Sentencia Penal 775/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 115/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en cuanto a la persona de ambos acusados, de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos." en relación con el art. 369.1.5º CP a cuyo tenor " Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior"

En relación con este delito, recuerda la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) en sentencia num. 761/2014 de 23 septiembre que "Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo 1del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En nuestro ordenamiento jurídico, tanto los actos de venta de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente como la mera tenencia preordenada al trafico integra la conducta descrita en el artículo 368 Código Penal , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, con la referencia "o las posean con aquellos fines", se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al tráfico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, que puede acreditarse por la prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. La mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado ( STS 18-12-02 y otras muchas ). La conducta típica de tenencia preordenada al tráfico precisa de una serie de criterios, que han sido establecidos por la Jurisprudencia, para afirmarla: se debe atender, entre otros posibles datos, a la clase y cantidad de sustancia aprehendida, la forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado. Cabe citar, entre otras muchas, la STS de 23-09-09 que recoge que "reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico".

Por otro lado, recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) en sentencia num. 672/2022 de 17 noviembre que " Los hechos declarados probados, en lo que se refiere a la organización del traslado de la droga a España que llevaban a cabo Eulogio y María Consuelo, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código penalart.368 EDL 1995/16398 art.369 .1 EDL 1995/16398 , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, que son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso Eulogio y María Consuelo realizaron un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas, al organizar su transporte e introducción en territorio español, para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada para los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Procede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código penal , dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de Eulogio y María Consuelo.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2.002 , 14 de octubre de 2.003 , 20 de enero de 2.004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2.005 y 8 de febrero de 2.006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por Eulogio y María Consuelo no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución, si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida."

En el presente caso, haremos referencia a la prueba practicada para valorar seguidamente porque se llega a la anterior conclusión.

El acusado Fabio manifestó que ·reconoce los hechos, no sabe qué cantidad exacta llevaba en la maleta, pero sí que llevaba la droga."

La acusada Petra manifestó que "no sabía que llevaba drogas en las maletas ni tampoco qué cantidad, la maleta pequeña era la suya."

EL testigo agente de la Guardia Civil con tip NUM000 manifestó que "intervino el equipaje facturado por los 2 equipajes, pasaron a todas las maletas que venían de Sao Paulo por el escáner, en presencia de ellos abrieron las tres maletas, avisaron a Madrid porque ya estaban volando hacia allí, se ratifican en el pesaje e inspección ocular."

El testigo agente de la Guardia Civil con tip NUM001 manifestó que "intervino el equipaje facturado por los dos acusados, se ratifica en la inspección ocular, en el interior había enseres personados, el peso era excesivo cuando estaba vació de cosas, lo droga estaba en un doble fondo de las maletas, se ratifica en el pesaje."

De la documental obrante en autos cabe destacar el informe fotográfico de las maletas intervenida Petra (folios 7 a 18), y la de Fabio (folios 24 a 30), el informe de valoración de la sustancia intervenida (folios 272 a 278) y el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre la cantidad y pureza de la sustancia intervenida (folios 221 a 234).

En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba a ambos acusados por cuanto ha quedado acreditado que conocían el contenido de la sustancia que llevaban en sus respectivas maletas y que dicha sustancia estaba destinada al tráfico con terceras personas de dicha sustancia.

Respecto al acusado Fabio así lo ha reconocido expresamente, reconociendo que sabía que llevaba la droga en la maleta. Ello viene corroborado igualmente por la testifical de los dos agentes de la Guardia Civil que han depuesto en el plenario que intervinieron el equipaje facturado por ambos acusados y procedieron a su apertura en presencia de ambos acusados.

Respecto a la acusada Petra, si bien ha negado los hechos el conocimiento de lo que llevaba en su interior se desprende de los siguientes indicios múltiples y que se refuerzan entre sí:

i.- llevaba la cocaína en ambas maletas facturas a su nombre, en un doble fondo, señalando el segundo de los agentes que el peso de la maleta en vació era excesivo teniendo en cuenta el tamaño de la maleta.

ii.- las maletas habían sido facturadas por la acusada tal y como consta en el reportaje fotográfico aportado por la Guardia Civil.

iii.- iba en compañía de su pareja que también llevaba la sustancia guardada de la misma manera en el doble fondo de la maleta, quien ha reconocido que sabía que llevaba la droga en la maleta.

iv.- se le intervienen 2950 euros de dinero en efectivo, cantidad ciertamente elevada y compatible con dinero proporcionado por terceros para facilitar el transporte de la droga sin dejar rastro electrónico mediante pago con tarjetas de crédito.

En relación con la carga de la prueba recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) sentencia num. 672/2022 de 17 noviembre que "Ya señalaba la sentencia del Tribunal constitucional 137/1988, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral, bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta en este punto la doctrina del Tribunal supremo (S. 23 de febrero de 2001) de que es bien obvio que el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor sólo orientativo en la valoración de la prueba sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza ( S. T.S. 27 de abril de 1998 ), que las dudas que a la hora de resolver las contradicciones entre las dos versiones del hecho a juzgar y sobre la participación que postulan la acusación y la defensa, han de ser resueltas por el juzgador y si al final del juicio subsiste duda en el tribunal, el pronunciamiento no puede ser sino absolutorio -y éste es el punto en que coinciden el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo"- (S. 31 de marzo de 2001), que el principio "in dubio pro reo" genera un derecho a que el acusado no sea condenado cuando el juez ha tenido dudas sobre la prueba (S. 5 de febrero de 2001) y, en fin, que el repetido principio tiene validez cuando se admite como dudosa una determinada circunstancia o situación de hecho, debiéndose resolver la duda optando por la situación más favorable para el acusado ( S. T.S. 13 de diciembre de 1999 ).

El juicio de inferencia en virtud del cual de los hechos-base se alcance el hecho consecuencia que se quiere alcanzar, debe aparecer como razonable, es decir, que la conclusión incriminatoria esté fuera de toda duda razonable, obvio, y no hipotético o más o menos probable, pues la base de la culpabilidad se encuentra en una certeza en tales términos, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Como señala el Tribunal supremo en su Sentencia 266/2005, de 1 de marzo , en la que se hace eco de la doctrina consolidada entre otras en las Sentencias de 11 de diciembre de 2000 , 29 de octubre de 2001 , 15 de marzo de 2002 y 13 de septiembre de 2002 , la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Como repite la jurisprudencia ( S.T.S. 26-9-2018 ) no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SsTC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras) ( S.T.S. 15-1-2019 )."

En el presente caso, la concurrencia de los precitados indicios que son múltiples y que se refuerzan entre sí, despejan cualquier duda razonable respecto a la autoría de los hechos por parte de la acusada.

Por otro lado, no se ha impugnado por ninguna de las defensas ni los informes periciales de toxicología precitados que acreditan la cantidad y pureza de la sustancia que contenía cada una de las maletas, ni tampoco el informe sobre valoración de la droga intervenida a cada uno de los acusados.

Por otro lado, la cocaína, sustancia intervenida a cada uno de los acusados, es una de las sustancias que causa grave daño y está incluida en la Lista I de estupefacientese sometidos a fiscalización internacional según la Convención única de 1961 sobre estupefacientes.

Asimismo, a la vista del peso neto de la sustancia intervenida a cada uno de los acusados, es de aplicación el subtipo agravado de la notoria importancia para ambos acusados del art. 369.1.5º CP, pues la sustancia intervenida a cada uno de los acusados excede en mucho los 750 gramos puros de cocaína que marca el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 19-10-2001 que rige en esta materia, como ha venido señalando, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) num. 2027/2001 de 6 noviembre cuando señalaba que " La cuestión suscitada impone la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del pasado 19 de octubre, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369. 3º del CP/1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre pasado emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis."

Por todo ello, concurriendo todos los elementos del subtipo agravado por el que se venía formulando acusación por el Ministerio Fiscal, procede el dictado de sentencia condenatoria respecto de ambos acusados.

SEGUNDO- Del delito antes definido, son responsables en concepto de coautores ambos acusados, por haber realizado de común acuerdo y con pleno dominio del hecho, los actos integradores del referido tipo penal, tal y como requiere el art. 28 del CP.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de ninguno de los acusados.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, cabe tener en cuenta lo siguiente:

1.- el tipo básico del art. 368 CP para las sustancias que causan grave daño a la salud con la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP sitúa la horquilla penológica en de los 6 años y 1 día de prisión a los 9 años de prisión.

2.- el Ministerio Fiscal interesa para ambos acusados la pena de 6 años y 9 meses de prisión y multa proporcional, para la acusada de 850.000 euros y para el acusado de 650.000 euros, a lo que se han adherido ambas defensas.

3.- a la vista de la cantidad de droga intervenida a ambos acusados se considera adecuada y proporcional dichas penas para ambos acusados.

Asimismo, a la vista de la naturaleza y gravedad del delito, de la pena de más de 5 años impuesta a cada uno de los acusaos, no resultando desproporcionado y careciendo de cualquier arraigo o vinculación con el territorio nacional, procede acordar el cumplimiento de la pena de prisión íntegramente en España para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que en caso de ser clasificados en tercer grado o de que accedan a la libertad condicional, se proceda a la expulsión de ambos acusados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.2 CP.

Una vez sea firme la presente sentencia, procédase a la destrucción de la totalidad de las sustancias intervenidas así como de las muestras conservadas que no hayan sido destruidas.

Se acuerda igualmente, de acuerdo con el art. 127 y 374 CP, el decomiso del dinero y los efectos intervenidos a Petra.

QUINTO.- Tal y como establece el art. 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito obliga a reparar los perjuicios por él causados. En este caso no procede hacer pronunciamiento alguno por cuanto no se realiza ninguna petición en tal sentido.

SEXTO.- Las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que justifica la imposición de la mitad de las costas a cada uno de los acusados, a la vista de la condena de cada uno de los acusados por el delito por el que se les venía acusando.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,