teléfono móvil que fue intervenido al acusado en el interior del vehículo Nissan en el que viajaba cuando fue detenido.

Pero no solo eso, en el lugar de los hechos se encontró un embellecedor que se corresponde totalmente con los embellecedores de la furgoneta Peugeot Bipper, tal como afirmó el agente con TIP NUM037 en relación con la fotografía obrante al folio 252 del procedimiento, lo que sitúa claramente al Peugeot Bipper en la zona en que se produjeron varias de las sustracciones.

Declaró también el Sr. Feliciano que encontró en el suelo un tapacubos pequeño con el anagrama de la marca "Mercedes".

2.10 Hecho séptimo: Forzamiento del vehículo Peugeot, matrícula NUM019, propiedad de Autotransporte Turístico Español S.A., en la calle Portal nº 28 de Vilanova de la Barca la misma noche.

Declaró en el plenario la usuaria del vehículo Sra. María Inés, quién relató que tenía aparcado el vehículo a la altura del nº 28 de la Calle Portal de Vilanova de la Barca, y que a primera hora del día 27 de enero de 2020 lo encontró con los cristales rotos, las puertas forzadas y el interior removido, sin que le faltara ningún objeto.

Nuevamente acude el Tribunal a quo a la coincidencia temporal y espacial. Se trata de una serie de hechos consecutivos realizados por el acusado la misma noche.

2.11 Hecho octavo: Ocurrido en la calle Portal 19 de Vilanova de la Barca, sustracción de efectos del interior del vehículo Citroën, matrícula nº NUM020.

Se intervinieron en poder del acusado en el momento de su detención la tarjeta bancaria sustraída del interior del vehículo. Inmediatez temporal entre la sustracción y la intervención.

2.12 Hecho noveno: Ocurridos en la Plaza del Portal nº 8 de Vilanova de la Barca. Disparos contra el Sr. Doroteo.

Fue reconocido por el perjudicado, Sr. Doroteo, como el autor de los disparos con un revólver del calibre 38. Además, fue intervenida en poder del acusado en el momento de su detención el revolver con el que se produjeron los disparos. También fueron extraídas del cuerpo del Sr. Doroteo balas que coinciden con las balas testigo utilizadas por los peritos para realizar el informe de balística obrante a los folios 701 y ss del procedimiento, ratificado en el acto del plenario por el agente con TIP NUM038.

Se trata sin duda alguna de prueba de cargo contundente que no dejan ningún margen de duda a que fue el acusado quién disparó hasta en tres ocasiones al Sr. Jesús Manuel cuando lo sorprendió en el interior de su camión, dejándole gravemente herido.

2.13 Hecho décimo: Daños ocurridos en el camión IVECO, matrícula NUM022, propiedad de Jesús Manuel, estacionado en la calle Portal nº 2, la misma noche.

Se encontraron en el interior del vehículo tres vainas percutidas del calibre 38, que coinciden con el arma que portaba el acusado. A ello debemos añadir la gran cercanía entre ambos lugares. A folios 750 a 759 obra la pericial ratificado por los agentes con TIP NUM038 y NUM039, que concluye que los proyectiles encontrados en el camión se corresponden a los del revolver incautado al acusado en el momento de su detención.

2.14 Hecho decimoprimero: Sustracción de la furgoneta Nissan, matrícula NUM018, que se encontraba estacionada en el patio de la empresa MOVITEC, la misma noche, tras haber abandonado la furgoneta Bipper.

El acusado fue detenido a bordo de la referida furgoneta escaso tiempo después. Inmediatez temporal. Dicha furgoneta participó en el atraco a una gasolinera al que después nos referiremos y en el que también participó el acusado.

2.15 Hecho decimosegundo: Acceso al anterior del camión marca Mercedes, matrícula NUM023, estacionado en la Plaza Europa de Alcoletge, la misma noche.

Fue sorprendido en su interior por el conductor del camión, Sr. Amador, quién ratificó el reconocimiento fotográfico obrante a folio 83 declaró que el acusado al verse descubierto le apuntó con un revolver y le dijo "vete de aquí o te pego dos tiros", abandonando el Sr. Amador el lugar. No podemos aceptar que nos encontremos ante un delito leve de amenazas por el hecho de que el conductor del vehículo abandonara el lugar, precisamente por el temor que experimentó al verse apuntado por un revolver y la amenaza del acusado de pegarle dos tiros. Se trataba de una amenaza, grave, seria y real. También declaró el testigo que el acusado llevaba ropa fluorescente, como de trabajo, ropa intervenida cuando fue detenido el acusado.

2.16 Hecho decimotercero: Hechos ocurridos en la gasolinera CEPSA, sita en la Avenida Flix nº 41 de Lleida, en horas abiertas al público, en los que el acusado sacó su revolver y apuntando al trabajador Cornelio, exigió que le entregara todo el dinero que había en la caja registradora, apoderándose de diferentes efectos para acabar disparando contra la caja registradora.

Contamos con la declaración del trabajador Sr. Cornelio y con las imágenes de las cámaras de seguridad del establecimiento, reproducidas en el plenario, grabadas por las cámaras del establecimiento a partir de las 06:51:25 horas (folios 155 y ss). El testigo declaró que el acusado llevaba ropa fluorescente, tal como aparece en las cámaras.

2.17 El acusado fue detenido poco tiempo después, sobre las 07:35 horas, a bordo de la furgoneta Nissan sustraída en la localidad de Alcoletge (hecho decimocuarto), hallándose en el interior de la misma un chaleco reflectante y varios de los objetos sustraídos en la gasolinera de la Avda. Flix, entre los que se encontraba el DNI del Sr. Cornelio, tal y como se desprende del contenido del acta de inspección ocular obrante al folio 142 de la causa, ratificada en el plenario por el agente con TIP NUM029, lo que a su vez constituyen elementos corroboradores de hechos anteriores a los que ya nos hemos referido.

2.18 Delito de tenencia ilícita de armas.

Ya hemos expuesto que al acusado le fue intervenido en el momento de su detención el revolver calibre 38 utilizado en algunos de los hechos, mientras que en el interior de la furgoneta Peugeot Bipper fue encontrada una escopeta, distinta munición y un cinturón tipo catana, habiendo declarado el propietario de la misma Sr. Gregorio, que el arma no era de su propiedad.

Ambas armas, un revolver marca TANQUE, de calibre 38 long, número de serie NUM025, cuyo funcionamiento mecánico y operativo era correcto; y una escopeta marca PERGEX, calibre 12 de caza, con número de serie NUM026, cuyo funcionamiento mecánico y operativo era incorrecto, pese a lo cual podía ser disparada (lo que omite el apelante), no estaban debidamente inscritas en el Registro de Armas y el acusado ha reconocido carecer de la correspondiente licencia y guía de pertenencia. También estaba en posesión de veintitrés cartuchos semimetálicos del calibre 12 de caza; sesenta y siete cartuchos metálicos del calibre 30 especial; cinco vainas percutidas del calibre 38, especial y tres balas disparadas del calibre 38 o 357. Munición en perfecto estado de funcionamiento. Obra en autos el informe pericial correspondiente elaborado por la Unidad Central de Balística (folio 701 y ss), ratificado en el acto del juicio oral por el agente con TIP NUM038, que en cuanto a la escopeta, y como ya hemos señalado, afirmó que pese a que el funcionamiento mecánico y operativo era incorrecto, podía ser disparada y estaba clasificada como arma reglamentada de la sección 3.a, artículo 3, categoría 3ª.2 del Reglamento de Armas, careciendo la misma de la correspondiente guía de pertenencia. Por lo que respecta al revolver, su funcionamiento mecánico y operativo era correcto, estando el mismo clasificado como arma reglamentada en la sección 3ª, artículo 3, categoría 1ª del Reglamento de Armas, careciendo también de la guía de pertenencia.

Existe pues prueba de cargo suficiente y el motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción del art. 20.1 y 2 del CP : causa eximente de responsabilidad criminal y demás circunstancias modificativas.

3.1 Se afirma en el recurso que el acusado no es imputable por cuanto sufría una alteración de la percepción de la realidad el día de la comisión de los hechos. Por ello debería aplicarse la eximente completa del art. 20.1 y 2 del CP, o en su defecto la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del art. 21.1 y 2 del CP. Se apoya en los diferentes dictámenes médicos y psiquiátricos aportados a la causa. En especial el informe forense obrante a folios 1048 y ss, emitido por los Dres. en psiquiatría Andrés y Melisa, en el que concluyen que el día de los hechos el acusado podía haber tenido su capacidad volitiva alterada. Transcribe las conclusiones del informe y expone que la capacidad volitiva disminuye en casos de intoxicación o de abstinencia de sustancias estupefacientes como las que consumía el acusado y provocaban situaciones de violencia o descompensaciones psicopatológicas. Considera objetivable que en el momento de los hechos el acusado estaba bajo la intoxicación y abuso de drogas. En el momento de su detención se le encontraron diversas sustancias, el informe analítico conforma su consumo de cannabis, metadona y benzodiacepinas (folios 671 y 672). Ese mismo día fue derivado al CAP de Les Borges Blanques para control psiquiátrico, por lo que se sorprende que los Mossos que lo detuvieron declararan que lo vieron normal. Considera que la dinámica de los propios hechos prueba su perturbación mental, sin ni siquiera recordar el hecho más grave. Si el acusado hubiera sido consciente de haber disparado al Sr. Jesús Manuel hubiera huido, pero sigue con su periplo con un modus operandi bastante extraño e irracional. Seguidamente realiza una serie de consideraciones, a las que nos remitimos, respecto a la situación que se encontraba el acusado y los informes aportados a la causa.

3.2 Se articula el motivo como infracción de ley, lo que exige el respeto de los hechos declarados probados. Y en el caso de autos el relato fáctico recoge: " DECIMOSEXTO.- El acusado está diagnosticado de trastorno de consumo de múltiples sustancias (opioides, cannabis, benzodiacepinas) en patrón de dependencia y de trastorno límite y antisocial de personalidad. Sin embargo, en el momento de los hechos el mismo no se encontraba afectado por síndrome de abstinencia ni por la necesidad de obtener estupefacientes, portando entre sus pertenencias 3 pastillas de metasedin de 30 mg y 4 pastillas de methadone 20 mg, sufriendo únicamente una leve limitación de su capacidad volitiva."

Por tanto, se recoge que el trastorno que padece el acusado no tuvo influencia relevante en los hechos. Debemos señalar que la simple condición de consumidor de sustancia estupefaciente no supone un cheque en blanco que abarque la totalidad de las conductas del sujeto afectado, sino que es necesario que se acredite que en cada caso concreto hubo afectación de sus facultades volitivas y/o intelectivas. Tampoco la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puede presumirse, sino que deben quedar tan probadas como el hecho mismo.

En el caso de autos el Tribunal a quo considera que no existió tal afectación y lo motiva adecuadamente: " En el caso que nos ocupa, consta al folio 54 de las actuaciones el inicial parte de asistencia emitido por el CAP de Les Borges Blanques el día de en que el acusado fue detenido, a las 07:46 horas, en el cual se refleja que el mismo presentaba un trastorno de ansiedad no especificado. Tras ser derivado ese mismo día al Hospital Santa María de Lleida, a las 15:46:09 horas se elaboró el correspondiente informe con una orientación diagnóstica de trastorno antisocial de la personalidad ( f. 55), con referencia también a sus antecedentes de consumo de tóxicos y sometimiento a tratamiento con alprazolan, metadona y olanzapina, realizándose al día siguiente una analítica de orina en el Hospital Arnau de Vilanova de Lleida, a las 15:44:36 horas, que arrojó resultado positivo a cannabinoides, benzodiacepinas y metadona ( f. 59).

Junto a ello, consta unido a los folios 498 y ss de las actuaciones el posterior informe elaborado por el médico psiquiatra de la Unitat d'Hospitalizació Psiquiàtrica Penitenciària de Catalunya, el Dr. Esteban, el cual fue debidamente ratificado en el acto del plenario, en el que se recoge que el acusado ingresó en la unidad de agudos el mismo día 27/02/2020, reiterando la orientación diagnóstica de "trastorno por uso de sustancias tóxicas (opiáceos, cannabis, benzodiacepinas) y rasgos de personalidad clúster B (límite y antisocial)", acordando dar de alta al acusado en fecha 10 de marzo de 2020, con derivación al módulo ordinario del centro penitenciario. Añadió que el acusado comentó que oía voces, pese a lo cual no presentaba rasgos psicóticos y que el mismo mantenía un juicio de realidad conservado.

A la vista de toda esa documentación médica y tras el reconocimiento del acusado, se elaboró un informe forense (f. 1048 y ss), el cual fue ratificado en el acto del plenario por la Dra. Melisa, quien manifestó ante el Tribunal que consideraba que al momento de comisión de los hechos la capacidad cognitiva del acusado se encontraba conservada, pudiendo hallarse alterada su capacidad volitiva debido a su trastorno de personalidad unido al consumo de tóxicos, visto el resultado positivo arrojado por la analítica de orina, el cual alertaba de un posible consumo de benzodiacepinas y metadona durante los tres días previos a los hechos y de cannabinoides durante los siete días anteriores, concluyendo la doctora que, a la vista del contenido de la inicial exploración realizada en el CAP, entendía que no concurría en el acusado una total abolición de sus capacidades por intoxicación, sino leve. Finalmente, a preguntas de la defensa, la forense manifestó que no se había detectado afectación psicótica del acusado.

A través de todo este resultado, se hace evidente para la Sala que cuando ocurrieron los hechos el acusado presentaba una patología dual, psiquiátrica y adictiva, derivada del trastorno de personalidad que el mismo padece unido a sus hábitos tóxicos, con una acreditada interactuación de ambas. Descartada la total abolición de sus capacidades cognitiva y volitiva a través del conjunto probatorio obtenido, resulta totalmente improcedente la aplicación de la eximente pretendida por la defensa, lo que nos conduce a valorar si a tal afectación le es aplicable la eximente incompleta también interesada por la defensa o la atenuante analógica solicitada por el Ministerio Público, optando el Tribunal por esta última, pues la apreciación de la semieximente exige un disminución notoria de la capacidad de autorregulación del sujeto que no ha resultado acreditada en este caso a través de la testifical de los agentes actuantes, ni tampoco a través de los facultativos intervinientes, no habiendo hecho referencia ninguno de ellos a la existencia de una limitación importante y significativa de las capacidades del acusado, sino a una afectación leve de las mismas, lo que, como hemos avanzado, nos sitúa en la órbita de la atenuante analógica simple."

La valoración que se realiza en sentencia debe ser mantenida por ajustarse al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral. No se ha probado en modo alguno que el acusado tuviera sus facultades completamente o notablemente disminuidas, basándose el Tribunal a quo para tal conclusión en la pericial que refiere y en la testifical, prueba de carácter objetivo, sin que podamos acudir a meras probabilidades o a consideraciones generales sobre la relevancia de los trastornos de personalidad junto con el consumo de tóxicos, a los que no puede aplicarse una regla general, debiendo probarse en cada caso concreto la afectación que producen. La propia sentencia de instancia cita la STS 548/22, de 2 de junio, a la que nos remitimos referente a la conocida como patología dual, doctrina que el Tribunal a quo aplica al caso de autos, tal como ya se ha expuesto.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Infracción en la calificación jurídica respecto al hecho del que deriva delito de asesinato en grado de tentativa.

4.1 Niega el apelante que nos encontremos ante un delito de asesinato en grado de tentativa, ya que a lo sumo sería un delito de homicidio intentado. Y ello por cuanto no existió en el acusado ánimo de matar acreditada su falta de capacidad cognitiva y volitiva de la acción. No existió animus necandi sino el más básico instinto de supervivencia. Afirma que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 139 del CP. No existe alevosía porque no había ánimo de matar, el acusado solo quería sustraer un objeto del camión. Tampoco fue una acción sorpresiva ya que previamente estaban discutiendo, exhibió el arma para intimidar y ante la presión del dueño del camión y su falta de capacidad cognitiva y volitiva, accionó el arma accidentalmente. Tampoco concurre la circunstancia 4ª del apartado 1 del art. 139 del CP, ya que no ha quedado probado que el acusado atentara contra el Sr. Jesús Manuel para facilitar la comisión de otro delito, ya que marchó del lugar sin apropiarse de nada. Reitera que el acusado no era consciente de sus actos, que después de los hechos continuó en la misma localidad. Concluye exponiendo que, al encontrarnos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, junto con las anteriores atenuantes, la horquilla de la pena iría entre los dos años y seis meses a los cinco años de prisión.

4.2 La Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como criterios para colegir la existencia de dicho ánimo los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 1053/2009, de 22 de Octubre; 755/2008, de 26 de noviembre; 106/2005, de 4 de febrero; 140/2005, de 3 de febrero; 10/2005, de 10 de enero; y 57/2004, de 22 de enero).

El Tribunal Supremo, en sentencia 86/2015, de 25 de febrero, señala " que el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS 4de mayo 1994 , 29 de noviembre de 1995 , 23 de marzo de 1999 , 11 de noviembre de 2001 , 3 de octubre de 2003 , 21 de noviembre de 2003 , 9 de febrero de 2004 y 11 de marzo de 2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar ......... que el elemento objetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicha resultado."

Resulta irrelevante la mayor o menor habilidad del sujeto activo a la hora de realizar la acción, ya que de aceptarse podría llegarse a la conclusión que cuando alguien dispara a una persona por la espalda o a la cabeza y falla, no tenía intención de matarla. Cuando el sujeto activo es plenamente conocedor del riesgo que se genera con su acción aceptando el resultado que puede producirse, nos encontramos ante el conocido como dolo eventual.

Como señala el TS en sentencia de fecha 18 de enero de 2012 " Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido blando adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida."

Si aplicamos la anterior doctrina al caso de autos resulta evidente que disparar en tres ocasiones contra una persona, una de ellas a bocajarro en el abdomen (zona donde hay órganos vitales), el segundo disparo en la espalda cuando pretendía huir, y el tercer disparo cuando ya se encuentra indefenso en el suelo, revela de forma clara y sin ningún tipo de duda el ánimo de matar sin necesidad de mayores comentarios.

4.3 Y en cuanto a la calificación del hecho como asesinato, en el relato fáctico se recoge que cuando el acusado fue sorprendido en el interior del camión por el Sr. Jesús Manuel, bajó del vehículo y de forma sorpresiva e imprevista, sin tiempo de reacción para el perjudicado, le disparó con el revolver hasta en tres ocasiones, tal como hemos ya expuesto. Se describe pues la conocida como alevosía sorpresiva.

Señala la STS 921/2022, de 24 de noviembre: " Por ende, tal como expresa la STS 13/2022, de 26 de mayo , plenamente predicable en autos, la existencia de una discusión previa no puede ser alentadora de la previsibilidad de un ataque mortal construido en la forma en que se describen los hechos probados.

Efectivamente, la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como reitera esta Sala, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Igualmente, la STS 682/2020 de 11 de diciembre con cita de la STS 765/2017, de 27 de noviembre , que analiza un supuesto de alevosía sorpresiva, declara que la existencia de una previa discusión o disputa verbal entre los protagonistas no excluye la alevosía: "... hay que insistir en que un enfrentamiento verbal no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida (alevoso) como el que se produjo".

El carácter alevoso se ha venido considerando incompatible con la existencia de una situación de riña o disputa previa, tal incompatibilidad tiene su fundamento en que esa situación antecedente determina que el ataque pueda resultar esperado. Pero esa incompatibilidad, tiene una doble matización: a) Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar; y b) Que no haya mediado ruptura con el incidente anterior, pues cuando si la discusión ha cesado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS 892/2007 de 29 de octubre ; 912/2009 de 23 de septiembre ; 632/2011, de 28 de junio de 2011 ; o 563/2020, de 22 de octubre )."

3. De ahí la adecuación de la sentencia recurrida, cuando expresa:

Es cierto que los hechos probados describen que cuando el Sr. Roman alcanzó al acusado (siendo imaginable una situación de tensión entre ambos), le recriminó su conducta, se inició una breve discusión (que tuvo de ser de segundos) que forcejearon tirando de la bolsa de plástico que contenía las botellas. Pero ese forcejeo no excluye en absoluto el carácter inopinado, súbito y sorpresivo de las puñaladas, pues precisamente la atención de la discusión y el forcejeo se ceñían al hecho de la sustracción. No se describe un enfrentamiento físico, sino un tirar de la bolsa para recuperarla. El empleo de un cuchillo en esas circunstancias comporta un "cambio cualitativo de la situación" difícilmente esperable por la víctima ( STS 477/2017, 26 junio ), pues la atención de la víctima estaba centrada en recuperar los objetos, y no de defenderse de una agresión tan absolutamente desmesurada."

Concurre también la circunstancia 4ª del art. 139, ya que el acusado disparó al Sr. Jesús Manuel para evitar ser descubierto. No existe duda alguna por la declaración del perjudicado de que sorprendió al acusado mientras intentaba sustraer su camión, lo que provocó la reacción inmediata y sorpresiva por parte del acusado de disparar al Sr. Jesús Manuel para evitar ser descubierto.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Infracción jurídica de la agravante de reincidencia.

5.1 Se cuestiona en el recurso la aplicación de la agravante de multirreincidencia por cuanto el Tribunal a quo ha computado antecedentes penales que deberían haber sido cancelados. Obra a folio 175 y ss la hoja de antecedentes penales del acusado en que así se apreciaría. Las condenas de robo lo fueron por penas inferiores a tres años y el plazo para la cancelación se computa a partir del día siguiente a la extinción o cumplimiento de la condena, por lo que en la fecha de autos ya se habían extinguido. Ello conlleva una reducción de la pena.

5.2 La sentencia de instancia no lo considera así y describe la trayectoria penal del acusado en el hecho probado decimoséptimo, al que nos remitimos. Se dice en sentencia: " Pues bien, a la vista de la trayectoria penal descrita en el hecho probado decimoséptimo se hace evidente que, con anterioridad a la comisión de los hechos objeto de este procedimiento, el acusado había resultado ejecutoriamente condenado como autor de más de tres delitos contra el patrimonio, de igual naturaleza a los delitos de robo aquí enjuiciados. A la vista de ello, ante la naturaleza y el número total de condenas previas, así como el elevado número de sustracciones protagonizadas en este caso por el acusado de forma sucesiva en un corto espacio temporal y su gravedad, siendo que en una de ellas incluso se llegó a amenazar a la víctima con un revólver, la Sala entiende que resulta procedente la aplicación de la circunstancia prevista en el art. 66.1.5º del CP ., lo que se traducirá, como luego se verá, en la aplicación de la pena superior en grado."

En el relato fáctico se recogen nueve condenas por diversos delitos contra el patrimonio. Observamos que en ninguna de ellas se consigna las penas impuestas, y solo en alguna de ellas se consigna la fecha de cumplimiento. La falta de consignación de las penas nos impide el cálculo de los plazos del art. 136 del CP para establecer si eran o no cancelables los antecedentes, sin que podamos acudir a presunciones contra reo, y sin que el Ministerio Fiscal, que sí hizo constar las penas en su escrito de acusación, interesara la complementación de la sentencia.

Tal como señala la STS de 17 de noviembre de 2000: "el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la verdad judicial obtenida por el tribunal sentenciador".

La Jurisprudencia ( STS 31 de mayo de 2003) señala que no pueden complementarse los hechos probados con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas, por tratarse de una interpretación contra ley, perjudicial para el reo, que crea indefensión en la parte afectada al tener ésta " que escuadriñar e interpretar cuáles son las partes fácticas de la fundamentación jurídica para conseguir combatir la calificación jurídica de la sentencia. No sabe de antemano qué pasajes van a ser considerados complementarios del insuficiente y deficiente relato fáctico.... La técnica de la complementación del hecho no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica".

5.3 En base a lo expuesto no procede aplicar la agravante de multirreincidencia, ni tampoco la de reincidencia, al resultarle de aplicación los mismos argumentos.

Ello nos obliga a revisar las penas en los delitos en los que se ha aplicado la referida agravante de multirreincidencia.

En cuanto al delito continuado de robo con fuerza el art. 240 del CP establece una pena de 1 a 3 años de prisión. Al tratarse de un delito continuado procede imponer la pena su mitad superior, de 2 a 3 años de prisión. A su vez, al concurrir una circunstancia atenuante la pena debe imponerse en su mitad inferior, fijándola en 2 años y 6 meses prisión, pena máxima de la mitad inferior, pues las razones expuestas por el Tribunal a quo para considerar de aplicación la agravante de multirreinciencia resultan aplicables para no imponer la pena mínima.

En cuanto al delito de delito de hurto de uso de vehículo de motor en concurso medial con el delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público ( art. 242.2 y 3 del CP) , la pena iría de los 4 años y 8 meses de prisión a los 5 años, tras aplicar la mitad superior por la concurrencia del apartado 3 del art. 242. Al aplicarse una circunstancia atenuante y a su vez la mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante, lo que nos llevaría a fijar la pena en 4 años y 10 meses de prisión, por lo que al encontrarnos ante un concurso medial el art. 77 del CP establece que debe imponerse una pena superior que fijamos en 5 años, por las mismas razones que el Tribunal expone.

Quinto motivo: Infracción de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas.

6.1 Considera de aplicación el apelante la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, al haber estado la causa paralizada durante 18 meses por causa no imputable al acusado, considerando que no guarda proporción con la complejidad de la causa.

6.2 La sentencia no se pronuncia sobre tal cuestión por cuanto no le fue planteada. Se trata pues de una cuestión ex novo.

No obstante, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en enero de 2020 y que el juicio se celebró del 27 de febrero al 3 de marzo de 2023, por tanto, tres años después, a la vista de los numerosos delitos investigados y enjuiciados, la causa ha sido juzgada en un plazo razonable sin que en ningún momento haya estado paralizada.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Infracción en la calificación jurídica de los hechos y aplicación de las penas.

7.1 Se alega en el recurso error en la calificación jurídica de los hechos en relación a la participación o no del acusado en los mismos, de conformidad con lo alegado en el apartado de error en la valoración de la prueba. Reitera que cabe aplicar la eximente completa de responsabilidad criminal. Subsidiariamente procedería aplicar una eximente incompleta o atenuante muy cualificada., rebajando la pena en uno o dos grados. A continuación, refiere las penas que a su juicio serían las adecuadas para cada uno de los delitos, como consecuencia de las diferentes calificaciones y aplicación de circunstancias que propone.

7.2 En definitiva, nada alega el apelante que no hay sido ha examinado en los anteriores fundamentos jurídicos. Se trata de una reiteración de argumentos ya expuestos y desestimados, por lo que nada más procede añadir. Solo procede revisar las penas en los delitos en los que se ha aplicado la agravante de multirreincidencia.

8. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,