Sentencia Penal Nº 27/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 20/2003 de 11 de Julio de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 2 7

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA...........)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............)

D. JOSE CANO BARRERO...............)

En la ciudad de Granada a once de julio de dos mil tres.

Apelación penal 20/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -rollo número 21/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete de Marbella -causa número 3/01-, por un delito de exacciones ilegales, del que venía acusado Don Luis Francisco , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural de Sincelejo Sucre y vecino de Marbella, de 49 años de edad, hijo de Pedro Miguel y de Elisa , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencua no consta y en situación de libertad provisional, de la que tampoco consta haya estado privado en méritos de la presente causa, respectivamente representado y dirigido en la instancia y en esta apelación por los Procuradores Doña María del Carmen Martínez Torres y Don Antonio García Trevcijano Navarro, y por los Letrados Doña Rosario Gómez Bravo y Don Jesús José Villén García Galán, sustituido en el acto de la vista de la apelación por el Letrado Don Diego Parra Bañón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Siete de Marbella por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y la defensa del acusado formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos de los que era criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de responsabilidad criminal, eran constitutivos de un delito de exacciones ilegales del artículo 437 del Código Penal, solicitó se le impusieran las penas de diez meses de multa, a razón de treinta euros diarios, y suspensión de empleo durante dos años, con las costas y el pago de una indemnización de 51'07 euros (8.498 pesetas) a Sergio , Director del Distrito Sanitario Costa del Sol.

La defensa del acusado, mostrando su disconformidad con la acusación del Fiscal, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal en las peticiones de las conclusiones que tenía formuladas, por la defensa del acusado se interesó se le impusiera la pena mínima.

Tercero.-Con fecha diez de abril de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

""1. El 21 de diciembre de 1998, el acusado Luis Francisco fue nombrado facultativo eventual para realizar sus funciones como médico general en el Centro de la Salud de Leganitos, de la localidad de Marbella, debido al acúmulo de tareas por insuficiencia temporal de plantilla, y con una duración comprendida entre el 21 de diciembre de 1998 al 15 de enero de 1999"".

""2. En tal periodo y como paciente conoció a Frida , a quien propuso intervenirla quirúrgicamente de una mancha en la cara lo que efectuó el 8 de enero de 1999, en el Centro de Salud de Leganitos"".

""3. Efectuó la intervención sin permiso de los responsables del Centro de Salud"".

""4. Tampoco informó a los responsables del Centro de Salud de la intervención que pretendía realizar"".

""5. No podía percibir de la paciente pago alguno por sus servicios en el Centro de Salud de Leganitos"".

""6. Cobró a D? Frida la cantidad de 30.000 pesetas por su trabajo, entregándole un recibo de fecha 14 de enero de 1999"".

""7. Los gastos ocasionados con la intervención a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ascienden a 8.498 pesetas"".

""8. Frida ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle"".

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía el siguiente fallo literal:

""Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de exacciones ilegales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de multa de DIEZ MESES a razón de treinta euros diarios y suspensión de empleo por DOS AÑOS, debiendo indemnizar al Director del Distrito Sanitario Costa del Sol en 51,07 euros"".

""En caso de impago de la multa corresponderá una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas"".

""Propóngase INDULTO por el tribunal al Ministerio de Justicia, tal y como consta en el veredicto del Jurado"".

""Remítase testimonio de esta sentencia, una vez resuelto el indulto, al Servicio Andaluz de Salud"".

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, en base al apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin que el Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, formulare recurso supeditado ni impugnara el interpuesto.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se le nombraron de oficio al acusado, condenado y apelante Letrado y Procurador, como había solicitado, y ya aludidos, se señaló para la vista el día ocho del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.-Al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal se alega por el recurrente infringido el artículo 437 del Código Penal por estimar que los hechos que se dan como probados en la sentencia y de los que ha de partirse dada la vía impugnativa escogida no serían constitutivos del delito de exacciones ilegales, sino de una mera infracción administrativa.

No puede ofrecer duda que, en principio, tales hechos probados han de estimarse como constitutivos del delito del citado artículo 437, ya que, incuestionada la cualidad de funcionario público del acusado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.2 del propio Código Penal, por su condición de facultativo eventual de la Seguridad Social o del Servicio Andaluz de la Salud, también se da como probado que cobró a la paciente treinta mil pesetas por la intervención que le realizó en el Centro de dicho Servicio en que prestaba sus funciones de Médico, sin poder percibir por ello pago alguno de la paciente, que son los requisitos exigidos para poder tener por perpetrado el delito de exacciones ilegales, máxime cuando la tipificación de dicho delito en el citado artículo es más clara al respecto que la que se tenía establecida para el propio delito en el artículo 402 del derogado Código de 1973, ya que, mientras en éste se punía al ""funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieren señalados por razón de su cargo"", lo que podría plantear la duda acerca de si tal delito sólo se podía cometer por el funcionario que, teniendo derecho a percibir su retribución mediante arancel -como es el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1997, citada en la apelada-, exigiere unos derechos mayores de los que le estuvieren fijados, en el artículo 437 del vigente Código se ha disipado tal duda, ya que se ha tipificado la conducta de la Autoridad o funcionario público ""que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidas o en cuantía mayor a la legalmente señalada"", con lo que aparece claro que el delito puede cometerse, no sólo por el funcionario que, teniendo derecho a cobrar unos determinados derechos, exija por su actuación unos mayores, sino también por aquel que, no teniendo derecho a cobrar del particular derecho o minuta alguna, como ocurre con los Médicos de la Seguridad Social, le exijan el percibo de unos ilegales e improcedentes derechos.

No se discuten en realidad por el recurrente los hechos probados, sino que lo único que hace es mantener que, tipificando los mismos una infracción administrativa, no podían constituir una infracción penal o delito, con lo que, evidentemente, no está sino haciendo referencia al principio ""non bis in idem"", que, aunque no proclamado explícitamente en nuestra Constitución, puede deducirse del de legalidad proclamado por su artículo 25, como se tiene reiteradamente proclamado por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Es, desde luego, cierto que la conducta realizada por el acusado podría encajar dentro del artículo 66.3.f) del Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 3160/1996, de 23 de Diciembre, que sanciona como falta disciplinaria grave ""la percepción de honorarios o igualas de las personas protegidas por la Seguridad Social y que les estén adscritas"". Ahora bien, el hecho de que su actuación pudiera tipificar esa falta administrativa no puede implicar, ni mucho menos, que por ello dejen de poder estimarse los hechos como constitutivos del repetido delito del artículo 437 del Código Penal.

Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que se han ocupado de este problema de la posible compatibilidad entre la sanción administrativa y la penal -sentencias, a vía de ejemplo, de 17 de Febrero y 30 de Septiembre de 1992, 8 de Octubre de 1993 y 13 de Julio de 1999- bastando con recordar que en esta última se mantuvo que ""aún en el caso de que el mismo hecho se encuentre simultáneamente previsto en el Ordenamiento como constitutivo de infracción disciplinaria y como ilícito penal, el Juez o Tribunal competente en este orden habrá de proceder a su enjuiciamiento como consecuencia del principio de prevalencia del Derecho Penal con independencia de la respuesta que la Administración pueda dar a esa misma cuestión en el ejercicio de su potestad sancionadora, que puede coexistir con la sanción penal sin que por ello se resienta el principio "non bis in idem" que emana del principio de legalidad recogido en el art. 25 CE, pués, como es suficientemente sabido, nada empece a esa doble consecuencia punitiva, penal y disciplinario-administrativa, en el marco de la relación del funcionario con la Administración caracterizada por la especial supremacía de ésta que justifica el "ius puniendi" de los Tribunales y, a la vez, la potestad sancionadora de la Administración (SSTC de 30 de enero de 1981, 27 de noviembre de 1985, 8 de julio de 1986 y otras muchas posteriores)"".

La anterior doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos, máxime teniendo en cuenta que, aunque inicialmente se incoara un expediente disciplinario administrativo al acusado, ni siquiera llegó a ser sancionado en esa vía, ya que, como consta acreditado al folio 77 de las actuaciones, el expediente sancionador se archivó por extinción de la vinculación que tenía el expedientado con el Servicio Andaluz de la Salud por finalización del nombramiento eventual que se le había efectuado.

Habrá de ser desestimado este primer motivo de apelación.

Segundo.-También al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal se alega por el recurrente la infracción del artículo 14 del Código Penal, pretendiendo concurrente error invencible por ignorar ""que recibir dinero en la sanidad pública por hacer una operación quirúrgica a la que se tiene derecho por sí, es delito"".

Sin necesidad de entrar en el problema de si lo argüido es lo doctrinalmente conocido como error de tipo -artículo 14.1? del Código Penal- o de prohibición -artículo 14.2?-, aunque, dados los términos con que está redactado el motivo, parece que es éste el alegado, este segundo y último motivo de la apelación no podrá correr mejor suerte que el anterior.

Antes incluso de la reforma dada al respecto por el vigente Código Penal de 1995, que en su artículo 14 ha recogido, con alguna matización, lo que ya se establecía en el 6 bis a) del derogado de 1973, según la innovación efectuada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de Junio, el Tribunal Supremo se enfrentó frecuentemente con este problema -sentencias, por sólo citar algunas, de 21 de Mayo de 1990, 16 de Marzo y 17 de Octubre de 1991, 31 de Octubre de 1992, 23 de Septiembre de 1993, 28 de Marzo de 1994 y 23 de Febrero de 1996- sentando claramente la doctrina de que, dado el carácter excepcional del error, no basta con su alegación, sino que ha de estar plenamente probado por quien lo alega. Quizás por lo más claro y explícito de sus pronunciamientos cabe recoger lo establecido en las sentencias de 16 de Marzo de 1991 y 31 de Octubre de 1992, manteniéndose literalmente en esta última lo siguiente:

""Para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad, pues no en balde esta excusa o exoneración de la responsabilidad introducida de manera directa en el Código por la reforma de 1983, representa una excepción a la regla general, desde siempre consagrada, de que ^la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento^. Y, además, al tratarse el error, por propia definición, de una cuestión puramente subjetiva que a cada autor de un hecho delictivo puede afectar de manera individualizada, su examen y apreciación por los Tribunales debe hacerse siempre en cada caso concreto y medirse con los parámetros que ofrezcan, no ya sólo los hechos enjuiciados, sino también las características personales y sociales del agente comisor"".

En el caso de autos, no es ya que el acusado, a quien le incumbía su acreditación, no haya ni intentado prueba alguna al respecto, sino que, antes bien, de su propia declaración aparece todo lo contrario. Reconocido por su parte que la intervencio la hizo en el Centro de Salud en que prestaba sus servicios como médico eventual del Servicio Andaluz de la Salud, reiteradamente mantuvo en su declaración que dijo a la paciente que debería hacerle la intervención en su consulta particular, que jamás ha utilizado ni hecho labor privada en el Centro de Salud, que le dijo que el dinero no se lo llevara a la Seguridad Social, que no habla de dinero en el Centro de Salud. Si todas estas circunstancias patentizan que el acusado tenía perfecto conocimiento de la ilegalidad de su actuación, puede citarse como colofón y claro exponente de la conciencoia de esa ilicitud su manifestación de que ""si hubiera sido un cobro legal habría emitido una factura en serio"".

Finalmente, no puede olvidarse que, como también se recoge en la Jurisprudencia antes aludida, para poder juzgar sobre la existencia o inexistencia del error ha de atenderse en cada caso concreto a las circunstancias personales del sujeto activo de la acción, pués -sentencia de 16 de Marzo de 1991- ""será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra que posea esa cultura en grado elevado"", lo que hace que en el presente caso deba ponderarse que el acusado, no sólo tenía la cultura que es inherente a los estudios universitarios que poseía, sino que, incluso y como también reconoció en su declaración, con anterioridad a su última nombramiento eventual como Médico General y a partir del año 1990 también actuó como tal en el propio Centro durante siete años, lo que hace de todo punto inverosímil, por no decir imposible, estimar que desconocía la ilicitud de su acción.

Tercero.-Comportando todo lo anterior la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia apelada, no se estima, no obstante, que exista razón suficiente para una expresa condena al recurrente al pago de las costas causadas en la alzada, que deberán declararse de oficio, máxime teniendo en cuenta que la inexistencia de más parte privada personada en las actuaciones que el propio acusado haría irrelevante tal condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Don Luis Francisco , representado en esta alzada por el Procurador Don Antonio García Trevijano Navarro, frente a la sentencia dictada, con fecha diez de abril de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.