Sentencia Penal 66/2007 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 50/2007 de 27 de diciembre del 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00066/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 0000050 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000022 /2007

SENTENCIA PENAL NUM. 66/07 (proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

DOÑA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a 27 de Diciembre de 2.007.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 50/07 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 22/07, seguido por un delito de Estafa en grado de tentativa.

Han sido partes:

Apelante: D. Jose Francisco , representado por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y asistido por el Letrado Sr. Roig Vázquez.l

Apelado: EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 83/06-44/06 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia con fecha 11 de octubre de 2.007 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " Se declara probado que a raíz de un anuncio publicado a través de internet relativo a la venta de unas fincas y casas propiedad de D. Claudio , se puso en contacto con él, interesándose por las mismas, Jose Francisco , quien tras trasladarse a la localidad de Vinuesa (Soria), para ver los inmuebles, manifestó su interés en la compra, conviniendo un previo de 210 millones de pesetas, acordando verse en San Sebastián para hacer entrega de parte del precio.

Días después, Jose Francisco procedió a entregar en San Sebastián a D. Claudio , un maletín negro donde supuestamente iba el dinero, quedando en verse al día siguiente en la localidad de Vinuesa, donde D. Jose Francisco , tras abrir el maletín y aparecer en su interior recortes de papel negro del tamaño de billetes de curso legal, manifestó al vendedor que era dinero de curso legal que había sido tintado para sacarlo de Francia sin levantar sospechas; haciéndole una demostración, en la que aparentó que cuatro de esos papeles negros se limpiaban convirtiéndose en auténticos billetes de 50 euros, tras lo cual, le dijo al Sr. Claudio , que para destintar todo el dinero necesitaría que aportara entre 30.000 y 60.000 euros, quedando en verse nuevamente para todo ello sobre las 22 horas del día 7 de febrero de 2.006, en la Estación de Autobuses de Soria, donde fue detenido Jose Francisco por la Guardia Civil a la que había avisado el Sr. Claudio .

D. Claudio no llegó a hacer desembolso económico alguno.

En el momento de la detención, Jose Francisco llevaba entre sus pertenencias un pasaporte falsificado de la República del Camerún a nombre de Silvio , en el que había colocado su propia fotografía.

Jose Francisco , sufrió prisión provisional por esta causa desde el día 7 de febrero de 2.006 hasta el día 24 de febrero de 2.006".

Jose Francisco es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jose Francisco , como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248.1º, 249 y 16 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución, abónese al penado para su cumplimiento el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Francisco de un delito de falsificación de documento público, previsto y penado en el art. 392 y 390, 1º y 2º del Código Penal y de un delito de uso de documento público falso, previsto y penado en el art. 393 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Francisco .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 50/07 , pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Fundamentos

Se ratifican y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor de un delito de estafa en grado de tentativa interpone recurso de apelación Jose Francisco , alegando, como motivos del recurso, error en la apreciación de la prueba, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 CP por inexistencia del delito de estafa, y, de forma subsidiaria, aplicación indebida del artículo 62 CP, refiriendo que debió rebajarse la pena en dos grados.

SEGUNDO.- El primer motivo refiere, como hemos dicho, error en la apreciación de la prueba. El apelante manifiesta que ha existido error en la valoración de la prueba ya que la declaración del testigo ha sido valorada de manera errónea, porque advirtió el engaño desde el primer momento, y que en ningún momento se sintió engañado.

La Sala, una vez reexaminada la prueba practicada durante el juicio, considera que no existe error alguno en la valoración de la prueba. El Sr. Claudio refirió que mantuvo tres o cuatro entrevistas con el acusado que le manifestó su interés en la adquisición de las fincas que aquél había publicitado por internet, y que acudió a la provincia de Soria para ver las fincas. El Sr. Claudio fue a San Sebastián, y quedó con el acusado que le entregó un maletín, se suponía que con parte del dinero, que el testigo se llevó a Vinuesa. Una vez allí, el Sr. Claudio abrió el maletín y comprobó que había papeles negros, perfectamente ordenados, como si fueran billetes, y dos botes. Días más tarde, el acusado abrió el maletín junto con el Sr. Claudio , con unos guantes, y le hizo una demostración proyectando sobre los papeles negros un spray, destintándolos y descubriendo que era billetes de cincuenta euros. Entonces, el acusado le pidió entre treinta y sesenta mil euros, para poder destintar los papeles, que por supuesto, no eran billetes de cincuenta euros, sino simples papeles. El testigo, contrariamente a lo sostenido por el apelante, no se dio cuenta del ardid desde el principio, pues acudió a todas las citas, incluso viajó a San Sebastián, enseñó las fincas al acusado, y trajo la maleta con los papeles ennegrecidos a Soria.

No existe, por lo tanto, ningún error en la valoración de la prueba realizada durante el juicio, corroborando la Sala la narración fáctica de la sentencia apelada.

TERCERO.- El apelante aduce infracción por inaplicación indebida de los artículos 248 y 249 CP , refiriendo que el engaño ha de ser suficiente, bastante y proporcional, para la consecución del fin apetecido, y que tal como vienen redactados los hechos, estaríamos ante una estafa inidónea, irreal o imaginaria.

El delito de estafa en grado de tentativa requiere los elementos siguientes (art. 16.1 en relación con el 248 CP): A) Un engaño dirigido a producir un error en otra persona para que ésta realice un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero . B) Tal engaño ha de ser bastante, es decir, apto para ocasionar error en el sujeto que realiza ese acto de disposición. C) Como elemento subjetivo genérico ha de concurrir dolo, como en todos los delitos dolosos, es decir, una actuación con conocimiento y voluntad de engañar para provocar ese acto de disposición en perjuicio ajeno. D) Como elemento subjetivo específico de este delito, al igual que de otros semejantes de contenido patrimonial, ha de existir ánimo de lucro o intención de aprovecharse de ese acto de disposición en beneficio propio o ajeno. E) Por último, es necesario que el resultado delictivo no se produzca por causas independientes de la voluntad del autor, en este caso que no llegue a producirse ese resultado de desplazamiento patrimonial.

Ninguna duda le cabe a la Sala que concurren todos y casa uno de los elementos antedichos: Hubo engaño, desde luego, consistente en el hecho aparentar solvencia y seriedad, y entregar una maleta con los papeles negros, procediendo a destintar cuatro y descubriendo que eran billetes de 50 euros. Maniobra falsaria dirigida a obtener dinero de la víctima, para poder destintar el resto de los billetes.

En cuanto a la suficiencia del engaño para producir el error, el TS -Sentencia de 18 de junio de 2003 - dice que la Ley requiere que el engaño sea «bastante» y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía. Lo que ha de tenerse en cuenta para calificar de «bastante» el engaño propio de la estafa es si la actividad encaminada a defraudar puede considerarse seria, es decir, con apariencia de veracidad, de modo que tenga aptitud para producir en la persona a la que va dirigida el error pretendido. Y esto no puede negarse en el hecho de que el acusado procedió a destintar cuatro papeles negros del maletín, aplicando un spray, descubriendo billetes de cincuenta euros. Era una maniobra bien construida y con apariencia de seriedad, por lo que el engaño debe ser calificado de bastante, debiendo, por lo tanto, perecer el motivo del recurso.

CUARTO.- El último motivo del recurso manifiesta que debió rebajarse la pena dos grados, y no uno, atendiendo al grado de ejecución.

El motivo no puede prosperar, pues, como acertadamente refiere la sentencia del Juzgado de lo Penal, para apreciar la rebaja de la pena en un grado, el acusado desplegó todos los actos que objetivamente eran necesarios para producir el resultado delictivo, que no se produjo por la diligencia de la víctima y no por desistimiento del acusado.

QUINTO.- Procede por todo lo dicho la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas de esta alzada, artículo 240 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Jose Francisco , representado por la Procurador Sra. Alfageme Liso y defendido por el Letrado Sr. Roig Vázquez, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado 22/2007 , confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. PRESIDENTE D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.