Sentencia Penal 159/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 260/2023 de 27 de febrero del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba.

3. En primer lugar, la parte apelante consideró que la recurrente podía ser acusada como autora o cooperadora necesaria de un delito de estafa, pero nunca de un delito de blanqueo de capitales, ya que su intervención fue una única actuación, que no tuvo conocimiento de que el dinero que obtenía en su cuenta fuera de origen ilícito.

4. Por ello, la recurrente realizó un acto irregular, siendo más ajustado al comportamiento la subsunción en el tipo penal del art. 248 del Código Penal, pues concurren todos los requisitos del tipo del art. 249.1º, letra a) del Código Penal.

5. Por todo ello, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar sentencia que absuelva a la recurrente del delito de blanqueo de capitales y, alternativamente se la condene, en su caso, del delito de estafa del art. 248 del Código Penal.

6. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, pues la versión de la apelante no fue suficiente para desvirtuar la prueba de cargo, ya que pudo conocer el origen ilícito del dinero y, no quiso. Asimismo, la transferencia que ella esperaba era de Brasil, siendo la que recibió de Barcelona. Y, parte del dinero lo sacó el metálico y la otra se lo gastó en un teléfono.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

7. El art. 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dice así sobre el error en la valoración de la prueba: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

8. Sobre este particular, ha señalado la presente Sección 6º de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 881/2021, de 14 de diciembre, lo siguiente:

"En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo".

9. En el acto del juicio en primer lugar, declaró la acusada señora Adelina, que explicó que tenía una cuenta en el Banco Sabadell, que recibió dinero en su cuenta, no recordando de quién procedía. Había una chica allegada de su grupo, que salían a compartir. La chica estaba embarazada y pidió ingresar un dinero de Brasil, pero no de quién ni de nada. Dijo que estaba bien, pues estaba recién en España. Cuando entró el dinero le dijo que había que sacarlo porque se podía bloquear la cuenta. Fueron al cajero y sacaron el dinero. Hubo una cantidad que la gasta en Media Mark porque la hizo comprar un teléfono, un iPhone, no tiene facturas del teléfono. No sabe nada de informática.

10. En segundo lugar, declaró Doroteo, que reclama la cantidad de 4.990 euros. Es el secretario de un club deportivo. Intentó intentar en la cuenta y, en ese momento le piden un código pin. Coloca el número PIN que le dice que está equivocado. Tras los tres códigos solicitados, ya no le llegó ningún pin más, el banco bloqueó la cuenta.

11. En tercer lugar, declaró el agente con TIP NUM001, que se recibe una denuncia, que trabajó con ampliatorias, investigó las tres transferencias, se trata de una estafa "phishing", se hace operación con banca online y, el autor realiza una serie de transferencias. Ellos siguen el rastro del dinero a las cuentas de destino. Ven que prácticamente el mismo dinero que se ingresó se sacó de la cuenta, entre las extracciones y la compra de un teléfono. No se puede demostrar que la señora Adelina fuera la que realizó la manipulación informática.

12. Obra en el folio 9, extracto bancario del BBVA, en el que obra una transferencia bancaria del Club Esportiu INEF de Barcelona, a la señora Adelina, siendo su cuenta la siguiente: IBAN NUM002, en fecha 7 de septiembre de 2020.

13. Obra en el folio 23, documental del Banco Sabadell, de la que resulta que la titular de la cuenta NUM003 es la señora Adelina.

14. Obra en el folio 25, extracto de la cuenta de la señora Adelina, resultando que tras el ingreso de 4.990 euros, se realiza una extracción en cajero automático de 100 euros, cuatro transferencias de 600 euros, una de 400 euros y, una compra de 1.998 euros en Media Mark (sumando el total de las anteriores disposiciones la cantidad de 4.898 euros).

15. En anterior a lo anterior hemos de realizar una precisión. La sentencia en relato de hechos probados consideraba probada la participación de la acusada en la operación de suplantar la página de acceso virtual del Club Esportiu INEF de Barcelona. Sin embargo, en el folio 11 de la sentencia, obra que la acusada no se preocupó de hacer una mínima gestión para comprobar el origen de la transferencia, para ulteriormente considerarla responsable de un delito de blanqueo de capitales, en la modalidad de imprudencia grave.

16. Es decir, que aunque el relato de hechos probados considera probado una hipótesis, en la que la acusada contribuyó a la clonación de la banca online del Club Esportiu INEF para recibir una transferencia no consentida, el texto de la sentencia, considera probado otra, que la acusada solo recibió dinero en su cuenta y, que si hubiera sido mínimamente diligente hubiera sabido que ese dinero era de procedencia ilícita.

17. A su vez, por paradójico que pueda parecer, el motivo de recurso de la parte apelante es que la acusada únicamente recibió dinero en su cuenta de procedencia no conocida, pero que no participó en la clonación de la banca online del Club Esportiu INEF. Es decir, que su única contribución fue recibir dinero en su cuenta cuya ilícita procedencia desconocía.

18. Por ello, realmente el recurso de apelación es coincidente con el fallo de la sentencia y con su argumentación, pero no lo es con el relato de hechos probados, que refiere que también hubo contribución por parte de la acusada en la operación de clonación de la página web del Club Esportiu INEF de Barcelona.

19. De manera que, la defensa aun cuando no lo dice, está discutiendo también la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, en relación con el art. 301.3º del Código Penal, en relación con el tipo penal del blanqueo de capitales, en la modalidad de delito imprudente.

20. En cuanto a que la acusada no participó en la clonación de la cuenta del Club Esportiu INEF de Barcelona, no existe sobre este particular ninguna prueba y, es más, es una hipótesis que la sentencia no acoge en ningún momento. La acusada lo niega, explicando que solo recibió dinero en su cuenta sin saber el origen ilícito de la cantidad. El agente con TIP NUM001, refuta la tesis, al admitir que llevó la investigación y no se pudo probar que la acusada hiciera ningún tipo de manipulación informática.

21. Por ello, sí consideramos que debemos de estimar esta parte del recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, no porque no compartamos la tesis habida en sentencia, que la suscribimos, sino porque la redacción de los hechos probados no es coincidente con el texto de la sentencia.

22. Sin embargo, matizamos que sí nos parece que el razonamiento que realiza la sentencia era correcto. En primer lugar porque la acusada refiere a que recibiría dinero de Brasil y, lo recibió, sin género de duda, del club Esportiu INEF de Barcelona - folio 9 -, que sabía que la operación era anómala, pues el comportamiento que tuvo según el extracto bancario no era el usual, tan pronto como recibió el dinero dispuso de prácticamente la totalidad del mismo, cosa que no hace cuando recibe otros ingresos - folio 25 -, sacando de su cuenta tras recibir la transferencia por la vía del cajero automático primero 100 euros, después cuatro transferencias de 600 euros y, finalmente 400 euros y, haciendo posteriormente una compra en Media Mark por valor de 1.998 euros.

23. Es decir, se trata de disponer de 4.898 euros, tras ingresar 4.990 euros, sin que sea un comportamiento que guarde relación con ninguna otra disposición económica realiza tras un ingreso en su cuenta, lo que pone de manifiesto el carácter anómalo de la operación.

24. Por ello, el hecho de recibir la transferencia de una entidad como es el Club Esportiu INEF de Barcelona, cuando ella afirmó que lo recibiría de Brasil, siendo evidente que un club deportivo de Barcelona, no supone ninguna transferencia procedente de Brasil, que lo recibió en una cuenta bancaria a su nombre y, que en el mismo momento que recibe los 4.990 euros, dispone de la forma indicada de 4.898 euros, nos permite inferir, que si hubiera tenido una mínima diligencia, la acusada conocería que ese dinero procedía de una transferencia no consentida, pues ni la acusada, ni la persona que mencionó en el plenario, tienen ningún tipo de relación con el Club Esportiu INEF de Barcelona y, pese ello, no optaron por ponerse en contacto con la entidad bancaria, por si hubiera habido algún tipo de error, sino que optaron por disponer de la práctica totalidad del dinero de manera inmediata, siendo este un comportamiento anómalo como consumidora.

25. Por ello, realizamos la modificación de los hechos probados en el sentido razonado, pero confirmamos en el fondo, el sentido de la sentencia recurrida.

Cuarto. Sobra la infracción de la norma del ordenamiento jurídico

26. El art. 301.3 del Código Penal dice así: "Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo".

27. En nuestra sentencia número 300/2023, de fecha 18 de abril, sobre este tipo penal explicamos lo siguiente:

"La sentencia recurrida plantea la controversia acerca de la calificación jurídica de la participación de los denominados "muleros bancarios", transcribiendo los párrafos pertinentes de la conocida STS 25 de octubre 2012,apuntada por la juez a quo, ya que si bien no parece haber existido discusión acerca de la conducta llevada a cabo por quienes se apoderan de las claves bancarias y, haciendo uso de las mismas, ordenan virtualmente las transferencias no consentidas (encajada en el delito de estafa informática del art. 248.2 a)), sí se ha pugnado acerca de la conducta de los "muleros", barajándose el delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria del art. 28.b) CP, el de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y la del de receptación del art. 298 del CP .

Según esa jurisprudencia, los hechos probados de la sentencia apelada nos sitúan en un supuesto de blanqueo de capitales, en cuanto la conducta de la recurrente se limitó a recibir la suma transmitida a su cuenta, retirarla y remitirla a terceros, permaneciendo ajeno a las fases anteriores en las que la red de estafadores se nutren de usuarios de chats, foros o correos electrónicos, de una disposición de dinero enviando correos electrónicos bajo la apariencia de tratarse de responsables de la propia empresa que ordenan determinadas disposiciones de dinero a favor de terceros. En este supuesto no se acreditó la directa participación de la acusada, más allá de una vaga sospecha, en los delitos o en la secuencia delictiva que otros terceros ejecutaron previamente, es decir, en los engaños y fraudes previos. Como se estableciera en la STS 25 de octubre de 2012, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva, y esto no ha quedado suficientemente demostrado en este caso, y es que ni se ha determinado quien o desde dónde se envió el email que aparentaba ser enviado por el presidente del club tras un supuesto hackeo de su cuenta de correo electrónica, ni se ha probado la relación de la acusada con esa persona, pues no sabemos si se trata del propio Rafael que menciona u otras personas, ni hay base para sospechar que con su conducta facilitaba a estos la ejecución de la operación fraudulenta. De hecho, la investigación policial no arroja luz sobre quiénes pudieran ser los posibles autores de la manipulación informática ni ha podido situar a la acusada en el sendo de una organización criminal dedicada a este tipo de actividades ilícitas, pareciendo tratarse de un caso puntual.

Efectivamente, el apartado primero del artículo 301 del Código Penal castiga -con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes- a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo -es decir, con conocimiento doloso- que los mismos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, mientras que su apartado tercero castiga, con un pena menor -la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo-, dichos hechos que se hayan realizado por imprudencia grave. Con independencia de la crítica que ha merecido el hecho de que el legislador no haya creado un tipo distinto en el que se describan las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, lo cierto es que la tipificación de la imprudencia como acción delictiva existe -como permitió el artículo 6.3 del Convenio de Estrasburgo de 8 de noviembre de 1990 dejando a criterio de cada Estado Parte su punición-, siempre que sea grave o temeraria, y que la misma resulta posible de castigar cuando por el sujeto pasivo del delito -aquellas personas cuya conducta sea reprochable por la infracción de específicos deberes de cuidadose haya incurrido en una grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No cabe duda de que en el presente caso se está ante el supuesto contemplado en el art. 301.3 del CP, actuando la acusada en una fase posterior a la obtención de fondos pertenecientes a terceras personas que habían sido previamente engañadas para que la transferencia bancaria se produjese, con la finalidad de que, en una segunda etapa, la persona captada como intermediario o "mula", reciba en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, sino todo lo contrario, prefirió ignorar cualquier hecho o conocimiento relativo a tales circunstancias, siendo bastante elocuente el hecho de que manifestase que comprobó después de remitir el dinero a terceros que el ingreso respondía a mejoras en la web del club porque aparecía dicho concepto, y sí en cambio ingresos que ascendían a 2.252 euros, resultando extraño que eso no levantara sus sospechas, como tampoco las peticiones que le efectuaba su supuesto amigo en redes sociales al que nunca vio en persona, no tiene su dirección de correo electrónico ni tampoco su actual teléfono ni conserva conversación alguna con el mismo, atendiendo la petición de quien realmente era un total desconocido de que ingresara parte del importe recibido en una cuenta ajena y la otra parte la remitiese a Nigeria".

28. Es decir, la conducta de la acusada fue posterior a la obtención de fondos ilícitos de terceros y, consistió en recibir en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, si quiera de comprobar que las cantidades que en teoría tenían procedencia de Brasil, pertenecían a un club deportivo de Barcelona. Y, esa conducta, por cuanto que no supone contribución al acto de manipulación informática, consideramos que únicamente puede subsumirse en el tipo de blanqueo imprudente.

29. En la presente causa, no quedó probado que de manera alguna la acusada participara de alguna forma en la manipulación informática, el propio agente de los Mossos dŽEsquadra negó este particular, se desconoce desde que ordenador se hizo la operación de clonar la página de banca online del perjudicado o, el nivel de conocimiento informáticos de la acusada, también resulta que la extracción de dinero se hizo a beneficio de 3 cuentas bancarias, siendo una la de la acusada, lo que deja entrever, que la única participación que tuvo la acusada fue la de recibir dinero en su cuenta, sin tener capacidad para decidir sobre el curso del artificio informática.

30. Por ello, consideramos que la subsunción jurídica, es correcta.

31. En el mismo sentido, se pronuncian otras secciones de la presente Audiencia Provincial. Así, en sentencia número 593/2023, de fecha 26 de septiembre, la sección 6ª explicó lo siguiente:

"Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza "a quo" hace en la sentencia, procede desestimar los recursos de apelación. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar a ambos recurrentes como autores del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Sobre la cuestión nos pronunciamos en un supuesto análogo en nuestra sentencia núm. 201/2022 de 28 de marzo. En esta sentencia analizamos la posición que cabe atribuir al titular de las cuentas que sirven de puente o de cuenta de destino para recibir dinero de procedencia ilícita siempre, claro está, que ese titular no haya participado en la actividad delictiva origen de esos fondos.

Invocamos la sentencia de la Sala Segunda núm. 226/2020 de 26 de mayo, en la que se expone "1 . Conforme explicábamos en la sentencia Sala núm. 506/2015, de 27 de julio incurre en blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301.3º del Código Penal . En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras)." Igualmente, señalábamos que "en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."

(...)

A continuación expusimos: " Si aplicamos lo anterior al presente caso, observamos debidamente ponderados o valorados los elementos del tipo en correlación con la prueba obrante en las actuaciones:

* Ya deja claro que el acusado no tenía conocimiento del entramado defraudatorio, no al menos de forma directa, pero sí podía y debía haber actuado de otra manera, más diligente para comprobar que esa oferta de trabajo que prometía "ingresos por encima de la media" era real (o no); verificar mínimamente si la empresa existía o no; verificar igualmente si había otras personas que hubieran contactado con la misma empresa y hubieran verificado que era fraudulenta (por ejemplo a través de foros de internet o buscadores). Y la sentencia le exige tal diligencia partiendo de que el mismo manifestó que desde los 16 años estaba trabajando, en el sector de la obra , que conoce el mundo laboral y las circunstancias en las que normalmente se ofrecen puestos de trabajo

* En segundo lugar, la sentencia le reprocha aún más esa falta de diligencia por no "sospechar" o realizar actividades de verificación cuando en un segundo momento le contactan por mensajes en el móvil y le piden que ha de tener una cuenta bancaria a su nombre y dedicarse a realizar transferencias de dinero a terceras personas a quienes no conoce. Ello es suficientemente sospechoso, según viene a referir la sentencia, como para que el acusado hubiera llevado a cabo alguna verificación adicional teniendo en cuenta su experiencia en el mundo laboral, cosa que no hizo.

* En tercer lugar, y en lo referido a la perjudicada Sra. Serafina , el mismo se limitó a realizar la transferencia del dinero ingresado por la misma a terceros sin plantear mayor problema. Y lo cierto es que no solo lo realizó en su caso, sino que si se analizan los antecedentes penales del recurrente, se observa que resultó condenado por hechos idénticos cometidos en los meses posteriores. Tales antecedentes no pueden sertenidos en cuenta pero sí evidencian que la ausencia de control o diligencia mínima por su parte fue sostenida en el tiempo.

* El mismo solo presentó denuncia cuando fue contactado por Mossos d'Esquadra, y no antes, y ello a pesar de que en la misma, contenida en el folio 50, indica que se considera víctima de un fraude y que canceló las cuentas a los dos meses de ser contratado, esto es, en octubre de 2015. Otra prueba adicional de su falta de diligencia al no verificar mínimamente el contrato y la empresa, es precisamente sentirse defraudado o engañado y no poner tal extremo en conocimiento de las autoridades hasta que es conocedor de que el mismo está siendo investigado por su titularidad de la cuenta bancaria. En esa denuncia omitió que había recibido y transmitido dinero".

Estos razonamientos son plenamente aplicables en este caso. Si no se hubiesen acreditado actos materiales de disposición sobre el dinero que accedió a la cuentas de los acusados sería plausible, al menos desde el in dubio pro reo, que no conocían ese uso de las cuentas. Pero la sentencia, a partir de la recta valoración de la prueba, expone cómo se produjo una extracción material de fondos de la cuenta de la acusada Teresa y dos pagos desde la cuenta del acusado Jose Miguel . Estas operaciones se hicieron en las localidades de residencia de los acusados y por su naturaleza, distancia entre ellas y resto de indicios que se exponen en la sentencia, inferimos racionalmente, han de atribuirse a los acusados. Esto es, al menos hubo una participación en la operativa ilícita por imprudencia grave. Si no se hubieran constatado esas operaciones podríamos plantearnos que las identidades de ambos habían sido usurpadas y que desconocían lo que estaba ocurriendo. Pero hay actos materiales que, afirmamos, fueron ejecutados por los acusados, cumpliéndose así las exigencias del tipo, según los fundamentos que hemos expuesto".

32. Y, en el mismo sentido, la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, auto número 447/2019, de fecha 19 de julio:

"Así pues, el tratamiento jurisprudencial de dicha dinámica comisiva compleja en sintonía con la doctrina mayoritaria, como ya se ha avanzado, ha tenido un encaje preferente en el delito de estafa informática, siendo exponentes de esta doctrina, entre otras muchas, las SSTS de 12 junio 2007 , de 16 marzo del año 2009 , y la reciente sentencia de 25 octubre del año 2012 , encontrándonos con que en esta última se efectúa un análisis detallado del estado de la cuestión, afirmando que "hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquellos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal . En síntesis, son tres las posibles calificaciones jurídicas que se barajan fundamentalmente por la doctrina:

a) la comisión de un delito de Estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP ;

b)la comisión de un delito de Blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y

c) finalmente la comisión de un delito de Receptación del art. 298 CP .

La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, como se ha afirmado es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. Dicha calificación parte de la base de considerar que dichos intermediarios, no son autores directos sino cooperadores necesarios en el delito de estafa, al entender que realizan un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno (el iniciado por el "phisher"), cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias inconsentidas, y el envío del dinero al extranjero de forma inmediata, siguiendo las instrucciones que a dicho fin les imparten los autores. La determinación del carácter necesario de la colaboración como es sabido se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Asimismo para calificar su conducta conforme a dicho tipo penal se exige acreditar que dicha contribución sea jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. De igual modo, dicha contribución, además, debe ser consciente, lo que exige la acreditación del dolo del intermediario. Sobre este particular, nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la "ignorancia deliberada" cuyo enunciado es el siguiente: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19-11-2012 - EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 - EDJ 2011/231445- ó 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).

La segunda de las posibilidades, entiende que dicha conducta encuentra encaje en la figura del blanqueo de capitales por imprudencia grave. Dicha calificación merece ser considerada como subsidiaria, y, por ello ,solo procederá cuando no haya quedado suficientemente acreditado conforme a la doctrina antes expuesta la participación del intermediario a título de dolo, siquiera sea eventual, en el delito de estafa informática, ello por no haber sido posible formular dicho juicio de inferencia a partir de los datos objetivos que resulten del caso concreto. En estos casos por tanto, estaría permitida la ruptura del título de imputación, considerando que su conducta integra un delito distinto. Dicha posibilidad que viene siendo acogida por numerosas resoluciones judiciales, máxime desde la tipificación de la figura del "autoblanqueo", exigirá, en el caso de tratarse de particulares no sujetos a especiales deberes de cuidado por razón de su profesión, acreditar que el sujeto ha incurrido en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida, que le hubiera permitido conocer la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, ello sin olvidar que dicho conocimiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Finalmente ,la calificación a título de receptación, admitida por parte de la doctrina, choca con un importante problema de tipicidad, por cuanto exigiría considerar que la conducta de tales intermediarios no ha contribuido en modo alguno a la consumación del delito de estafa antecedente, -recuérdese que el tipo penal de receptación exige que el receptador no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito contra la propiedad del que provienen los efectos, a diferencia de lo que sucede con el blanqueo de capitales que admite la figura del "autoblanqueo"-, de ahí que dicha calificación haya sido rechazada por nuestro TS en la sentencia de 16 de marzo de 2009 , que entendió que dicha participación debía de ser calificada como cooperación necesaria en el delito de estafa informática. Los partidarios de dicha doctrina afirman que los muleros intervienen en una fase delictiva en la que el delito ya se ha consumado, participando por tanto tan solo, en la fase de agotamiento del delito".

33. Por ello, no quedando probado ningún extremo sobre que la acusada participara de alguna forma en la estafa informática, su conducta solo puede ser considerada de delito de blanqueo de capitales imprudente, pues con un mínimo de diligencia pudo conocer que se trataba de una transferencia no consentida, siendo suficiente para ello ponerse en contacto con la entidad bancaria y, tratándose una gestión mínima y de fácil realización, creemos que la imprudencia se debe calificar como grave.

34. En virtud de lo anterior, desestimamos el motivo del recurso de apelación por infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable.

Sexto. Costas

35. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de don Adelina, se declaran de oficio las costas.