Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 127/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La declaración de la querellante Sra. Eloisa ha servido para acreditar tanto las razones y la forma en la que se organizó el viaje tal y como ha sido descrito en el relato de hechos probados, como el deseo casi obsesivo por buscar un destino turístico en el que pudiera disfrutar realmente de unos días de descanso en situación de verdadera intimidad. Circunstancias todas ellas ratificadas por otras testificales como la de quien en aquel momento era su asistente personal Claudia, la directora de la agencia de viajes Adelaida (si bien su recuerdo sobre los hechos era limitado por el tiempo transcurrido y por la propia edad de la testigo) e Magdalena que la amiga que la acompañó en el viaje. Todas ellas han ratificado el sigilo con el que se preparó el viaje y esta última además ha podido aportar también datos concretos de la situación del bungaló en el que se alojaban dentro del complejo turístico que también se ha descrito en el relato fáctico anterior. Sin embargo, para acreditar que se encontraban en un espacio privado y que la captación de imágenes tenía como objeto vulnerar la intimidad de quienes allí aparecen, la prueba esencial la constituyen las propias fotografías que han sido aportadas a la causa, hasta el punto que podríamos prescindir de la totalidad de las testificales y llegaríamos a la misma conclusión. En las mismas se aprecia claramente como ambas mujeres se encuentran en la terraza del bungaló que ocupaban y en actitudes que se corresponden a escenas propias de la vida íntima de quien se sabe en su casa, desayunando en pijama o tomando el sol en bikini sin preocuparse para nada de la imagen que pudieran ofrecer por tener la seguridad de que nadie podía verlas, y mucho menos fotografiarlas. Del resto de la documental también se deduce que la playa que se encontraba frente al bugaló era de uso privado para los residentes en el complejo hotelero y que la disposición de las cabañas y del resto de los elementos de decoración y la propia vegetación reforzaban la sensación de intimidad, reforzada además por el hecho de que era tiempo de temporada baja desde el punto de vista turístico y gran parte del resort estaba desocupado.

Por lo que se refiere a la autoría y participación de los acusados, la hipótesis acusatoria principal pretende que fueron los acusados quienes encargaron de forma directa la captación de las imágenes y por lo tanto serían los responsables del delito no sólo de revelación de secretos sino también del de descubrimiento, sea como autores mediatos o inductores, incluso como coautores por aplicación de la teoría del dominio del hecho. Para acreditar tal participación, negada por los acusados y huérfana de prueba directa, la acusación particular ha enumerado hasta trece indicios distintos que a su juicio conforman prueba de cargo suficiente: el. hecho de que la querellante hubiera sido objeto de seguimiento en otras ocasiones por fotógrafos relacionados con la misma agencia, que ésta haya sido la única que ha reclamando la propiedad intelectual de las fotografías llegando incluso a interponer una querella contra el director de la revista "Lecturas" en la que mantienen que tienen la exclusividad para su distribución en España, que no hayan señalado a los autores materiales de las mismas, que tenían la información sobre el lugar en el que iba a estar Sra. Eloisa como demuestra el hecho que reservaran a nombre de la empresa un bungaló cercano, que no negaran que las fotografías eran suyas en un e-mail dirigido al representante de la querellante, que se hayan referido a las mismas en diversas entrevistas y comunicados, que no hayan ejercitado derecho de rectificación, que "DIEGUS, SL" haya comercializado con ellas y, la que la acusación particular considera definitiva, la factura cuya copia obra en las actuaciones como documental y que acredita que fue tal empresa la que abonó la factura de la cabaña desde la que presuntamente pudieron hacerse las fotos.

Para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia de la Sala II del T.S. viene exigiendo que el razonamiento utilizado se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia.

Resumiendo, podemos señalar como condiciones necesarias para que la prueba indiciaria sea suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia las siguientes:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad.

g) Y la más importante en lo que afecta al presente caso: La suma de varios indicios inconsistentes no hace que se conforme uno con la suficiente consistencia como para poder desvirtuar la presunción de inocencia. Y tal es el supuesto en el que nos encontramos en el caso que nos ocupa, como veremos al analizar la consistencia de los mencionados y la concurrencia de contraindicios, algunos de los cuales ya han sido puestos de manifiesto al definir los ofrecidos por la acusación.

Los propios acusados han reconocido en sus declaraciones en el plenario que recibieron las fotografías y que se reconocen como propietarios, a través de su agencia, tanto de los derechos de propiedad intelectual sobre las mismas como de los de distribución exclusiva en territorio español, pero han negado haber tenido participación alguna en la toma de imágenes ni haber encargado el reportaje. Han aportado una versión que resulta plausible para desvirtuar la fuerza probatoria de tales indicios, incluído el que podríamos considerar como principal que no es otro que el pago de la estancia en la cabaña desde la que presumiblemente se captaron las imágenes. Han manifestado que Bora Bora es un destino turístico relativamente habitual entre "famosos" por lo que mantienen contactos con fotógrafos locales, que fueron éstos los que les informaron que "tenían" un personaje español y solicitaron que les pagaran los gastos del hotel; que no supieron de quién se trataba hasta que no recibieron las fotos y que tal forma de trabajar es habitual en el ramo. Tales manifestaciones exculpatorias no desvirtúan en su totalidad la hipótesis acusatoria, sobre todo en lo que se refiere a la reserva en el hotel previa a la llegada de las viajeras, lo que supone que alguien conoció el destino turístico elegido a pesar de las precauciones adoptadas, pero consideramos que el acerbo probatorio en su conjunto permite albergar serias sospechas de que los acusados encargaron el reportaje pero que no llegan a alcanzar el valor de prueba de cargo indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia al respecto que permita declarar el hecho probado más allá de toda duda razonable.

Sólo a mayor abundamiento, aunque llegáramos a la conclusión de que fueron los acusados quienes encargaron el reportaje fotográfico por haber tenido conocimiento del destino del viaje por medios que nos son desconocidos (hipótesis negada en el párrafo anterior), no podría atribuírseles por ello la autoría de un delito que exige un dolo específico de atentar contra la intimidad que sólo puede atribuirse a quienes tomaron materialmente las fotografías por ser los únicos que podían valorar tal circunstancia en las condiciones concretas de cada momento.

Sin embargo, por lo que se refiere a la difusión y cesión a terceros de las imágenes captadas no existe ninguna duda. Los propios acusados han reconocido que se las ofrecieron a la revista "Lecturas" porque era el medio con el que la Sra. Eloisa tenía más relación y en la que se han publicado otros reportajes sobre la misma. La declaración de su director Pedro Jesús como testigo ha ratificado la forma en la que las fotografías le fueron ofrecidas y como rechazó su adquisición por considerarlas "impublicables" según su propia expresión al apreciar que atentaban directamente contra el derecho a la intimidad de quienes allí aparecían, y por lo tanto la ilicitud de las mismas. No consta sin embargo, a pesar de lo pretendido por la acusación, que las fotografías fueran ofrecidas a otros medios ni que "pasaran de mano en mano" como ha afirmado la Sra. Eloisa en su declaración. De hecho, el único titular de un medio de comunicación citado como testigo ha negado haber llegado a ver siquiera las imágenes.

Sobre la concurrencia del elemento subjetivo que supone el ser conscientes de la ilicitud, los acusados han manifestado que en todo momento creyeron que eran imágenes que no atentaban contra la intimidad por haber sido captadas en lo que ellos definen como un "lugar público" y tratarse de un "personaje público". Sin embargo, como ya hemos dicho, cualquier persona que vea las fotografías puede apreciar que han sido tomadas en un ámbito tan íntimo como es el propio domicilio, aunque éste sea temporal y que la captación subrepticia de tales imágenes atentaba directamente contra el derecho a la intimidad. Circunstancias que es imposible que escaparan a los acusados cuando además son profesionales del sector de una ya larga trayectoria, a los que debería preguntarse además qué clase de "personaje público" es la Sra. Magdalena. Y circunstancias que tuvieron claras desde el principio tanto el director de la revista "Lecturas" como el Sr. Cipriano, representante de la Sra. Eloisa, que inmediatamente se dirigió al resto de medios de comunicación para evitar su posible difusión y además impulsó una demanda de medidas cautelares en la que también el juez de lo civil apreció el riesgo para el derecho a la intimidad de quienes aparecían en las imágenes podía suponer la comercialización, distribución y publicación de las mismas.

Sobre los fines lucrativos de la conducta de los acusados tampoco puede plantearse controversia. Ambos se dedican profesionalmente, como han reconocido, a la realización y comercialización de reportajes, consta en las actuaciones prueba documental de que habían facturado a la propia revista "Lecturas" anteriormente otros reportajes fotográficos y en el caso que nos ocupa habían llevado a cabo ya una inversión mediante el pago de la factura del hotel antes mencionada. El hecho de que no llegaran a vender el reportaje y no hayan obtenido beneficio económico alguno no impide considerar que la conducta consistente en distribuir y comercializar las imágenes se llevó a cabo con claros fines lucrativos.

Por el contrario, de la prueba practicada no puede deducirse que la distribución de tales fotografías pudiera afectar a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencia, salud, origen racial o, como pretende la acusación, vida sexual de quienes en ella aparecen, pues no se observa en ninguna de ellas conducta o actitud alguna que apunte a tal posibilidad. En ellas se observa simplemente a dos amigas quw comparten una vacaciones en un lugar tranquilo. La acusación ha querido poner en conexión con tal agravación específica unas pretendidas manifestaciones de los acusados en distintos medios de comunicación en las que entiende que se insinuarían que la acompañante de la Sra. Eloisa podría ser pareja sexual de la misma. Sin embargo, ambos han negado haberse referido en tal sentido en medio alguno y de la documental aportada no se deduce tampoco que llevaran a cabo afirmación alguna al respecto. Independientemente de lo cual, ya se ha dicho que no se aprecia en las imágenes objeto de distribución elemento alguno que permita adivinar tal afectación.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de revelación de secretos previsto y penado en el art. 197.4 segundo párrafo del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos (redacción dada por la LO 5/2010 tras las correcciones técnicas de la LO 3/2011) en relación con el apartado 7º primer párrafo del mismo precepto. En realidad el contenido de ambos mismo no se ha visto afectado por la última reforma operada por la LO 1/2015 que se ha limitado a trasladar su ubicación a los actuales 197.3 y 197.6 respectivamente.

Dicho delito exige la concurrencia de un elementos típico negativo: no haber tomado parte activa en el descubrimiento del secreto o la vulneración de la intimidad, y dos positivos: la difusión, revelación o cesión a terceros de los datos, hechos o imágenes captadas y el conocimiento de su origen ilícito.

Ya se ha dicho anteriormente que, aunque albergamos fundadas sospechas de que los acusados pudieron ser quienes encargaron la obtención de las imágenes, no podemos declarar como probada, fuera de toda duda razonable tal circunstancia en recta aplicación del principio "in dubio pro reo" como manifestación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo que no puede negarse es que eran conscientes de la ilicitud de su obtención y de que ésta suponía una clara vulneración del derecho a la intimidad. De la mera contemplación de las imágenes cualquier persona puede deducir que las mismas fueron obtenidas de forma subrepticia y afectando directamente a la intimidad de quienes se encontraban en la terraza de lo que en aquel momento constituía su domicilio temporal. Se aprecia en las personas que aparecen en las fotografías el estado de relajación propio de quien se sabe a salvo de la vista de cualquier otra persona, con vestimentas y actitudes propias de la intimidad del hogar.

Ello supone que se produjo la captación de imágenes con la finalidad de vulnerar la intimidad de quienes allí aparecen y sin su consentimiento, en un ámbito absolutamente privado respecto del que no puede invocarse en modo alguno el legítimo ejercicio del derecho a la información porque, además, ningún interés informativo se aprecia en el contenido de tales fotografías, por lo que queda colmada la exigencia de tipicidad de la acción principal a que se refiere el art. 197.1 CP para determinar el origen ilícito de las mismas. Por muy conocida o popular que pueda ser una persona (condición que en absoluto concurre además en la Sra. Magdalena), no por ello hay que suponer que renuncia a su intimidad personal y familiar, especialmente en los casos en los que, como sucede con la Sra. Eloisa, su popularidad deriva del ejercicio de su profesión y de su constante intervención en medios de comunicación audiovisuales por tales razones y no, como sí sucede con otras personas, como forma de obtener beneficios económicos de la mera exposición pública y la comercialización de su imagen. Incluso en estos casos, existe un ámbito de intimidad que las denominadas comunmente "prensa rosa" o "prensa amarilla" deben respetar cuando ningún interés informativo se aprecia.

Si hemos dicho que cualquier persona podría reconocer tal circunstancia, con mayor razón lo pudieron hacer los acusados por ser profesionales que se dedican precisamente a la captación y comercialización de imágenes y que conocen por ello los límites legales de su actuación. De la misma forma que el director de la revista "Lecturas" apreció la ilicitud en la captación de las imágenes y se negó por ello a su adquisición y posterior publicación, los acusados fueron conscientes de la misma y a pesar de ello ofrecieron las mismas al medio. La defensa pretende que el hecho de que no llegaran a publicarse excluye la tipicidad. Sin embargo, el precepto no exige la efectiva publicación sino que basta con la difusión, revelación o cesión a terceros, conducta que se produjo en el mismo momento en el que se enviaron las fotografías en formato digital a la revista.

Tal conducta se llevó a cabo además con fines claramente lucrativos, por lo que será de aplicación la agravación específica del 197.7 CP vigente en el momento de los hechos (actual 197.6) con los efectos penológicos que luego se dirá.

Por el contrario, no concurre la agravación específica a que se refiere el párrafo segundo del precepto citado porque, como ya se ha argumentado en el razonamiento anterior, no se aprecia que en las imágenes revele ningún dato personal que afecte a ninguna de las circunstancias a que se refiere el mismo.

TERCERO.- AUTORÍA

Del delito mencionado responden, en concepto de autores, ambos acusados, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

Tal participación no deja lugar a dudas pues ambos han reconocido en sus declaraciones que ofrecieron el reportaje a la revista "Lecturas" a través de su comercial, actuando como agencia de prensa.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP en atención tanto al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, casi nueve años después, como a la dilatada y accidentada instrucción iniciada a partir de la presentación de la querella en diciembre de 2015, sin que la misma pueda calificarse como de excesivamente compleja. Tales circunstancias obligan a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad por ser más que evidente que se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el mencionado precepto. Visto el alcance de tales dilaciones, procede entender la atenuante además como muy cualificada por superar en su conjunto los distintos periodos de paralización el plazo de tres años exigido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/07/2012 para poder ser apreciada como tal.

QUINTO.- PENAS

Con relación a la extensión individualizada de la pena, atendiendo al contenido del art. 197.4 segundo párrafo del CP vigente en el momento de producirse los hechos en relación con la agravación específica del 197.7 primer párrafo que exige su imposición en su mitad superior, la pena a imponer en abstracto que corresponde para el delito es la de prisión de 2 años y 1 día a tres años y multa de 9 a 12 meses. Atendida la concurrencia de una atenuante muy cualificada y la ausencia de agravante alguna, y en atención a lo previsto en el art. 66.1.2ª del Código Penal, corresponde aplicar la pena inferior en un grado pues no apreciamos motivo para aplicar la rebaja en dos grados, lo que nos da una horquilla en abstracto para la prisión de 1 a 2 años y de 4 meses y medio a 9 meses para la multa. En atención a todo ello, se individualizan las penas para cada uno de los acusados en DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE 6 EUROS.

Consideramos que dentro del marco penológico al que nos lleva la rebaja en un grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la condición de profesionales tanto en el ámbito del periodismo gráfico como en el de agencia de prensa exigen un mayor deber de cuidado que aumenta el reproche de culpabilidad, de la misma forma que los innegables perjuicios producidos a la víctima incrementan de igual manera el de antijuridicidad, lo que en su conjunto justifica la individualización próxima al máximo imponible ya que, vistas las circunstancias, cualquiera inferior se aproximaría de forma incomprensible a la total impunidad.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la multa, no habiéndose llevado a cabo actividad probatoria alguna sobre la capacidad económica de los acusados procede imponer la que la jurisprudencia del TS considera mínima salvo supuestos excepcionales de verdadera indigencia, que de forma evidente pueden excluirse en el presente caso.

En aplicación de lo previsto en el art. 56.1.2ª CP Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la propia de las agencias de prensa por el mismo periodo por tener la misma relación directa con el delito cometido en los términos en los que se pronuncia el art. 56.1.3ª CP.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

No procede hacer pronunciamiento alguno en este ámbito por haber sido ejercitada la acción civil ante tal jurisdicción y de forma separada, lo que en puridad ha de equipararse a la reserva de la misma tal y como lo expresamos en nuestro auto de 10 de julio de 2023 por el que se resolvían las cuestiones previas planteadas.

SÉPTIMO.- COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente caso, además, habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, debiendo aplicarse a este respecto la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas: a) la condena de los delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular ( art. 124 del CP); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, supuesto este último que en modo alguno puede considerarse concurrente en la presente causa en la que ha sido la única que ha ejercitado la acción penal al haber solicitado el Ministerio Fiscal una sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación