Sentencia Penal 210/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 68/2022 de 27 de diciembre del 2023

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Falsedad en Documento Privado del artículo 395 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal , en concurso de normas del artículo 8.4ª del Código Penal , con un delito de Estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 249, párrafo 1º -en la redacción vigente a la fecha de los hechos que nos ocupan , artículo 248, párrafos 1º y 2º, en la redacción actualmente vigente- y 250.1.7º del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 del Código Penal .

1º Delito de Falsedad en Documento Privado del artículo 395 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal .

Dice el artículo 395 del Código Penal " El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado......"

El artículo 390.1 del mismo texto legal, al que dicho precepto se remite, dispone "1 . Será castigado con....., la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho...."

Son requisitos del delito de Falsedad Documental, y, concurren todos ellos en el caso que nos ocupa, los siguientes:

1. El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, a saber, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal trascrito.

2. Que esa mutación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas; se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3. Un elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Este elemento subjetivo es el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado, ánimo falsario que queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del artículo 390.1 trascrito, " alterar", " simular", " suponer" y " faltar a la verdad", acciones todas ellas intencionales.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 9 de febrero de 2023, recurso núm. 541/2021, el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

En el caso que nos ocupa, y, ciñéndonos a las modalidades falsarias cometidas por particular típicas, los tres primeros apartados del artículo 390.1 del Código Penal, estaríamos ante los supuestos núms. 2º " Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad" y 3º " Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho", en cuanto se simula un documento, un contrato privado de arrendamiento, introduciendo una firma falsa, la de doña Hortensia, quien no firmó el mismo, suponiéndose así su intervención en ese contrato privado de arrendamiento, intervención que no tuvo, no otorgando consentimiento alguno, simulación que provocó error respecto a la autenticidad de ese documento.

La conducta atribuida al acusado Ángel Jesús es subsumible en el tipo penal del artículo 395 del Código Penal antes trascrito, pues la falsedad cometida en el documento consistente en ese contrato privado de arrendamiento tiene virtualidad punitiva porque afecta a elementos esenciales, la intervención en el mismo de una de las partes contratantes, y es evidente que un contrato privado de arrendamiento es un documento privado.

Entendemos que, en el caso que nos ocupa, no podemos hablar de un documento público u oficial por destino o incorporación, como consta en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que, como regla general, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, y ciertamente, la naturaleza de un contrato de arrendamiento como el que nos ocupa es la de documento privado.

Para aplicar la doctrina de la calificación del documento falsificado como documento público u oficial por destino o incorporación a un expediente público -judicial o administrativo- es necesario que la confección del documento privado simulado tenga, como única razón de ser, la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto, la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento público u oficial.

La doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en las siguientes sentencias:

- Sentencia de 18 de marzo de 2010, recurso núm. 2185/2009:

Se está ante un documento que, en la medida en que su creación fue debida exclusivamente para su incorporación a una escritura pública, participa también de esa naturaleza.

Si bien en los años noventa existió un cambio en la doctrina de esta Sala en relación a la teoría del documento público "por destino", restringiendo su concepto en el sentido de que había que atender exclusivamente al momento de creación de dicho documento, de modo que, si en el momento de su creación, el documento era privado, tal naturaleza se mantenía inmutable cualesquiera fueran los avatares de dicho documento, y por tanto, aunque con posterioridad apareciese unido a un expediente público, este hecho no mutaba la naturaleza privada del documento, esta doctrina tuvo pronto una excepción que sostuvo que cuando el documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública.

- Sentencia de 22 de julio de 2013, recurso núm. 2149/2012:

La Sala sentenciadora parece justificar la condena por falsedad en documento público al señalar que las falsedades cometidas aprovechando las firmas en blanco plasmadas con anterioridad por los socios de Aldapa, " tenía como fin su posterior incorporación a la escritura pública de préstamo", pero la doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo, y no puede ser aplicada en el caso actual.

Así, la sentencia núm. 163/2010, de 18 de febrero, que recoge la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, se remite a las sentencias núms. 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio, en las que se afirma que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de "documentos públicos u oficiales por destino", y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.

Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público, y, por tanto, la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico.

En el caso actual la elaboración por el acusado de dos actas falsas de supuestas asambleas de una sociedad recreativa, para hacer constar en las mismas que la sociedad le autorizaba como Presidente para concertar dos nuevos préstamos, ha de calificarse de falsedad en documento privado, pues, como regla general, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, y la naturaleza de las actas es la de documento privado.

No puede aplicarse la excepción porque la falsa elaboración de las actas no se realizó teniendo como única razón su posterior incorporación a una escritura pública, ni para producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución pública con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, sino para poder solicitar los créditos ante la entidad bancaria correspondiente, demostrando ante ella que los créditos habían sido autorizados por la sociedad.

El hecho de que las actas finalmente fuesen incorporados como anexo a las escrituras notariales que documentan los créditos hipotecarios es accesorio, pues no era esa su finalidad principal, y no afecta de modo relevante a la fuerza probatoria de la escritura que documenta el crédito, con independencia del efecto que la ausencia de autorización pueda tener en la validez del contrato.

- Sentencias de 4 de marzo de 2016, recurso núm. 1131/2015, y de 11 de diciembre de 2017, recurso núm. 1674/2016:

Para aplicar la doctrina de la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público es necesario que la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto, la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial; la falsedad de estos documentos se califica de falsedad de documento oficial por destino o incorporación.

La doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo.

- Sentencia de 11 de diciembre de 2020, recurso núm. 616/2019:

Una antigua Jurisprudencia sostenía la denominada tesis del documento oficial "por incorporación", que transmutaba el carácter particular de un documento cuando era introducido formalmente en un expediente administrativo, doctrina que más tarde fue objeto de un serio cuestionamiento al sostenerse que lo determinante es la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz.

No obstante, en este caso, se consideró que cuando el documento nace o se hace "ab initio" con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas ha de ser considerado documento oficial.

Ahora bien, en la actualidad se considera que es preciso, para que el documento privado se convierta en oficial, no solo que el documento se confeccione con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, sino que debe incluso provocar resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico.

La jurisprudencia de esta Sala ha abandonado hace ya tiempo la doctrina según la cual es documento oficial un documento inicialmente privado, creado con esa finalidad, que después es incorporado a un expediente oficial por distintas razones no contempladas en el momento de su creación.

La falsedad cometida en un documento privado no se convierte en falsedad en documento oficial solo porque posteriormente el documento sea incorporado a un expediente oficial.

Después de su incorporación, el documento privado adquiere carácter oficial en tanto parte del propio expediente, y su falsificación o alteración supondría la de éste.

Pero, cuando la maniobra falsaria se ha ejecutado antes de la incorporación, ésta no cambia el hecho de que la falsificación fue efectuada en un documento privado.

Puede ocurrir, sin embargo, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular.

En estos casos puede decirse que el particular actúa como autor mediato y utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que, al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.

Así, lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial; entre ellas, en la sentencia núm. 1720/2002, de 16 octubre, en la que se afirmó que el documento "ab initio" privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado y la sentencia núm. 79/2002, de 24 enero, si bien ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, esta doctrina experimenta una inflexión cuando el documento nace con el único destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas.

En el supuesto de autos, la recurrente aportó el recibo de finiquito falso en el procedimiento laboral para aparentar haber satisfecho a la demandante la indemnización reclamada y obtener con ello una sentencia absolutoria, se trata de un documento privado que no se ha transmutado en oficial por el hecho de ser incorporado a un procedimiento judicial; si bien en principio del contenido del documento pudiera inferirse que la Sra. Begoña había abonado a la Sra. Blanca la cantidad que le era reclamada por ésta, ello no excluyó la posibilidad de que ésta se opusiera y pudiera acreditar que tal deuda no había sido satisfecha, como de hecho así aconteció; se trataba de un documento en el que se hacían unas manifestaciones a través de las cuales se atribuía a la Sra. Blanca el cobro de una indemnización mediante la falsificación de su firma; constituía, pues, un documento confeccionado por un particular y de carácter privado ( artículos 317 y 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1216 del Código Civil) y la resolución del Juzgado de lo Social no fue inmediata a la presentación del documento, sino que ésta se produciría con posterioridad tras la oportuna tramitación del procedimiento.

Pues bien, en el caso de autos, si examinamos los relatos de hechos contenidos en los dos escritos de acusación, encontramos que:

- Si bien en el escrito de acusación de la Acusación Particular se dice literalmente " En definitiva, se ha falsificado un documento con el exclusivo propósito de incorporarlo a un proceso judicial aparentando una relación jurídica con condiciones que jamás se pactaron, para fundar una reclamación ilegítima, provocando error en el juzgador y, obtener con ello un beneficio ilícito.", sin embargo, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Falsedad en Documento Privado, sin aplicar la doctrina de falsificación en documento público u oficial por destino o incorporación.

- En el escrito de la acusación pública se dice literalmente " Con fecha de 31 de Julio de 2020 la entidad CES ASISTENCIA SANITARIA SL, con domicilio social en Badajoz, presentó una demanda contra la también mercantil CEKINESIA SL, por supuesto impago de las rentas de un contrato de arrendamiento, fechado el 1 de Enero de 2010 entre la demandada citada y la entidad CLINICA EXTREMEÑA DE SALUD SL, a la que sucede en el tiempo la sociedad inculpada..... Desde la órbita del inculpado Ángel Jesús se hizo llegar a la administración actual de la sociedad , para utilizar como soporte de la reclamación judicial, el contrato antes citado en el que se reflejaba, como arrendatario, a Hortensia constando en el documento una firma de esta persona absolutamente creada a posteriori de modo ilegítimo todo ello con el fin de perturbar el funcionamiento del órgano judicial y obtener un indebido beneficio económico hecho que, finalmente, no se produjo ...." , es decir, no se dice que la confección de ese documento privado simulado y/o la falsificación de la firma de doña Hortensia tuviera, como única razón de ser, la de su inmediata incorporación al referido procedimiento judicial.

Además, téngase en cuenta, como veremos, posteriormente, al analizar la prueba practicada, que la propia doña Hortensia manifestó en juicio que tuvo conocimiento de la existencia de ese documento consistente en un contrato de arrendamiento en el que aparecía la misma como arrendataria y su firma, firma falsificada, en 2018, es decir, dos años antes de la presentación de la referida demanda de reclamación de cantidad, concretamente, en el despacho de don Darío, abogado, entonces, tanto del acusado Ángel Jesús, como de la propia Hortensia y de su familia, al mostrarle el mismo el referido documento, manifestación que se vería avalada por el pantallazo de WhatsApp de la conversación habida entre don Darío y doña Hortensia el día 24 de abril de 2018, a la que, posteriormente, nos referiremos.

A lo anterior hemos de añadir que ni se dice en ninguno de los escritos de acusación, ni tampoco consta acreditado en la causa, que dicho contrato de arrendamiento se elaborara y/o se falsificara la firma de doña Hortensia para aportarlo al procedimiento concursal, como tampoco consta que, con carácter previo a la entrega al administrador concursal don Alvaro para la presentación de la demanda de reclamación de rentas y cantidades asimiladas referida, dicho documento obrara en el procedimiento concursal.

Por tanto, ha de estarse a la calificación de la acusación particular, delito de Falsedad en Documento Privado del artículo 395 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º y 3º del mismo texto legal, la calificación más ajustada, amén de la más beneficiosa para el acusado, y no a la de Falsedad en Documento Público u Oficial por destino o incorporación del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º y 3º del mismo texto legal, sostenida por el Ministerio Fiscal, calificación más grave, que, por cierto, la defensa no discutió en su informe final con carácter subsidiario a su petición de absolución.

2º Delito de Estafa Procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 249, párrafo 1º, -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- y 250.1.7º del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 del Código Penal .

Dispone el artículo 248.1 del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, " Comet en estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno." y el artículo 249, párrafo 1º, del Código Penal, también en la redacción vigente a la fecha de los hechos, "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción."; en los mismos términos, el artículo 248, párrafos 1º y 2º del Código Penal en la redacción actualmente vigente.

Asimismo, el artículo 250.1 del Código Penal dispone "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:.....7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero."

Y el artículo 16.1 del Código Penal dice " Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

En primer lugar, hemos de indicar que la Estafa Procesal, como figura agravada del delito de Estafa, exige de la concurrencia de los requisitos generales de la Estafa, entre ellos, un engaño, que pueda calificarse como bastante, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso, una resolución judicial- motivado por el error, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa, la cooperación culpable en el lucro ajeno, pues no es preciso un lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero- y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos.

A ellos, debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Así, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 21 de octubre de 2020, recurso núm. 42/2019:

El tipo objetivo del delito de Estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error, que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.

En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en el que tal acto tiene lugar; por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, éste debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el caso de la Estafa Procesal, contemplada como supuesto agravado en el artículo 250.1.7ª, el engaño va dirigido al Juez o Tribunal mediante la manipulación de pruebas u otro fraude procesal análogo, con la finalidad de provocar en él un error llevándole a dictar una resolución perjudicial para la otra parte o para un tercero.

Así, dice el Tribunal Supremo, respecto de las características que definen el delito de Estafa Procesal, entre otras, en sus sentencias de 22 de diciembre de 2022, recurso núm. 1835/2021 , 9 de febrero de 2023, recurso núm. 541/2021, y 11 de octubre de 2023, recurso núm. 6147/2021:

1. La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene, como escenario, un procedimiento judicial, y el sujeto al que se le causa el error es el Juez.

2. El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en las que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

3. El sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que, de otro modo, no hubiera sido dictada.

4. El engaño ha de ser, en todo caso, idóneo, lo que implica en la Estafa Procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento.

5. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien, por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio, el Juez, con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio, el particular afectado.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de Estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez.

Debe recordarse que el tipo no protege al tercero frente a una demanda o contra una pretensión con causa material injusta o ficticia, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella; el fin de protección de la norma penal es la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones procesales o procedimentales, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial.

El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance.

En estos casos, la conducta penalmente relevante radicaría en sustentar la acción o la pretensión deducida sobre elementos de prueba manipulados; la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fáctico-normativos del objeto procesal introducidos por quien pretende un pronunciamiento judicial sean inciertos o inconsistentes, sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que, alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen causalmente una decisión del Juez, en perjuicio económico de la otra parte o de un tercero, hasta el punto de que, de no haberse activado dichos mecanismos manipulativos, el sentido de lo decidido habría sido diferente.

Este delito de Estafa Procesal se consuma en el momento en el que se dicta la resolución judicial en primera instancia motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que, de otro modo, no hubiera dictado, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Es decir, el delito se consuma cuando se alcanza el propósito perseguido, que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte.

Por ello, la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez, inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

Lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la Estafa Procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo, en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución, y así, puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo.

En definitiva, el delito de Estafa Procesal admite, pues, formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en los que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; la tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

En el caso que nos ocupa, concurren todos los requisitos de este delito, puesto que, de los hechos probados de la presente resolución se evidencia que hubo manipulación -falsificación- de un documento que se incorporó a un procedimiento judicial civil, con la correspondiente demanda, de forma que integró un engaño bastante con aptitud para provocar error en el órgano judicial, y consta la intención de perjudicar al acreedor y el efectivo perjuicio económico para éste que se hubiese producido de haberse dictado sentencia, como pretendía el acusado.

La conducta del acusado Ángel Jesús, tras efectuar directamente o con la intervención de un tercero, una manipulación en el documento consistente en el contrato de arrendamiento referido y en base al cual se articula la demanda de reclamación de cantidad, falsificando la firma atribuida a doña Hortensia, aportándose dicho documento alterado de forma falsa al proceso civil, con evidente intención de engañar al Juez para que dicte una resolución estimando su pretensión, con evidente perjuicio económico a la demandada, tiene perfecto encaje en el delito de Estafa Procesal que nos ocupa, se pretendía inducir al Juez a que reconociese una deuda cuyo fundamento se apoyaba, en último término, en un documento falso.

La acción se encuentra en grado de tentativa, puesto que no ha sido dictada resolución en dicho proceso civil que la resuelva y ponga término al mismo, ante la invocación por la entidad demandada de la falsedad del documento aportado con su demanda por la entidad actora, y que, aun cuando no se acredite documentalmente, entendemos que se encuentra suspendido por prejudicialidad penal.

Decimos entendemos porque en ningún caso se ha aportado por ninguna de las partes sentencia dictada en dicho procedimiento, menos aún se ha afirmado, y de lo que consta en la presente causa del procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz con el núm. 1031/2020, lo último que tenemos es la diligencia dando cuenta a la juzgadora de instancia del escrito de la parte demandada solicitando la suspensión por prejudicialidad civil -véanse acontecimientos núms. 35 y ss. del expediente digital-.

La relación de ambos delitos no es de concurso medial al amparo del artículo 77.1 y 3 del Código Penal , como solicita el Ministerio Fiscal, ni tampoco de concurso real de delitos, como sostiene la Acusación Particular, dada la petición de penas que realiza para el acusado Ángel Jesús, sino de concurso de normas, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal ; por cierto, la defensa del acusado no discutió en su informe final con carácter subsidiario a su petición de absolución la relación de ambos delitos planteada por ambas acusaciones, no obstante proceder la del concurso de normas, mucho más beneficiosa para el acusado, si bien lo hace este Tribunal siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Dice el artículo 8 del Código Penal: " Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor."

Así, lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en las siguientes sentencias, de 21 de octubre de 2020, recurso núm. 42/2019 , 11 de diciembre de 2020, recurso núm. 616/2019, y 9 de febrero de 2023, recurso núm. 541/2021:

Hay concurso de normas entre la Falsedad en Documento Privado y la Estafa Procesal, pues el documento privado falsificado, que se constituye como elemento esencial del engaño, determina la existencia de un concurso de normas que debe ser resuelto acudiendo al principio de alternatividad o gravedad de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª del Código Penal.

El delito de Falsedad en Documento Privado, tal y como está tipificado en el artículo 395 del Código Penal, requiere no solo una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que, además, es necesario el ánimo de perjudicar a un tercero, precisamente, uno de los elementos del delito de Estafa.

Es indudable que, por su ubicación sistemática, el bien jurídico que se protege en la Estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño), y en la Falsedad se castiga a quien, de un modo u otro, presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos, es hacer pasar por legítimo lo que no lo es, y por ello, el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama, y así, la falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

Por ello, cuando el delito de Falsedad en Documento Privado tipificado en el artículo 395 del Código Penal sea el medio para cometer un delito de Estafa, al comprender la expresión " en perjuicio de otro", la jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y la conducta debe ser penada conforme a uno de esos dos tipos penales en concurso.

Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, y, en definitiva, una doble sanción.

Por regla general, la Estafa absorberá la Falsedad en la medida en la que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar, si bien, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del núm. 4 del artículo 8 del Código Penal, en concreto, cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues, en tales casos, al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad.

Pues bien, como el concurso de normas entre el delito de Falsedad en Documento Privado y el delito de Estafa intentado determina la imposición de la pena correspondiente al delito más grave, el delito más grave, en el caso que nos ocupa, es el delito de Falsificación de Documento Privado, al que, conforme al artículo 395 del Código Penal, le correspondería una pena de prisión de seis meses a dos años, superior al del delito de Estafa Procesal en grado de tentativa de los artículos 248, 249 y 250.1.7ª, en relación artículos 16.1 y 62 del Código Penal, que, con la rebaja de un grado, sería castigado con pena de seis meses a once meses y veintinueve días de prisión y multa de tres meses a cinco meses y veintinueve días.

No puede acogerse la invocación que la defensa del acusado Ángel Jesús realizó en su informe final al principio de intervención mínima del derecho penal .

Este principio está más dirigido al Legislador que al Juzgador, impone a los órganos legisladores no utilizar el recurso a la amenaza penal, sino cuando se trata de actos lesivos o peligrosos -frente a cuya perpetración no haya un medio disuasorio menos aflictivo- que dañen o pongan en peligro de una forma intolerable bienes jurídicos especialmente relevantes para mantener el correcto funcionamiento de un modelo de sociedad libre, justa y democrática, a los órganos legislativos, a quienes -como representantes democráticamente elegidos y representantes del Pueblo, que es titular de la Soberanía y de las funciones fundamentales que integran su contenido, entre ellas, la sancionadora ("ius puniendi")- corresponde valorar qué comportamientos cumplen esos requisitos mínimos que legitiman la amenaza de una pena y, en su caso, cuál haya de ser ésta.

Por supuesto, el Poder legislativo -al igual que cualquier otro del Estado- no puede ejercer arbitrariamente su potestad punitiva, sino que ha de moverse dentro de los límites fijados por la Constitución, como Ley fundamental y suprema de la pirámide normativa y, como es sabido, el control de la corrección del ejercicio de aquella potestad corresponde al Tribunal Constitucional, como consecuencia del planteamiento de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad.

No siendo así, el juzgador ordinario carece de poder para controlar el ejercicio de la potestad legislativa por los órganos a los que se atribuye; es decir, es el poder legislativo el que penaliza y despenaliza conductas.

Y al juzgador corresponde constatar la concurrencia de los requisitos legales de un tipo delictivo, y hecho ello, si el resultado es positivo, como ocurre en el caso que nos ocupa de modo evidente, no puede dejar de aplicar la Ley.

SEGUNDO.- AUTORÍA

El acusado Ángel Jesús es autor penalmente responsable de estos delitos, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores de dichos delitos y la intervención del mismo en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y valoradas las mismas en su conjunto.

Recordemos que, como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

En primer lugar, hemos de indicar que consta debidamente acreditada la existencia de la falsedad del documento de fecha 1 de enero de 2010, desencadenante de la tentativa de estafa procesal, en cuanto ha quedado probada la falsedad de la firma, en el apartado de arrendataria, atribuida a doña Hortensia.

Doña Hortensia negó en juicio la autoría de esa firma en juicio .

Obra en la causa informe pericial emitido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM003 de la Brigada Provincial de Policía Científica, Documentoscopia, de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura, Badajoz, informe no impugnado por ninguna de las partes y debidamente ratificado en juicio; es más, la defensa del acusado Ángel Jesús no cuestionó el mismo aportando informe pericial contradictorio, ni en juicio, donde no realizó pregunta alguna al perito, ni tampoco afirmación al respecto en su informe final, donde dijo " que existiera el defecto formal, faltase la firma o la firma estuviese manipulada, lo cierto es que el contrato de arrendamiento existía y se adeudaban la rentas".

En este informe se concluye que las firmas atribuidas a doña Hortensia en el documento de fecha 1 de enero de 2010 aportado junto a la demanda civil que dio origen a los autos de Juicio Verbal núm. 1031/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz son falsas, y así, se dice:

Entre esas firmas, dubitadas, y la firma indubitada de doña Hortensia no existe más convergencia que similitud en su estructura de conjunto, " los dos movimientos sobredimensionados, el desarrollo en un único movimiento escritural y el final regresivo", habiendo sido imitada de forma servil, es decir, la persona que ha plasmado las firmas dubitadas ha tenido acceso a firmas auténticas de doña Hortensia, por su equilibrio entre ellas, han sido ensayadas, si bien, en su plasmación, no ha reproducido las características de detalle identificativas de la firma auténtica, solo ha plasmado una morfología de conjunto similar a una original.

Además, se añade que las firmas dubitadas no se plasmaron directamente sobre el documento, sino que se incluyeron posteriormente en el documento fotocopiado.

Así, se dice que, en comparación con el original aportado, el contrato de fecha 1 de enero de 2010 aportado por doña Hortensia y que se encuentra firmado solo por Ángel Jesús, la fotocopia se ha realizado sin respetar el tamaño del original, concretamente, ha sido reducido, si bien ello no indica que la reducción sea directa en la fotocopia, sino que puede ser de una impresión anterior donde se ha plasmado la firma.

Se aclara que, para saber que el documento original es el origen inicial del documento dubitado, ha bastado el trazado de líneas rectas convergentes del texto impreso con la firma de Ángel Jesús y se observa que las mismas convergen totalmente, sin que la reducción del documento altere la coincidencia de los trazos.

Ciertamente, este informe concluye que no se puede asignar ni descartar la realización de las firmas dubitadas al acusado Ángel Jesús, ahora bien, también dice que no existen convergencias entre las firmas, y ello es debido a que las firmas dubitadas son imitaciones de una original, por lo que el falsario aportará el "dibujo" de la firma original ensayada, sin que tenga que existir la posibilidad, aunque se pueda dar, si bien éste no es el caso, de que plasme alguna característica propia en la falsificación.

Recordemos que el Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas resoluciones -por citar las más recientes, sentencias de 17 de mayo de 2023, recurso núm. 3047/2021, 1 de junio de 2023, recurso núm. 3422/2021, 14 de junio de 2023, recurso núm. 5591/2019, y 18 de octubre de 2023, recurso núm. 6767/2021- que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida y el hecho de que no resulte acreditado que una persona hubiese intervenido materialmente en la falsificación no es óbice para atribuirle la autoría en tales falsificaciones, ya que para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción, y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

Es suficiente, por tanto, con probar que el acusado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el artículo 28 del Código Penal.

Además, en gran parte de los casos, es difícil de probar quien realizó materialmente la falsificación debido a que se opera mediante imitaciones de firmas, como ocurre en el caso que nos ocupa, como se apunta en el informe pericial, que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza.

En el caso que nos ocupa contamos con los siguientes datos para afirmar que el acusado Ángel Jesús, al menos, ha tenido el dominio funcional de la acción de falsificación, y por ello, es autor de los delitos imputados:

1º El acusado ha sido administrador y/o consejero delegado, en cualquier caso, representante legal, de las entidades Promoinve Badacor S.L., entidad que aparece como arrendadora en el contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2010, Clínica Extremeña de Salud S.L., que sucedió a ésta, y Ces Asistencia Sanitaria S.L., que sucedió a ésta, como reconoció el mismo en juicio.

2ºEl acusado redactó ese contrato, y así, en juicio afirmó " él hizo un borrador, llevo muchos años haciendo contratos de compraventa y arrendamiento, a lo mejor pasarlo a máquina se hizo en su oficina", y añadió " se lo mandé simultáneamente a Hortensia y a Darío, y una vez que todos estaban conformes, se procedió a la firma, y después de tantos años, cree que si él tenía el contrato en sus archivos, él lo imprimiría, lo firmaría y se lo mandaría a ella, para que lo firmara y se lo mandara, eso entra dentro de lo posible, pero no recuerda haber estado sentados frente los dos firmándolo ".

No refirió pues, en ningún momento, que firmara dicho documento junto a doña Hortensia, de modo que cada uno firmara su copia, y lo cierto es que la copia que remitió a Hortensia y/o a su marido Arsenio solo está firmada por él.

3ºEl acusado es quien ha tenido en su poder durante todo este tiempo el referido contrato, sin que el mismo estuviera en los archivos de la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. o de la Clínica Extremeña de Salud.

Si bien el acusado afirma que ese contrato estaba en los archivos de la Clínica, esta afirmación se desvirtúa con las siguientes pruebas:

1ª) La documental consistente en el correo electrónico remitido por don Eutimio, quien fue Jefe de Administración de la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L., al acusado Ángel Jesús en fecha 8 de abril de 2014 , y que obra en el acontecimiento núm. 75 del expediente digital, y que es del siguiente tenor literal:

" Necesitaría si los tienes el contrato de Horacio nuevo, y el que tenias de Norberto el Anestesista que está sin firmar, te recuerdo y si puedes el de Cekinesia que le pongo copia a Arsenio, para tenerlo todo controlado con los servicios externalizados que tenemos por si hay alguna inspección como tuvimos, si este contrato no lo puedes enviar porque no esté firmado no pasa nada, solo es para tener información de todos los servicios.... " -el subrayado es nuestro-.

2ª) La declaración prestada en juicio como testigo por don Eutimio:

El mismo refirió que conocía que la entidad Cekinesia S.L. ocupaba parte de la segunda planta de la Clínica y preguntado por la relación contractual de aquella con Ces Asistencia Sanitaria S.L. para la ocupación de ese local respondió " en principio, un contrato de arrendamiento, hasta donde él conoce", si bien precisó " él, el contrato como tal no lo ha tenido en sus manos", y añadió que todo eso se llevaba en una relación directa de los dueños de Cekinesia, también socios de Ces, con Ángel Jesús, pero que él nunca vio el contrato.

Respondió que él tenía acceso a los archivos de la Clínica, pero que el contrato de arrendamiento no estaba en esos archivos a los que él tenía acceso, precisó " había documentos a los que él no tenía acceso porque se encontraban en las dependencias, en la oficina, de Ángel Jesús ", y respondió que los contratos que no estuvieran en el archivo no podrían estar en otra dependencia, salvo en las dependencias de Ángel Jesús.

Preguntado en relación con el correo electrónico antes referido respondió que es cierto que presumiría que solo estaba firmado por una de las partes.

3ª) La documental consistente en varios correos electrónicos intercambiados entre las partes, que vamos a recoger por orden cronológico, y casi en su práctica literalidad, excediéndonos del objeto del pronunciamiento en este apartado, para comprender mejor el mismo y realizar unas consideraciones finales respecto a las relaciones entre las partes:

1/ Los correos del día 10 de mayo de 2013 entre Arsenio y el acusado Ángel Jesús, y que obran en el acontecimiento núm. 77 del expediente digital:

- Arsenio dirige a Ángel Jesús, a las 8:30 horas, un correo en el que, entre otras cosas, le dice:

"..... Como sabes, estuvimos reunidos con Darío y estamos intentando solucionar los temas, que en cuanto a temas de banco se refiere, lo tenemos bastante complicado....

En cuanto al tema del contrato de Cekinesia tenemos que intentar cerrarlo cuanto antes ya que nos dijo Darío que era lo más problemático, por sí nombran el Administrador judicial. Como esto depende de ti y de mi, es menos problemático, así que si tienes un hueco hoy lo hablamos y si no lo más tarde el lunes, para tenerlo firmado si es posible el mismo lunes ."

- Correo con el que Ángel Jesús contesta ese mismo día, a las 10:22 horas, el correo anterior, y en el que, entre otras cosas, le dice:

"..... Pero sí quiero ahora deciros lo siguiente:

-Una: en mi opinión y así se lo transmití a Darío, como todavía no sabemos cabalmente los derroteros por los que va a discurrir CES, en lo relativo al contrato que regule la relación CES-CEKINESIA, lo prudente es esperar, si queremos ir sobreseguro y no meter la pata. Está claro -y lo he dicho hace mucho tiempo- que el contrato que tenemos no sirve a nadie y hacerlo fue un poco precipitado. No hay problema porque no lo tiene ni Rubén. O sea, que no está ni en archivos ni en contabilidad. No existe . Lo suyo, por tanto, es que cuando proceda, cuando llegue el momento oportuno, firmemos uno a la medida de lo que se necesite, en beneficio de todos. O sea, que este contrato es mejor no firmarlo el lunes, porque no sabemos cual puede ser el que convenga para no entallarnos. Si se puede hacer a medida, que no nos pase como el que ya tenemos, que si llega a tener el tratamiento normal de circulación y proceso, a estas horas ya no habría remedio. Estamos haciendo lo mismo con el contrato entre CES y CES Asistencia. Precisamente, porque no sabemos por donde puede salir el posible y futuro Administrador concursal, lo que comentamos Darío y yo era que lo prudente era esperar y hacerlo bien. No caigamos dos veces en lo mismo.

- Dos: Independientemente de esto -que es una suerte estar a tiempo de hacerlo bien sin haber metido la pata; por eso no hay que precipitarse- sí podemos y debemos ir hablando para ver qué tipo de relación y de contrato (este de verdad) es el que puede establecerse entre CES y CEK. Vamos a darle vueltas porque caben muchas fórmulas. Lo podemos ir hablando cuando queráis. Este otro contrato es el que serviría y entraría en vigor después de que pasara la barahúnda. El que va a valer de verdad.

- Tres: no debe quedaros duda alguna de que dentro de mis posibilidades y competencias -y esto sí es bueno decirlo por escrito- está el ánimo, desde el origen hasta ahora, de proteger y defender también los intereses de Cekinesia, que es parte importante de CES. CES y CEK van y deben ir de la mano y en la misma dirección. Esto, a parte de las consideraciones estrictamente personales, que tienen también, por lo menos para mi, una importancia relevante. Quiero decir, que debéis tener la tranquilidad de ánimo de que CES está con CEK hasta el final, y seguro que también al revés. Lo que no quita que esta relación hay que plasmarla y regularla. Y afortunadamente, tenemos al día de hoy la facilidad de maniobra para hacerlo bien. Y que yo estoy ahí para eso, por lo menos hasta ahora....

En resumen, ánimo y, eso sí, vamos ya a ir viendo qué formato de contrato vamos pensando para CES-CEK.....

Me permito mandarle copia de todo esto a Darío, que es persona y profesional que defenderá por igual los intereses de todos y cada uno de nosotros y de cuyo afecto participamos todos. Y estoy seguro que lo que digo, os dará tranquilidad que lo conozca él también." -el subrayado es nuestro-.

2/ El correo que el día 28 de octubre de 2013 el acusado Ángel Jesús envía a Arsenio y a Darío, y que obra en el acontecimiento núm. 78 del expediente digital, en el que, entre otras cosas, les dice:

"..... Después de la conversación mantenida el viernes, intento resumiros lo hablado:

- En este momento, el acuerdo con CEKINESIA hay que hacerlo a través de CES Asistencia Sanitaria, necesariamente.

- El formato, también necesariamente, si no hay otra modalidad posible, tiene que ser un contrato de prestación de servicios.

- Hay que precisar qué fecha tiene que llevar el contrato (yo creo que la fecha tiene que ser la de apertura), qué plazo de vigencia tiene y qué plazos manejamos para el devengo de las obligaciones que se deriven del contrato.

- Entiendo que el contrato, el acuerdo, tiene que contemplar lo siguiente:....

- Desde el punto de vista estrictamente económico, el contrato tiene que contemplar obligaciones que se puedan cumplir.

De común acuerdo, mando este correo con copia a Darío, conocedor de las tristes finanzas de ambas partes, para que vayamos encontrando un punto de equilibrio entre todos. Tenemos que llegar a un acuerdo confortable y razonable para todos y defendible frente a terceros, hostiles o no, por encima de cualquier interés especulativo o mercantil, que no es el caso.

Voy dándole vueltas y estamos en contacto, a ver si esta semana lo dejamos cerrado....."

3/ Los correos que se cruzan el acusado Ángel Jesús e Hortensia los días 30 de junio y 1 de julio de 2015 , y que obran en los acontecimientos núms. 76, 272 y 273 del expediente digital:

- Correo de Ángel Jesús a Hortensia el día 30 de junio de 2015, a las 23:05 horas:

" La cuota de la parte proporcional que le corresponde al local de Cekinesia en función de sus metros es de un 12.75 %. Si los gastos comunes suman 1.252.145 € -durante el periodo de alquiler, supone que la parte de Cekinesia asciende a 159.648 €.- (No sé si estos números incluyen IVA o no)-

Si sumas está cantidad a la del alquiler, la deuda de Cekinesia con CES, de acuerdo con los contratos, ascendería a 159.648 + 83.936 = 243.584 €.-

Por otro lado, le pedí a Rubén los números también de tu nómina. De acuerdo con ellos, en este momento hay un saldo a favor de CES Asistencia (no CES) de 5.369 €.- Esto viene de los ingresos que se vienen haciendo en el Juzgado ...."

- Correo de Hortensia a Ángel Jesús de 1 julio de 2015, contestación del anterior, y que Ángel Jesús reenvía al Jefe de Administración:

" Ángel Jesús los números son los que son, los conceptos también y lo que nosotros venimos hablando y tu me has trasladado a mi desde hace 3 años también. Creo recordar que era importante que el contrato no viera la luz puesto que no era beneficioso para nosotros y había que darle un encaje diferente a la presencia de Cekinesia en CES. En cualquier caso los contratos están ahí (como bien dices desde el 2010) y habrá que cumplirlos...."

- Correo de Ángel Jesús a Hortensia de 1 de julio de 2015, contestando el anterior:

" Se trata de encajar y justificar lo que vaya hacer o se deje de hacer. Y lo que se pueda hacer. Ya lo comentamos y vemos.

Los contratos se firmaron antes de tiempo, 2010, (¡tu vehemencia!), en contra de mi opinión, que no veía las prisas por ningún lado y no me gustaron nunca. La realidad es que hoy, después del tiempo, nadie se acuerda de ellos y creo que nadie los conoce; pero tú sabes que muertos y vivos (Barrado) sacaban recurrentemente el tema, con los comentarios maliciosos consiguientes. Y el Picon tirará la piedra y esconderá la mano. La Administración Concursal pidió en su momento los contratos de alquileres que tuviera CES: nunca se los di. No lo tiene siquiera Rubén, que a estas alturas los tendría contabilizados y aparecerían como deuda en las cuentas actuales . Me parece que mas no se ha podido hacer; ahora se trata de rematar el tema bien.

Un bien no puede convertir en un mal. Es decir, algo que se ha hecho para beneficiar y facilitar una situación, no se puede volver en contra ahora: ni es justo ni está justificado. Y es lo que sinceramente he intentado hacer desde el año 2010, que se firmaron..." -el subrayado es nuestro-.

4/ Los correos que se intercambiaron el día 6 de octubre de 2015 entre Hortensia y el acusado Ángel Jesús, y que obran en el acontecimiento núm. 80 del expediente digital:

- Correo de Hortensia a Ángel Jesús:

" Necesito, lo más rápido posible, firmar un acuerdo de colaboración, contrato o como lo queramos llamar entre Cekinesia y CES. Nosotros no podemos estar más tiempo en esta especie de limbo, en la que no sabemos a qué atenernos en cuanto a números se refiere. Arsenio y yo nos reunimos con Darío y con su asesor laboral el jueves para otros temas, y me gustaría llevar el contrato. Estoy intentando reordenar un poco nuestra situación económica y laboral y creo que ya es tiempo de quedar atados ciertos cabos de una vez....."

- Correo de Ángel Jesús a Hortensia:

"...... Ya que vas a ver a Darío, le mando yo un borrador, o mejor, unas sugerencias que ya le mandé en su día, para que las comente y las hable contigo y que haga él el contrato. Es abogado de todos a estas alturas y será mejor, no habrá fallos y lo hará a gusto de todos y sin incidencias futuras. Tiene además algunos antecedentes, como te digo, que creo que le mandé en su momento. Y lo hará además mejor y más seguro y más rápido. Es su oficio. Le mando el formato con copia a ti.

Igual es la situación para Cekinesia que para CES, frente a terceros: estar en un limbo jurídico al que no habría que haber llegado si no se hubieran producido dos circunstancias: un contrato inadecuado y precipitado, perjudicial para todos, especialmente ruinoso para este Cekinesia visto luego el rumbo, que se hizo con una antelación innecesaria y que a estas alturas estaría denunciado y resuelto por la Administración, pero que siempre he tenido la impresión que te encontrabas a gusto con él y no quería ser yo el que forzara su anulación; y dos, la circunstancia sobrevenida del Concurso, que ha empataratado el tema en varias ocasiones por desconocer todos la deriva que iba a tomar el proceso y cualquier paso en falso con Administradora por medio en un paso irreversible. Pero es verdad que ya hay que hacer un contrato de una vez, pase lo que pase, sin ninguna duda; pero si hubiéramos hecho otro en sustitución del que hay, a lo mejor ahora nos estábamos arrepintiendo. En cualquier caso, independientemente de cómo termine todo, yo también estoy de acuerdo en hacer un contrato definitivamente, porque hay que hacerlo....

Preparo el borrador. El formato, más que el borrador ....."

- Correo de Hortensia a Ángel Jesús:

" Ángel Jesús tienes razón en lo que comentas con respecto al contrato, pero creí que todo esto ya estaba hablado desde el día en que nos reunimos en tu despacho (hablamos de todos los contratos) y quedamos en que el contrato anterior no era válido ni beneficioso, para nosotros. También quedamos en redactar uno nuevo y es lo que te estoy pidiendo ahora. Recuerda que quedamos en pactar un precio por sesión, hablaste con Eutimio para que lo hiciéramos los dos, anulásemos la factura anterior emitida y en el momento que estuviese el contrato cuadraríamos cuentas. Como bien dices las precipitaciones no son buenas, pero tampoco es bueno, para ninguna de las dos partes, seguir en el limbo, independientemente del tiempo que duremos o de como se desarrollan los acontecimientos. Ya no es cuestión de dinero, que también es, es necesidad de intentar ir atando cabos y tener lo menos frentes abiertos posibles."

- Correo de Ángel Jesús a Hortensia:

" Si hay que hacerlo, no hay duda; simplemente que la tardanza ha sido más positiva que negativa, es lo que me refiero. Por lo menos hasta ahora. A CES le interesa también, creo yo.

A ver si me dejan y entre esta mañana y esta tarde, le mando el formato a Darío, al que ya he avisado que lo va a recibir, que no es fácil hacerlo, porque es un contrato singular, no es un contrato tipo de los que venimos haciendo, teniendo en cuenta que con CES no podemos operar, no podemos utilizarla... Aquí nosotros lo tenemos más complicado por ser la Concursada la propietaria del local.

Y aquí hay que pensar bien la fecha, para no meter la pata...."

5/ Correo del acusado Ángel Jesús a su Abogado don Darío el día 6 de octubre de 2015 , obrante en el acontecimiento núm. 79 del expediente digital:

"...... Te mando adjunto dos contratos que en su día se firmaron con Arsenio, con un breve comentario:

- Ni los titulares ni las fechas son adecuadas.

- Uno es un contrato de alquiler, ya vencido, que nunca se ha cumplido y que estando en estas llegó el Concurso. Nunca se han cobrado la rentas que se establecían ni se han pagado los gastos que derivan del contrato, por razones evidentes que decís los juristas de "intultu personae", y también teniendo en cuenta también las difíciles circunstancias de arranque. Este contrato solo es conocido, que yo sepa por mi, Hortensia y ahora tu . No es posible, creo,ni conveniente su actualización o el arrendatario estaría en precario o las cantidades que resultan por los conceptos que el contrato contempla no pagadas son inasumibles.

- El otro es un contrato de prestación de servicios que no tiene que ver nada con la fisio....

- Así las cosas, creo que solo es posible un contrato entre CES ASISTENCIA y CEKINESIA, ....."

Todos estos correos evidencian, como ya apuntábamos, que el contrato de arrendamiento de 1 de enero de 2010 no solo estaba en poder del acusado y no se encontraba en los archivos de la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L., sino que era un contrato "oculto", ocultación de la que se había encargado el propio acusado, quien lo tenía en su poder.

Por ello, el primer administrador concursal no pudo tener conocimiento del mismo, pues no estaba en los archivos de la Clínica, y el acusado incurre en contradicciones respecto al conocimiento que pudo tener aquel, comienza afirmando que le hizo llegar el contrato, para decir, posteriormente, que a este primer administrador no se lo entregó él, que tuvo muy poco trato con él, " una relación muy marginal" y " no recuerda que hablara de esta deuda en particular con él", y que, como el contrato estaba en los archivos de la Clínica, cuando se incorporó como administrador concursal estuvo allí con algún empleado y lo cogió de allí.

En cuanto al segundo administrador, don Alvaro, no pudo tener conocimiento del mismo con carácter previo a la presentación de la demanda de reclamación de cantidad, pues no estaba en los archivos de la Clínica, y si bien el acusado afirmó que él le entregó a don Alvaro este contrato cuando fue nombrado administrador, lo cierto es que don Alvaro afirmó en juicio que la copia del contrato que aportó junto a la demanda civil se la facilitó la concursada, cree que a través de su Abogado, don Darío, por email, y que se la pasaron para presentar la demanda de reclamación de cantidad, " sin ese contrato no se hubiera podido hacer nada", por lo que no tendría sentido la remisión al mismo de dicho contrato para esa presentación, si el administrador concursal ya tenía ese contrato en su poder.

El mismo apuntó que no puede decir si ese contrato estaba ya con la demanda del concurso, " no lo recuerdo".

En todo caso, si ese contrato estuviera aportado ya en el procedimiento concursal o se le hubiera entregado a don Alvaro con anterioridad, como ya hemos apuntado, no hubiera necesitado que se le remitiera el mismo por email para la presentación de la demanda.

Y lo cierto es que ninguna prueba se ha desplegado para acreditar que en el procedimiento concursal existiera ya la copia del contrato.

4ºEse contrato no ha tenido "circulación" alguna fuera de la órbita del acusado.

Sí se acredita la remisión por el acusado a doña Hortensia o a su marido don Arsenio de ese contrato con la firma de aquel, pues doña Hortensia lo tenía en su poder y lo aporta con su contestación a la demanda civil con la que se presentó el contrato con la firma falsificada de doña Hortensia.

Ahora bien, no se acredita que doña Hortensia firmara esa copia, sino todo lo contrario, pues en su copia no consta su firma y en la copia aportada por el acusado consta acreditado que la firma atribuida a doña Hortensia es falsa.

Doña Hortensia explicó en juicio -ninguna referencia vamos a realizar a la declaración de la misma prestada en fase de instrucción, pues la misma no fue introducida debidamente en juicio por ninguna de las partes- que ella desconocía la existencia de este contrato, que Ángel Jesús se lo enviaría a su marido Arsenio, quien fue diagnosticado de Alzheimer en octubre de 2016, y que en 2018 ella ve, por primera vez, ese contrato, en el despacho de Darío, cuando le habla de la deuda derivada del mismo y que constaba en el procedimiento del concurso, por lo que, tras referirle al Abogado que esa firma no era suya, buscó en su casa, en la documentación de su marido, y encontró ese contrato, y vio que solo estaba firmado por Ángel Jesús.

Añadió que cuando don Darío le enseñó el contrato y le dijo que estaba firmado por ella, " en el momento en el que lo vio, supo que era un contrato falso", negando que ella hubiera estampado su firma.

Asimismo, en juicio Cekinesia S.L. aportó un pantallazo de WhatsApp de una conversación entre doña Hortensia y don Darío del día 24 de abril de 2018, en la que aquella parece recriminar a éste que le hubiera comentado a Ángel Jesús la conversación que ambos habían tenido en su despacho, -recordemos que era el Abogado de ambas partes, según se dijo en juicio-, contestándole entonces don Darío que solo le había contado a Ángel Jesús lo que ella le había autorizado a decirle, que no reconocía la firma que aparecía en el contrato, y que, por tanto, era falso; este pantallazo fue admitido como prueba documental, y si bien, inicialmente, se opusieron las defensas y el Ministerio Fiscal a su admisión, no se invocó su falsedad, ni tampoco se protestó su admisión.

El acusado ofreció en juicio, como posible explicación de la posible falsificación de la firma de doña Hortensia, que como " el contrato tuvo su movimiento de ida y venida", en un momento dado, pudieron realizar sus hijos esa firma.

Cuando se le dice al acusado por el Ministerio Fiscal que si Hortensia firma ese contrato y se lo envía habría algún reflejo documental contesta " posiblemente, una administrativa de la oficina, no se le ha ocurrido mirar esos correos".

Apuntó que " ese contrato estuvo circulando sin que Hortensia hubiera puesto la más mínima pega a la veracidad del documento, de la deuda y a su firma ", y cuando se le pregunta que precise a qué se refiere cuando dice que " el contrato estuvo circulando", dice " por los archivos del Hospital, en los correos que ella contesta" y cuando se le pregunta " si ha circulado fuera de esa órbita" responde " si, en el Juzgado de lo Mercantil"; por cierto, reiteramos ninguna constancia hay en la presente causa que dicho contrato fuera aportado al procedimiento del concurso.

Posteriormente, y, de modo contradictorio con lo previamente dicho respecto a la circulación de ese contrato, cuando fue preguntado por el Letrado de la acusación particular " ¿por qué ocultó ese contrato tantos años?" respondió " el contrato no circula en defensa de los intereses de Hortensia, no pagaba nada ni renta ni de suministro, había cierta enemistad con parte del Consejo de Administración, no fue ocultación, fue no difusión, no quiso hacer sangre.... por querer favorecer a una persona, no podía circular de cualquier manera, algún Consejero hubiera exigido la reclamación judicial, fue por hacerle un favor a ella".

Por cierto, pese a que refiere que " hay multitud de actas" del Consejo de Administración en las que se refleja en algún punto que la deuda no se abona, y que, extrajudicialmente, se ha reclamado la misma, ninguna documentación se aporta al respecto, y eso que afirmó " hay mucho documento sobre eso"; hemos examinado toda la causa en su integridad y no se ha aportado ninguna de esas actas, como tampoco esos burofax que se refieren.

Significamos lo dicho por los testigos propuestos por la defensa don Juan Luis, quien fue Director Médico de Ces Asistencia Sanitaria S.L., y don Bernardino, socio de otra entidad que fue socio y consejero delegado de Clínica Extremeña de Salud S.L., según refirió el mismo, y al que añadimos la testifical de don Eutimio, a la que ya nos hemos referido.

Don Juan Luis, si bien afirmó que conocía la relaciones contractuales entre ambas partes por las mismas y por terceras personas, reconoció que nunca vio físicamente ese contrato.

Don Bernardino, si bien afirmó que conocía ese contrato, que lo había visto " se lo enseñó Ángel Jesús ", y que tenía dos firmas, apuntó que " estaba firmado por Ángel Jesús en nombre de la sociedad y por Hortensia en representación de Cekinesia ", lo cierto es que tanto en el documento falsificado, como en el documento en el que solo obra la firma de Ángel Jesús, aparece doña Hortensia como arrendataria en su propio nombre y derecho, y no en representación de entidad alguna, es más, Cekinesia S.L. no estaba entonces constituida.

Entendemos que esta última afirmación pudo ser producto de un mero error y no de un testimonio faltando a la verdad, y ello, no obstante la posible mala relación del testigo con doña Hortensia y su familia por la existencia de un litigio entre ambos, como se sugirió en juicio por el Letrado de la Acusación Particular, y el acusado pudo mostrarle al testigo el documento en el que obra la firma falsificada de doña Hortensia, y por eso, el testigo vio dos firmas en el documento, sin que tuviera que conocer esa falsificación.

5º El acusado fue el que hizo llegar ese contrato de fecha 1 de enero de 2010 al administrador concursal para la presentación de la demanda civil con la que se aportó dicho contrato con la firma falsificada de doña Hortensia, y así, el mismo dijo " el contrato se lo hace llegar el abogado Darío al Administrador Concursal, y como éste era el Secretario del Consejo de Administración, lo más lógico es que, en su momento, se lo diera él, o, incluso, posiblemente, el contrato, siguiendo instrucciones suyas, se lo hiciera llegar el contable de la Clínica, Rubén, ya fallecido ".

Por todo lo cual, cabe afirmar que ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado.

Ante la invocación por la defensa del acusado, en su informe final, del principio "in dubio pro reo", hemos de indicar, como recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2022, recurso núm. 118/2021, que este principio nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, de modo que existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación; pues bien, eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, este Tribunal, tras el examen de toda la prueba practicada, ha alcanzado la convicción de la autoría del acusado de los delitos de los que venía siendo acusado, sin abrigar duda alguna.

En último lugar, hemos de indicar que esta resolución ha de limitarse a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, los recogidos en el relato de hechos probados de la presente resolución, y decimos esto porque es evidente, ahí están las declaraciones del acusado y de los distintos testigos prestadas en juicio y los correos electrónicos aportados por ambas partes en la causa y que antes hemos trascrito, que las partes tuvieron una relación contractual, parece ser iniciada en 2010, por lo menos, en cuanto a los hechos afirmados en juicio, -desconocemos si otras previas-, que es la que debe dilucidarse en el procedimiento civil en el que la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. ha formulado una demanda de reclamación de cantidad por el impago de rentas y cantidades asimiladas a la entidad Cekinesia S.L. y ésta ha formulado una demanda reconvencional de reclamación de cantidad, procedimiento en el que la juzgadora de instancia resolverá, como es lógico, partiendo de las alegaciones y pretensiones de las partes y examinando la prueba que se practique en el mismo, con exclusión del documento consistente en el contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2010, objeto del presente procedimiento penal, en cuanto se ha acreditado que el mismo es falso al haber sido falsificada la firma que consta en el mismo atribuida a doña Hortensia.

Estamos ante una relaciones contractuales ciertamente confusas y oscuras, por conveniencia o/y interés, creemos, de ambas partes, a la luz de los correos electrónicos referidos, y ello, por la relación de confianza personal y profesional existente entre las mismas, amén de otros intereses en juego, máxime con la entrada en concurso de las entidades Clínica Extremeña de Salud S.L. y Ces Asistencia Sanitaria S.L., y a las que nunca dieron la forma jurídica correspondiente, y así, reconocen ambas en esos correos que se encontraban en un " limbo jurídico".

No olvidemos que doña Hortensia no niega la ocupación de una parte de la segunda planta del Hospital Clínica Extremeña de Salud por la Clínica de Fisioterapia y Rehabilitación de su marido don Arsenio, sin título jurídico alguno, y que no abonaron renta alguna, y no niega la existencia de deuda con la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. por esos conceptos; ahí están los correos electrónicos por ella remitidos, significamos el de 1 de julio de 2015, y en el que tanto se insistió por la defensa en juicio " En cualquier caso los contratos están ahí (como bien dices desde el 2010) y habrá que cumplirlos....",, y lo manifestado por la misma en juicio.

Asimismo, insistió doña Hortensia en su interrogatorio en una serie de afirmaciones respecto a las cantidades que Ces Asistencia Sanitaria S.L. "se quedaba" de los ingresos de Cekinesia S.L. por los servicio de fisioterapia y rehabilitación prestados por la misma en el Hospital Clínica Extremeña de Salud, que refiere, al principio, eran del 100%, y posteriormente, según la procedencia de los pacientes.

Por tanto, evidentemente, existían una relaciones contractuales entre Ces Asistencia Sanitaria S.L. y Cekinesia S.L., ahora bien, cuales eran esas relaciones y si el saldo acreedor es a favor de una u otra entidad ha de determinarse en el correspondiente procedimiento civil.

Por cierto, el Letrado de la defensa preguntó a doña Hortensia insistentemente por la deuda de Cekinesia S.L. con Ces Asistencia Sanitaria S.L. y declarada en la sentencia dictada en el procedimiento concursal, como igualmente se refirió a ello en su informe final, con lectura de párrafos de la misma, pero lo cierto es que esta sentencia no consta en la causa, hemos realizado un examen íntegro de la misma, y no ha podido ser examinada por este Tribunal al no haber sido aportada.

Ahora bien, todo lo que acabamos de referir no constituye óbice alguno a la condena del acusado Ángel Jesús en el presente procedimiento penal, en cuanto el mismo falsificó por sí o por tercero la firma de doña Hortensia en ese contrato de fecha 10 de enero de 2010, contrato que, no obstante ser conocedor evidente, por la razón apuntada, de esa falsificación de firma, remitió o hizo remitir al administrador concursal de la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. para que presentara la demanda civil de reclamación de cantidad tantas veces referida, y por ello, es autor de los delitos de falsificación en documento privado y de estafa procesal de los que era acusado, y ello, fuera cual fuera el móvil que le condujera a ello, y decimos esto ante la afirmación insistente del acusado y de su defensa que, en el caso de obtener la entidad concursada la suma reclamada en esta demanda, la misma no hubiera podido ser destinada a abonar los créditos que bien el acusado como persona física, bien otra entidad de la que el mismo era administrador, tenían frente a Ces Asistencia Sanitaria S.L., ante la existencia de otros créditos privilegiados.

Entendemos, sin embargo, que la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. no es penalmente responsable del delito de Estafa Procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 249, párrafo 1º, -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- y 250.1.7º del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 del Código Penal por el que ha sido acusada por la Acusación Particular.

Partimos del tenor de los artículos 251 bis y 31 bis del Código Penal.

Dispone el artículo 251 bis " Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33."

Por cierto, la Acusación Particular no solicita para esta persona jurídica la imposición de pena de multa, la única preceptiva conforme a este precepto, solicitando solo la pena de disolución, que es una de las penas que pueden imponerse con carácter facultativo.

Dispone el artículo 31 bis, en su núm. 1, " En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso."

Recordemos la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en lo que ahora nos interesa.

En su sentencia de Pleno de 29 de febrero de 2016, recurso núm. 10011/2015, que analiza los contornos de este tipo de responsabilidad, declara que no es posible un régimen de responsabilidad objetiva, y que su fundamento se residencia en la falta de control y de vigilancia; así, se dice:

Lo que no admite duda, visto el texto del artículo 31 bis del Código Penal, es el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias establecidas en dicho precepto, podrían dar lugar a la concurrencia de las eximentes previstas en los núms. 2 y 4 del artículo 31 bis.

El núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, que no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento", exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar.

Si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial.

Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha optado por atribuir a ésta una responsabilidad de tal carácter.

Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de responsabilidad por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que "... la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" ( artículo 31 ter 1 del Código Penal) y, por supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que no excluirán ni modificarán, en ningún caso, la responsabilidad penal de la organización ( artículo 31 ter 2 del Código Penal).

Se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión.

En su sentencia de 11 de noviembre de 2022, recurso núm. 118/2021 se apuntaba:

Cuando hablamos de delito corporativo para referirnos al de la persona jurídica, es porque ha de tratarse de un hecho propio de ella; qué duda cabe, sin embargo, que cualquier hecho, como fenómeno del mundo exterior, generalmente es realizado por una persona física, que, en su caso, deberá responder por él; lo que sucede es que, en evitación de pasar por criterios de responsabilidad objetiva, esa responsabilidad de aquélla no ha de operar por transferencia automática a la exigible a la persona jurídica, sino que el camino elegido para ello ha sido que, para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, con independencia de que presupuesto para ello esté en la actuación de la persona física, sin embargo, en la medida que su imputación ha de asentarse en criterios de imputabilidad propios, tal imputación habrá de ponerse en relación con los fallos en que, por defecto de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o vigilancia para la prevención del delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerla responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser presupuesto de la comisión del de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio.

Para hablar del fundamento de esa responsabilidad exigible a la persona jurídica por su propio delito, es preciso partir de la constatación de algún defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización tendentes a los fines a que se orienta su actividad, y ello porque la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio artículo 31 bis del Código Penal para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de "compliance" propios de las de mayor complejidad.

Así lo consideramos, porque la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control, que si, como hemos dicho, quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este, y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable, debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad.

Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal.

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, vayamos al relato fáctico del escrito de acusación de la Acusación Particular:

"La mercantil CES ASISTENCIA SANITARIA, S.L. se encuentra en fase de liquidación dentro de los autos Concurso de Acreedores Nº. 388/2017 del Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Badajoz, siendo su administrador por designación judicial, al menos al tiempo de suceder los hechos, D. Alvaro.

Anteriormente, y desde su constitución, fue administrador único de la citada empresa D. Ángel Jesús.

En esa situación, la mercantil CES ASISTENCIA SANITARIA, S.L. presentó ante los juzgados de Badajoz una demanda frente a CEKINESIA, S.L. (Acontecimiento 3), en reclamación de la suma total de CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS (421.873,00.-€), derivada del presunto impago de rentas y cantidades asimiladas.

La reclamación se tramita por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 6 de Badajoz como Juicio Verbal Nº. 1031/2020 (Acontecimiento 2).

Para sustentar la acción, la mercantil actora aportó junto con su demanda un contrato de arrendamiento (Acontecimiento 4) falsificado, tal y como evidencia el informe pericial elaborado por la Policía Nacional (Acontecimiento 233).

En su declaración ante la instructora (Acontecimiento 251), el administrador concursal de CES ASISTENCIA SANITARIA, S.L. manifestó que el contrato falso le fue facilitado por el abogado de la mercantil concursada, quien es a su vez abogado de D. Ángel Jesús, por lo que pocas dudas puede haber sobre quien es el autor de la falsedad.

En definitiva, se ha falsificado un documento con el exclusivo propósito de incorporarlo a un proceso judicial aparentando una relación jurídica con condiciones que jamás se pactaron, para fundar una reclamación ilegítima, provocando error en el juzgador y, obtener con ello un beneficio ilícito."

Pues bien, en este relato fáctico las referencias contenidas a la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. se limitan a que la misma presentó una demanda civil acompañando un contrato de arrendamiento falso proporcionado por el que fue, en su momento, su administrador único, el acusado Ángel Jesús, que, al tiempo de presentación de la demanda, ya no lo era, como se recoge en ese relato, al encontrarse dicha entidad en situación concursal, y sin que, en ningún momento, se refiera conocimiento alguno por parte del administrador concursal de la falsedad de ese documento.

En este relato la acusación particular confunde y mezcla la responsabilidad de la persona jurídica, Ces asistencia Sanitaria S.L., con la de la persona física, Ángel Jesús, sin definir el delito corporativo cometido por la persona jurídica del que derivar su responsabilidad penal, los elementos propios para conformar su culpabilidad, que han de ser distintos de los de la persona física, sin referencia alguna a la falta de control y de vigilancia de la persona jurídica para la prevención del delito cometido por la persona física, olvidando la jurisprudencia sentada respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que antes hemos expuesto, no cabe hablar de una responsabilidad objetiva de la persona jurídica, no se transfiere automáticamente la responsabilidad de la persona física a la persona jurídica.

Solo, por vía de informe, y, por lo tanto, de modo extemporáneo, se refiere que el administrador concursal, representante de la persona jurídica en esos momentos, cuando se le remite por correo electrónico el contrato de arrendamiento que nos ocupa debió actuar con mayor cautela y previsión.

Por cierto, sin indicarnos en qué consistiría esa mayor cautela y previsión, amen que el administrador concursal, al que el anterior administrador único de la sociedad o el abogado de éste, le remite un contrato de arrendamiento, no tiene por qué dudar de la veracidad del mismo, como tampoco lo hizo el Juzgado de Primera Instancia, que admitió a trámite la demanda, es más, afirmamos que el administrador concursal también fue engañado respecto a la autenticidad de dicho contrato por el acusado Ángel Jesús.

Este Tribunal, en ningún caso, podría incluir en el relato de hechos probados de esta sentencia afirmación alguna respecto a esa falta de vigilancia y/o control de la persona jurídica, pues no está en el relato de hechos del escrito de acusación de la Acusación Particular, y su inclusión en el relato de hechos probados de esta sentencia vulneraría el principio acusatorio que rige en el derecho penal español.

Recordemos que este principio supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; de hecho, así lo ha hecho este Tribunal en el relato de hechos declarados probados que hemos consignado.

Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018, 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019, y 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022.

Además, no debemos olvidar que no estaríamos ante ninguno de los supuestos del núm. 1 del artículo 31 bis del Código Penal, que definirían la responsabilidad de las personas jurídicas, delito cometido en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, y delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Es decir, los dos únicos títulos de imputación son el denominado de "los representantes o directivos", y el llamado de "los empleados descontrolados", y el acusado Ángel Jesús, si bien fue administrador único de la sociedad, y por tanto, representante de la misma, no era ni uno ni otro, al tiempo de comisión de los hechos que nos ocupan, recordemos, la sociedad estaba en situación concursal y su representante era el administrador concursal.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

No concurre en el acusado Ángel Jesús circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal.

CUARTO.- PENALIDAD

Partimos de los siguientes preceptos del Código Penal:

El artículo 395 establece una pena de prisión de seis meses a dos años.

El artículo 250.1 establece una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El artículo 62 dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El artículo 70.1.2ª dispone que la pena inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de la siguiente regla, se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo, y el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

El artículo 8 establece que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Pues bien, como ya hemos apuntado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, estamos ante un concurso de normas, artículo 395 del Código Penal, Falsedad en Documento Privado, y artículo 250.1.7ª del Código Penal, Estafa Procesal, y hemos de estar, conforme al artículo 8.4ª del Código Penal, al precepto penal más grave, que excluirá al que castiga el hecho con menor pena.

El delito de Falsedad Documental del artículo 395 del Código Penal está castigado con pena de seis meses a dos años de prisión, y el delito de Estafa Procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1.7ª, 16.1 y 62 del Código Penal está castigado con pena de seis meses a once meses y veintinueve días de prisión y multa de tres meses a cinco meses y veintinueve días.

Hemos de estar, pues, a la pena del delito de Falsedad Documental del artículo 395 del Código Penal , castigado con la pena más grave.

No concurriendo en el acusado circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, ni atenuante, ni agravante, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Entendemos ajustado imponer al acusado Ángel Jesús la pena en su extensión media, quince meses de prisión.

No concurre circunstancia alguna que aconseje la imposición de una pena inferior, es más, téngase en cuenta que esa falsificación se comete imitando la firma auténtica de doña Hortensia, a la que tuvo acceso el autor de la falsificación, como se dice en el informe pericial, acceso al que tenía el mismo por la relación laboral de doña Hortensia con la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L., de la que el acusado era su administrador único, amén de por la relación personal y de confianza entre las partes, relación en la que insistió el propio acusado en su declaración en juicio, y por último, el elevado importe de la cantidad reclamada en base a un documento mendaz.

Entendemos que no procede imponer una pena superior, cuando no concurren circunstancias agravantes en el acusado, sin que, en su informe final, argumente la acusación particular circunstancias que aconsejaran la imposición de la pena máxima que solicita.

Asimismo, de conformidad con el artículo 56.1.2º del Código Penal, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El Código Penal, en su artículo 116, dispone que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, en su artículo 110 señala que el alcance y contenido de dicha responsabilidad comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización por los perjuicios, tanto materiales como morales, y en su artículo 113 establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

En el caso de autos y en materia de responsabilidad civil nos encontramos con dos peticiones distintas del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal solicita que se determine la nulidad del contrato de 1 de enero de 2010.

Este Tribunal limita su pronunciamiento a declarar que el contrato de 1 de enero de 2010 aportado con el escrito de demanda presentado por la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. junto a la demanda de reclamación de cantidad formulada contra Cekinesia S.L. y que ha dado lugar a los autos de Juicio Verbal núm. 1031/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz es un contrato falso en cuanto que es falsa es la firma atribuida en el mismo a doña Hortensia, sin que sea necesario declarar su nulidad como pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, no estamos ante un consentimiento nulo por error, violencia o intimidación o dolo - artículos 1265 y ss. del Código Civil-, cuya nulidad procedería conforme a los artículos 1300 y ss. del mismo texto legal.

La Acusación Particular solicita que los acusados indemnicen, conjunta y solidariamente, a la misma en la cantidad de 421.873 €, suma " por la que han pretendido lucrarse injustamente a costa del patrimonio" de la entidad de Cekinesia S.L., suma " que ilegítimamente han reclamado judicialmente con apoyo en documentos falsificados a tal fin", y añade que " La anterior cantidad cubriría tanto los gastos de profesionales que se han atendido para la defensa de CEKINESIA, S.L. ante la burda reclamación planteada por los acusados, asi como los daños morales derivados de tal acción."

Vaya por delante que no hay base alguna para reclamar en el presente procedimiento penal, en concepto de responsabilidad civil, la misma suma que la entidad Ces Asistencia Sanitaria S.L. reclama a Cekinesia S.L. en el referido procedimiento civil; no ofrece argumentación alguna la parte ni en su escrito de acusación, ni en juicio en el momento de su informe final, en el que ni siquiera menciona su petición en materia de responsabilidad civil.

No solo no hay base alguna para reclamar en este procedimiento penal el importe de los gastos de los profesionales que han representado y asistido a Cekinesia S.L. en dicho procedimiento civil, aún no finalizado, sino que esos gastos, que son las costas procesales, ha de reclamarlos, en su caso, en ese procedimiento civil una vez finalice el mismo y si la otra parte es condenada a las costas procesales causadas.

Es más, ni siquiera se conoce la cuantificación de dichos gastos, ninguna prueba se ha desplegado al respecto.

En cuanto a los daños morales, que es la otra partida por la que reclama, eso sí, sin deslindar qué cantidad del total reclamado corresponde a los mismos, en primer lugar, hemos de preguntarnos si procede indemnizar por el concepto de daños morales a las personas jurídicas.

Recordemos que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido.

Sobre la posibilidad de producir daño moral a las personas jurídicas, hay dos posturas en la doctrina, una, la que niega los mismos, por entender la noción de daño moral como la lesión a los sentimientos, el sufrimiento o el dolor (concepto subjetivo), y que las personas jurídicas no son titulares del derecho al honor, puesto que carecen de una dimensión psicológica, no pueden sufrir ofensas, y por tanto, tampoco daño moral, y otra, la que mantiene una concepción más amplia de daño moral, que incluye los atentados a los derechos de la personalidad (concepto objetivo), y que considera que la persona jurídica podría tener legitimación activa para reclamar por tales daños por entender que no solo se ocasiona daño moral cuando se sufren sensaciones dolorosas, sino también cuando se dificulta o impide la satisfacción de un interés sin disminución del patrimonio o cuando se pierde el prestigio profesional o el buen nombre, corriente que entiende que las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho al honor en el sentido del buen nombre o reputación.

La jurisprudencia admite que las personas jurídicas pueden sufrir daños morales, que se vincula al quebranto del prestigio y reputación profesional y social de la persona jurídica.

El derecho al honor, que si bien tiene en la Constitución Española un significado personalista, como inherente a la dignidad humana, según el artículo 18, aunque parece que lo acentúa en el derecho a la intimidad, no excluye la extensión de su protección y garantía a las personas jurídicas respecto a los ataques injustificados que afecten a un prestigio profesional y social, que conforman integración de su patrimonio moral, con repercusión en el patrimonial, por sus resultados negativos, y así, puede traducirse en una pérdida de la confianza de la clientela, de proveedores y concurrentes comerciales o de rechazo o minoración en el mercado de forma general, y todo ello, como consecuencia de que las personas jurídicas también ostentan derechos de titularidad al honor, con protección constitucional, pues no se puede prescindir totalmente del mismo, en su versión de prestigio y reputación profesional, necesarios para el desarrollo de sus objetivos sociales y cumplimiento de los fines para los que fueron constituidas, con un componente de personas individuales, que siempre resultan identificables y a las que también les afecta, en mayor o menor medida, el desprestigio del ente en el que estén integradas.

Pues bien, la Acusación Particular nada dice, menos aún acredita, respecto a un perjuicio en la estimación social o concepto público, un quebranto del prestigio y reputación profesional y social de la misma.

Por todo lo cual, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título de su Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo en su artículo 239 que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, y en su artículo 240 las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir: 1. En declarar las costas de oficio; 2. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios, y no se impondrán nunca a los procesados que fueren absueltos; y 3. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En primer lugar, hemos de indicar que procede imponer al acusado Ángel Jesús 2/3 de las costas procesales causadas y declarar de oficio el 1/3 restante , al ser absuelta la acusada Ces Asistencia Sanitaria S.L.

En segundo lugar, recordemos la naturaleza procesal de las costas, su fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, y que, según constante y pacífica jurisprudencia, la inclusión de las costas de la parte acusadora constituye una regla general que solo ha de quebrar cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la Acusación Pública, con las aceptadas por la sentencia o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables.

Es lo que se llama la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la Acusación Particular, y por ello, solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el Juez o Tribunal encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la Acusación Particular.

Por ello, procede la inclusión en la condena en costas al acusado Ángel Jesús de la parte proporcional de las costas soportadas por la Acusación Particular.

En tercer lugar, la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria, y, por tanto, contraria a la pretensión de quien haya sido acusador particular; para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular.

En el caso que nos ocupa es innecesario entrar a analizar si concurren o no los presupuestos de los que la Ley hace depender su posible imposición a la acusación particular pues no procede imponer a Cekinesia S.L. las costas procesales soportadas por la entidad acusada absuelta Ces Asistencia Sanitaria S.L. porque, si observamos el escrito de defensa de dicha acusada elevado a definitivo en el acto del juicio oral, sin modificación alguna al respecto, apreciamos que no hay petición alguna de condena a la acusación particular en materia de costas procesales, y para que proceda esa condena, es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2020, recurso núm. 2484/2018, se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que ha de evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto.

No tiene cabida la petición extemporánea realizada por el Letrado de la acusada Ces Asistencia Sanitaria por vía de informe final.

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 24 de mayo de 2023, recurso núm. 3954/2021, que recordaba que su doctrina es clara en orden a la vigencia del principio de rogación en materia de costas dentro del proceso penal, en un supuesto similar al que nos ocupa, en el que la petición de costas se realizó en el trámite de informe final, se decía:

" En nuestro caso, como señala la Audiencia, no hubo petición alguna de condena a ninguna de las acusaciones particulares en materia de costas procesales. Efectivamente, ni la Defensa del recurrente ni el Ministerio Fiscal interesaron en sus escritos de conclusiones la imposición de costas a la Acusación Particular.

En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal, acceder a la imposición de las costas a la acusación particular supone no sólo el incumplimiento del requisito de pretensión de parte, procesalmente básico para el pronunciamiento del Juzgador en un régimen, como queda dicho, propio de la Justicia rogada, sino también, y ello es aún más importante, la imposibilidad de defensa de la parte, que no ha tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera."

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente: