Sentencia Penal 729/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 179/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- La representación procesal recurrente, que lo es del acusado Romualdo, esgrime nulidad de actuaciones, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, por lo que interesa el dictado de una sentencia absolutoria. Para el caso de mantener la condena, arguye vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal no refrenda el recurso de apelación interpuesto y demanda de este Tribunal de Apelación la desestimación del mismo y, por ende, que la sentencia de Instancia debe ser confirmada.

TERCERO.- El primer motivo del recurso gravita sobre la invocada nulidad de actuaciones por infracción de ley al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim. en relación con la indebida aplicación de los arts. 24.1, 237, 238.2ª, 16.1 y 62 del Código Penal en relación con los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

El art. 846 bis c) de la Ley procesal penal establece que el recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

La pretendida nulidad que promueve la parte recurrente estaría motivada, a su criterio, en que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo por haber incluido en el relato de hechos probados que su patrocinado rompiera la cerradura de uno de los trasteros, lo que no se puede deducir de la prueba practicada en el plenario.

En cuanto a la petición de nulidad de la sentencia, hemos de descartar que la nulidad de actuaciones pueda derivarse de una errónea valoración de la prueba o de la vulneración del principio de presunción de inocencia. Y tampoco se aprecia un defecto en el relato de hechos probados, como se alude en el recurso, pues, con independencia de la discrepancia y de la corrección, el relato de hechos probados es formalmente correcto en los términos de la valoración de la prueba practicada, que descansa en una sentencia razonada.

Por lo expuesto, con independencia de si se ha incurrido en error de valoración probatoria o que la prueba no se estime de cargo, contrariamente a lo razonado en la instancia, ello será abordado en el siguiente motivo de impugnación, por lo que no apreciándose causa de nulidad ni una situación de indefensión efectiva a la parte, no procede apreciar la nulidad de actuaciones invocada.

CUARTO.- El segundo motivo impugnatorio reside en la errónea valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al considerar que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que su patrocinado, con independencia, incluso, de hallarse en el lugar, de que forzara la puerta del trastero del aparcamiento comunitario, y tampoco el ánimo de lucro.

Sabido es, por ser reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, que para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Trayendo lo expuesto al caso sometido a consideración de la Sala, tras la visualización de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia recaída en la instancia permite concluir que el Juzgador a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pese a las alegaciones efectuadas por la parte en el recurso.

La prueba de cargo reside, fundamentalmente, en el testimonio de la vecina, que sostuvo, sin ambages, cómo observó al acusado junto a la puerta del trastero de la perjudicada del parking comunitario. La fiabilidad del testimonio se deduce de la persistencia a lo largo del procedimiento, en que no se advierte ánimo espurio alguno, en tanto que no conocía al acusado, y siendo precisa en cuanto a lo que vio, descartando que le viera forzar la puerta y portar ningún elemento punzante en sus manos. Especificó que vio al acusado junto a la puerta del trastero de la perjudicada, la cual estaba abierta, concretando que en ese rincón sólo había dos puertas de trastero, entre las que se encuentra la violentada en autos. Asimismo, aseveró que no había nadie más en el aparcamiento y que el acusado, en su huida, se posicionó frente a ella y se subió la mascarilla y se colocó la capucha.

Por su parte, obra acta de comprobación de daños en que se determina que la cerradura había sido forzada con algún elemento punzante, como podría ser, un destornillador, tal y como ha ratificado el agente de la autoridad interviniente en las actuaciones que ha depuesto en el plenario. La propietaria no reclamó responsabilidad civil al haber sido indemnizada por su compañía aseguradora, no pudiendo aportar dato relevante en el esclarecimiento de los hechos en tanto que no estuvo presente y solo acudió cuando la avisó la vecina, precisando que no le sustrajeron nada del interior.

La autoría de los hechos se atribuye al acusado por el reconocimiento fotográfico y en rueda efectuado por la testigo, como obra en actuaciones, y también por el reconocimiento en sala del acusado. Respecto al reconocimiento del acusado ninguna impugnación se ha efectuado. Más allá del alcance del reconocimiento fotográfico, en este caso, debidamente practicado, el Tribunal Supremo determina que el reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal, como ha declarado el Tribunal Supremo, en su STS 5 de junio de 2020, con cita STS 177/2003, de 5 de febrero, es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado en la que <>.

Pues bien, frente a la prueba de cargo, el acusado, que compareció en el plenario, a la pregunta de si participó en el robó o estuvo en el lugar dijo que no, cuyo resto de su interrogatorio versó sobre las adicciones y patologías que pudieran afectar a su representado.

Ante la prueba practicada, ya se avanza que el recurso interpuesto debe ser rechazado a tenor de la prueba indiciaria analizada en la sentencia de instancia, que compartimos y consideramos suficiente para sustentar la condena de Romualdo por el delito intentado de robo con fuerza en las cosas cometido en dependencia de casa habitada, por concurrir los requisitos siguientes:

1) Desde el punto de vista formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96, de 12-7 ó 1026/96, de 16-12, entre otras muchas). Y en cuando a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( artículo 1253 del Código Civil), ( SSTS 1051/95, de 18-10, 1/96, de 19-1, 507/96, de 13-7, etc.).

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria, como recuerda la reciente STS 500/2023, de 22 de junio, << procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005)>>.

Efectuadas las anteriores consideraciones, el motivo aducido, a la vista de lo actuado y de lo que constata en el plenario, tras la lectura de la sentencia, el examen de las actuaciones y la visualización de la grabación del acto del juicio oral, debe decaer.

La valoración en conjunto de la prueba practicada conduce a la misma conclusión a la alcanzada por el Juzgador a quo, concretamente, atendiendo al testimonio de la vecina que sitúa al acusado en el interior de un aparcamiento comunitario privado, por tanto, ajeno a un acceso libre del público. Además, le sitúa junto a la puerta de la perjudicada, siendo sólo dos las puertas que había en el rincón donde se encontraba el acusado, y la cual se hallaba abierta, que es lo que despierta la atención de la vecina al no relacionar al acusado con ninguno de los vecinos. La conducta posterior del acusado, de huir fugazmente del lugar al advertir que ha sido visto por la testigo y colocarse la mascarilla y la capucha, evidencia la intención de no ser reconocido o identificado y que se encuentra situado en el espacio y en el tiempo. Por tanto, a pesar de que no fuera observado concretamente forzando la puerta se infiere, de la prueba practicada, por tratarse de un espacio ajeno al público solo a los vecinos, junto a una de las puertas de trastero y la cual estaba abierta, que ello fue producido por el acusado valiéndose de algún artificio punzante, de acuerdo con el acta de comprobación de daños y el testimonio del agente, con el propósito de acceder al lugar y obtener un enriquecimiento ilícito lo que se vio truncado al ser observado por la vecina, momento en que decidió emprender la huida y emplear mecanismos para dificultar o impedir su reconocimiento. El ánimo que describe el apelante en el recurso, de que incluso pretendiera ocupar el habitáculo y no obtener un beneficio patrimonial ilícito, lo que ni siquiera fue sostenido en el plenario, en tanto que negó literalmente estar en el lugar, no resulta ningún indicio al respecto, como pudiera ser que portara elementos destinados a hacer del lugar un sitio en el que residir con la colocación, por ejemplo, de algunos enseres personales.

Por tanto, la conclusión razonable, tras la lectura de la sentencia, el examen de las actuaciones y la grabación del acto del juicio oral, es que el único juicio de inferencia que se ajusta a las reglas de la lógica y del sentido común, tras la práctica de la prueba es el realizado por Juzgador a quo, quedando acreditado la comisión de un delito intentado de robo con fuerza en dependencias de casa habitada.

El Tribunal Supremo, en su reciente STS 754/2022, de 14 de septiembre, recuerda que <CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2; y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción>>.

En consecuencia, es palmario que ha de claudicar el motivo de impugnación, pues es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas de cargo que han sido practicadas.

De manera que valoradas las argumentaciones del recurrente no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos, según lo dicho, la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias y tampoco, de acuerdo con la doctrina constitucional y legal reseñada, una inversión en la carga de la prueba, siendo los hechos incardinables en el tipo penal por el que ha recaído la condena, constituyendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y sin que concurra infracción de la presunción in dubio pro reo, porque sólo se puede hablar de una vulneración de dicho principio como recuerda el Tribunal Supremo, en su ATS 978/2022, de 10 de noviembre, << cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado>>, cuando en la sentencia recurrida no consta, expresamente, duda alguna del Juzgador de lo Penal sobre la apreciación de los hechos y la autoría y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas que han sido valoradas y el razonamiento de la resolución, la cual tampoco es apreciada en esta Alzada.

QUINTO.- El tercer motivo invocado por el recurrente es la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, al considerar que, con la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal expuestas cabría aminorar la pena impuesta.

5.1. Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

En relación a la alegada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante por dilaciones indebidas, la misma no fue invocada en el escrito de conclusiones provisionales y tampoco al elevar a definitivas las conclusiones, alegándose las mismas vía informe final. Conviene abordar la cuestión suscitada en tanto en cuanto el Juzgador a quo ha entrado en los motivos de fondo para su denegación.

La STS 3773/2021, de 14 de octubre, estableció que <

Complementariamente, nuestra Jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ). Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones...>>.

Esta Sala ha dispuesto en otras ocasiones la apreciación de dicha circunstancia atenuante cuando la paralización exceda de los dieciocho meses, de conformidad con el Acuerdo No Jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 2012, en que se concluyó por unanimidad que <Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años>>.

Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: <<1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa>>. Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, <>; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, <>.

Así, en el reciente ATS 15 de septiembre de 2023 ( ROJ: ATS 12649/2023 - ECLI:ES:TS:2023:12649A ) hemos dispuesto que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que <C. Penal. Pues, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6)>>.

En algunos precedentes, esta Sala, como recuerda en su STS 490/2023, de 22 de junio, <>.

Descendiendo al caso de autos, se advierte que, en términos de la doctrina legal, no estamos ante una dilación extraordinaria o superextraordinaria, a tenor del íter procesal: las Diligencias Previas fueron incoadas el 13 de noviembre de 2020; se practica declaración de investigado, en fecha 16 de diciembre de 2020; se dicta el Auto de acomodación procedimental, en fecha 23 de febrero de 2021; se acuerda la práctica de diligencia de rueda de reconocimiento, suspendiéndose la celebración a instancia de la defensa, el 23 de septiembre de 2021, no siendo posible la localización del investigado para su práctica (3 de noviembre de 2021, 16 de diciembre de 2021, se acuerda la búsqueda y captura, en fecha 10 de febrero de 2022) y en fecha 26 de octubre de 2022 se dicta el Auto de apertura de juicio oral, se remite al Juzgado de lo Penal y se procede a la celebración del juicio oral

En el caso de autos, la defensa no correlacionó los períodos de paralización en la instancia, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el trámite de conclusiones definitivas y muy someramente en fase de informe, aludiendo, de forma genérica, a la apreciación de esta atenuante, sin que se apreciara en la instancia una dilación extraordinaria en las actuaciones. Atendiendo al iter procesal descrito, no se aprecia por esta Sala una paralización extraordinaria o superextraordinaria para apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple o como muy cualificada, en tanto que la actuación del Juzgado de Instrucción y del Juzgado de lo Penal ha sido continuada y las actuaciones no han estado paralizadas por un tiempo superior a dieciocho meses, espacio de tiempo de paralización absoluta de las actuaciones fijado ya por el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 para su apreciación y en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo.

5.2. En relación a la circunstancia atenuante de drogadicción o alteración psíquica

Para apreciar la circunstancia pretendida por la defensa, bien como eximente completa, incompleta o atenuante, es necesario probar, además de la existencia de drogadicción, que la misma haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en la ejecución (entre otras, STS de 3 de noviembre de 2015). Por tanto, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible.El Juzgador de la instancia razona en la sentencia que no consta que al tiempo de los hechos tuviera mermada sus capacidades intelectivas o volitivas.

Así sucede respecto a la atenuante de alteración psíquica, pues conviene recordar que existe una consolidada jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al acusado que las alega. Cabe citar la STS 293/2018, de 21 de junio, que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) <>.

Por tanto, una vez examinada la grabación del acto del juicio, tras la lectura de la sentencia, no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo. Lo cierto es que en la fundamentación jurídica de la sentencia se valora de forma pormenorizada la prueba practicada en el acto del juicio, tanto la relativa a los hechos acaecidos, como la relativa a la posible afectación padecida por el acusado, por drogadicción y/o alteración psíquica que le pudiera haber anulado o afectado la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión para concluir, de forma lógica y razonada, atendiendo a la prueba practicada, concretamente, al proceder del acusado al advertir la presencia de la testigo y antes de emprender la huida colocarse medios destinados a dificultar o impedir su reconocimiento, lo que revela que estaba ubicado en el tiempo y en el espacio, por lo que no ha quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos para la apreciación de las atenuantes referidas.

5.3 Determinación de la pena

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), entre otras muchas, tras volver a recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, y razona finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida <> o <>.

En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige únicamente comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta.

El Juzgador a quo ha explicitado que estaríamos ante un supuesto de tentativa inacabada. Atendiendo a la regla prevalente del peligro para el bien jurídico, se suele considerar que lo coherente es, en principio, que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, aunque dependiendo del número de actos ejecutados y del desarrollo y avance de la dinámica comisiva. La jurisprudencia alerta del excesivo arrastre de los clásicos conceptos de tentativa y frustración del Código anterior, y aconseja no poner el acento siempre en el grado de ejecución sino primar el <> o conculcación del bien jurídico protegido: el <> ( STS nº 38/2023, de 26 de enero, ROJ: STS 212/2023 - ECLI:ES:TS:2023:212).

El Juzgador a quo, partiendo del delito de robo en casa habitada (dos a cinco años de prisión), apreciando la tentativa inacabada, al considerar que sólo pudo violentar la cerradura, partiendo del escenario más favorable al acusado. Consistente en que ni siquiera puedo acceder a su interior ante la presencia de la vecina, de conformidad con los art. 16 y 62 del Código Penal, rebaja en dos grados la pena y le impone la pena mínima de seis meses. En consecuencia, no se aprecia error o arbitrariedad en la imposición de la pena impuesta.

Por lo expuesto, el motivo ha de claudicar.

Sentado cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de la instancia por ser conforme a Derecho.

SEXTO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española