Sentencia Penal 352/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 101/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO: Reconstrucción de hechos.

Sobre esta cuestión se indicó inicialmente que en la reconstrucción de hechos (que puede tener como base el artículo 331 de la Lecrim para la inspección ocular, como especialidad la Ley del jurado establece una previsión diferente a la del segundo párrafo del art 727 Lecrim -aunque este no es el caso-) debían distinguirse dos aspectos:

1.- Uno objetivo, que podía ser valorado como tal, pues además comparecieron a juicio quienes la realizaron (reproducción videográfica del lugar de los hechos, fotografías, mediciones...).

2.- Un segundo aspecto consistente en las declaraciones que en la misma se contenían (algo que ya distinguió tempranamente la Sala II del TS en las STS de 27.12.1990 ROJ: STS 9824/1990 Recurso: 2458/1989 y STS 4.3.1986 ROJ: STS 1047/1986), y por ello, las divergencias en las declaraciones debían ser introducidas en el acto del juicio para poder ser valoradas, máxime en aquello que pudiera afectar a la reconstrucción. No es posible desnaturalizar la consideración de la declaración como prueba de carácter personal del acusado, y, por tanto, el contenido de la misma debe ser introducido en el acto del juicio oral y, si existen contradicciones, debe acudirse al mecanismo previsto para ello.

Por ello en el acta se recoge que " El Magistrado Presidente resuelve en el sentido de lo acordado en el Auto de admisión de pruebas, de forma que, en la parte que contenga declaraciones prestadas con todas las garantías, solo podrán acceder al juicio en la forma previsa para las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, es decir, para el caso previsto para existencia de contradicción, y que la cuestión se resolverá en su momento." Con ello se estaba remitiendo la decisión al momento de la reproducción, a la vista de las declaraciones que se hubieran practicado y de las alegaciones que en ese momento efectuaran las partes.

En el segundo día del juicio (14.6.2023) no hubo oposición a que se pudiera contrastar las manifestaciones que efectuara el acusado con las previas hechas en la reconstrucción. La declaración del acusado en sus aspectos nucleares fue fundamentalmente coincidente con la existente en la reconstrucción de los hechos, salvo en lo relativo a la posición de la cabeza de la Sra. Milagrosa, divergencia que fue introducida en el acto del juicio oral (por lo tanto, la reconstrucción de como se realizó el disparo podía ser examinada por el Jurado y valorar la variación), se señalaron otras posibles divergencias de menor entidad, que, en esencia, fueron también introducidas (dicha declaración previa fue efectuada en presencia de la Jueza, tras advertencia de sus derechos y asistido de Letrado- también estaba presente la representante del M.F-), salvo una mención a las balas que había en el suelo que, en cualquier caso, no se considera relevante (de hecho, como a continuación se dirá, en el trámite de reproducción no hubo por las partes oposición alguna a la misma).

En cuaqluier caso, tanto acusaciones como defensa estuvieron de acuerdo en el momento de la práctica de la prueba documental en que se practicara la visualización de la reconstrucción de hechos por parte del Jurado (cuarta sesión del juicio oral, día 16.6.2023). En el acta consta: " Respecto a la documental, el Ministerio Fiscal la da por reproducida, y solicita expresamente la exhibición de los folios del tomo I folios 192 a 195, 227 a 235, 93 a 97, y del tomo II 49 a 72 y 185 a 217, y la reproducción de las grabaciones de las llamadas al 112, y la reconstrucción de los hechosLas acusaciones se adhieren al Ministerio Fiscal y la acusación particular añade los folios 270 a 276La defensa solicita que se reproduzca los minutos 12 a 13 del video MVI_395El magistrado da por reproducida la prueba documental, de forma que los jurados podrán tener acceso a todos los documentos y grabaciones de la causa, y solicita a las partes que concreten los que interesan sean reproducidos en este acto.Las partes se muestran conformes con la resolución del Presidente, e interesan la reproducción de las llamadas al 112 y de los audios extraídos del teléfono del acusado de la aplicación DIRECCION004, que se reproducen a continuación. " De cualquier modo, al manifestar una posición de la cabeza de la Sra. Milagrosa en el acto del juicio, que no coincidía con la reproducción de la posición efectuada como consecuencia de sus manifestaciones previas (fotografías folios 319, 320 y 321, croquis folio 322 Tomo I e informe médico-forense folio 111 Tomo II, aunque todos se hallan en el Tomo I de este procedimiento -ver índice de originales al inicio del referido Tomo I de este procedimiento-) e introducirse esa variación, en realidad, lo realmente relevante de la mencionada reconstrucción ya podía ser valorado.

SEGUNDO.- La Sala II del TS en Sentencia de 29 de Enero de 2.013, establece que la conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación como probados tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia. Se consideró que los hechos propuestos como objeto del veredicto cumplían razonablemente esa exigencia.

En orden a la justificación de las conclusiones fácticas contenidas en el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado y que sirven de base a la declaración de hechos probados, debe destacarse, en primer término, que sus miembros contaron con un cuadro probatorio plural: declaraciones del SR. Horacio, de los testigos Pio (padre de la víctima), se renunció a Remedios (madre de la víctima), Rocío (hermana víctima), Olegario (hijo víctima), GUARDIA CIVIL NUM004, GUARDIA CIVIL NUM005, GUARDIA CIVIL NUM006 Calixto, Ariadna, María Consuelo, POLICIA LOCAL DIRECCION003 NUM007, POLICIA LOCAL DIRECCION003 NUM008, GUARDIA CIVIL NUM009, GUARDIA CIVIL NUM010, GUARDIA CIVIL NUM011, finalmente se renunció a Edurne, GUARDIA CIVIL NUM012, GUARDIA CIVIL NUM013, GUARDIA CIVIL NUM014, GUARDIA CIVIL NUM015, GUARDIA CIVIL NUM016, GUARDIA CIVIL NUM017 (declara en doble condición de testigo propuesto por la acusación particular y perito propuesto por el Ministerio Fiscal), Estibaliz, madre del acusado, a la que se le informa de su derecho a no declarar, Pericial: Elsa/ Carlos Alberto -Médicos forenses sobre autopsia de la víctima.- pericial psiquiátrica de los médicos forenses Braulio y Lourdes, se renunció a los peritos Dimas Y Eleuterio, y la documental admitida, y, en segundo lugar, que la valoración racional de sus resultados, precisados en el acta de emisión del veredicto, satisface las exigencias de explicación sucinta de la convicción alcanzada.

A partir de lo anterior, el Jurado efectúa inferencias sólidas, justificando suficientemente su proceso decisional, de ese modo, el acta del veredicto y la valoración probatoria que en ella se contienes, reúne las condiciones necesarias para destruir la presunción de inocencia del acusado.

El Jurado ha tenido como elementos de convicción según el Acta, respecto de los hechos declarados probados:

" Hecho N.º1, Queda probada la relación sentimental según el acusado ( Horacio) y los testigos relacionados con el acusado y la victima. ( Estibaliz, Rocío, Olegario, Sabino, Ariadna, María Consuelo, Calixto) en sus declaraciones durante el juicio.

Hecho N.º2 Queda probada la duración de la relación sentimental según el acusado ( Horacio) y los testigos relacionados con el acusado y la victima. ( Estibaliz, Rocío, Olegario, Sabino, Ariadna, Calixto) en sus declaraciones durante el juicio. Transcripción DIRECCION004, 15 de Febrero, Milagrosa hace referencia a 2 años de relación.

Hecho N.º3. Queda probada la convivencia de 6 meses en el diseminado 67 según acusado ( Horacio) madre del acusado ( Estibaliz), y Calixto, este afirmo durante el juicio que llevaban de 4-6 meses.

Hecho N.º 4 Queda probada la convivencia junto con la pareja según acusado ( Horacio), madre del acusado ( Estibaliz) y Calixto.

Hecho Nº 6. Queda probada por la testigo Ariadna durante su declaración en el juicio

Hecho Nº 7. Queda probada por la testigo Ariadna durante su declaración en el juicio

Hecho Nº 8. Queda probada por la testigo Ariadna durante su declaración en el juicio

Hecho N.º 9. Queda probada mediante conversación de DIRECCION004 de Milagrosa a Horacio el día 28.02.2020. (página 189-190 tomo 1) "no soy una mierda, no quiero un golfo en mi vida" "yo me miro algo y me voy, nada más"

Hecho N.º 10. Tanto en la reconstrucción como en el juicio Horacio y Calixto testifican que fueron a la habitación donde dormían después de cenar.

Hecho Nº 11: reformulación de pregunta: Mientra la Sra. Milagrosa estaba sentada en el colchón de matrimonio, el encausado cogió una pistola semiautomática que tenía en su domicilio, marca Royal y se colocó en un plano superior de la Sra. Milagrosa de modo que evitaba que Milagrosa tuviera manera alguna de defenderse.Probado según el informe forense Tomo 2 (pag.265), también nos atenemos a las declaraciones de la forense que indicaba que el acusado debía estar en un plano superior contradiciendo la reconstrucción de los hechos. La reconstrucción de los hechos nos indica que la posición que señala el acusado ( Horacio) y el testigo ( Calixto) es incompatible con la trayectoria de la bala.En el informe ampliatorio de autopsia 15,06,2020, tomo 1 (página 11) firmados por los médicos forenses Don Jesús y Don Carlos Alberto indican textualmente: "Los datos que ofrece la reconstrucción de los hechos y, sobre todo, las fotografías examinadas ponen de manifiesto la absoluta incompatibilidad de lo manifestado por el agresor en cuanto a las posiciones relativas con los hallazgos necrópsicos, por lo que se puede descartar la etiología accidental del disparo siendo lo más probable que se trate de un homicidio"

Hecho N.º 12. Entendemos que la situación era de riesgo (el estar en una habitación tan pequeña con un arma) como para justificar que había una intención. Además según el acusado Horacio vio algo en la recarga (durante el video de reconstrucción y durante su declaración en el juicio) y la testificación del perito de balística asegura que hay que apretar el gatillo para que se produzca el disparo y el informe de balística (Tomo 1, pág.8 y 9 del informe de balística) asegura que la pistola unicamente puede efectuar el disparo apretando el disparador.

Hecho Nº 14: Queda probado que el proyectil penetró en el cráneo según el informe de autopsia en el tomo 1 página 61 y 62 y quedando la señora Milagrosa tendida en el colchón y convulsionando sin poder moverse ni hablar según declaraciones del Sr. Calixto y el Acusado en la reconstrucción y declaración.

Hecho Nº 15: Probado, según el informe de Autopsia Tomo 1 página 62 punto 4 y el acta de defunción Tomo 1 página 149

Hecho Nº 16: Probado, según informe del departamento de Balística del departamento de Criminalística de la Guardia Civil de Valencia, información que aparece en el tomo 1 página 117

Hecho Nº 17: Probado, según tomo 1 página 118 de Balística

Hecho Nº 18: Probado por el mismo Acusado y Calixto en sus declaraciones

Hecho Nº 19: Probado, tomo 1 página 119 y 120 según el informe de balística que afirma que el arma estaba en correcto funcionamiento

Hecho Nº 20: Probado, según Tomo 2 página 144 y 146 la edad de los hermanos de Milagrosa . Salvo excepción de la edad de los hijos ya que no encontramos ninguna prueba.

Hecho Nº 21: Probado por el mismo Acusado y Calixto en sus declaraciones y en la reconstrucción, consumieron Speed y Marihuana

Hecho Nº 24: Si, llamaron el acusado y Calixto tras el disparo porque existe un audio y un informe 24147550 , pero desconocemos el momento en que se realiza y el tiempo transcurrido entre el disparo y la llamada.

Hecho Nº 26: Según el testimonio de Estibaliz, madre del acusado refiere que le llama por teléfono durante varias veces pero tenía el móvil apagado.

Hecho Nº 27: Según todos los testimonios de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 y la Policía local NUM007 y NUM008 que acudieron al lugar de los hechos, encontraron a la víctima, al acusado y a Calixto en la puerta del Diseminado 69 que se encuentra a unos 300m del Diseminado 67, lugar donde ocurrieron los hechos.

Hecho Nº 29: Según todos los testimonios de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 y la Policía local NUM007 y NUM008 que acudieron al lugar de los hechos, encontraron a la víctima, al acusado y a Calixto en la puerta del Diseminado 69. Además también sabemos que el acusado y Calixto llaman al NUM018 y les dijeron que acudieran al Diseminado 69.

- HECHOS DECLARADOS NO PROBADOS:

Hecho N.º 5: Por UnanimidadNo probado que las discusiones sean motivadas por celos pero existían discusiones. Testigos discusiones: Ariadna, Calixto y Estibaliz durante sus declaraciones confirman que si que existian discusiones a menudo pero nadie declara que fueran por celos.

Hecho N.º13 Por UnanimidadNo probada ya que es incompatible con los datos de la autopsia realizada por los peritos forenses y con los datos de la reconstrucción de los hechos y el testimonio de la vista oral de Horacio. El acusado sabía que dentro del arma había algo.

Hecho N.º22: Por Unanimidad No tenemos ningún informe que lo indique, el acusado refiere en su declaración no haber acudido a la UCA ni a urgencias en ningún caso por problemas de drogadicción, corroborado en las páginas 153 y 154 del tomo 1 del informe forense de los Doctores Don Indalecio y Dña. Lourdes Además al ingresar en prisión no tuvo que tomar ninguna medicación para la drogodependencia.

Hecho N.º23 : Por UnanimidadSegún indica el informe psiquiátrico del tomo 1 en consideraciones página 154 realizado por los psiquiatras Don Indalecio y Dña. Lourdes refieren que no se aprecian alteraciones comporta-mentales que definieran un estado clínico compatible con alteraciones derivadas de un consumo de sustancias, siendo además objetivo que las manifestaciones efectuadas ante la Guardia Civil y autoridad judicial posteriormente a lo sucedido, infieren que podía encontrarse bajo el libre albedrío en todo momento.Además, en las conclusiones de la página 154 del tomo 1, conclusión tercera, se deduce de la exploración realizada y estudio de toda la información analizada, que durante la comisión de los supuestos hechos anti jurídicos, no debiera presentar merma alguna cognoscitiva ni volitiva

Hecho N.º25: Por UnanimidadDurante la reconstrucción de los hechos, el acusado reconoce que la pistola tiene algo, una bala o un cartucho en la recámara. Además, las pruebas fotográficas aportadas en el lugar de los hechos muestran munición de diferentes calibres por lo que deducimos que sabe reconocer una bala.

Hecho N.º28: Por UnanimidadNo probado, porque hay diferentes versiones por los que bajaron a Milagrosa a la otra casa. Intentan ocultar la escena del crimen con la llegada de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 y la Policía local NUM007 y NUM008, inventándose que el lugar del crimen fue en el Porche del 69. Además, según la declaración de Calixto, bajaron a la otra casa para salvar la Marihuana.

Hecho N.º30: Por UnanimidadNo está probado según declaraciones de Policía local NUM007 y NUM008. No les relata lo ocurrido."

TERCERO: Tal como se ha indicado, la declaración de culpabilidad sobre los hechos delictivos es una conclusión inferencial, lógica y razonable que parte de elementos probatorios de naturaleza directa e indirecta, los cuales fueron todos ellos objeto de debate plenario.

En cuanto a la fijación de los hechos nucleares, relativos a la participación del acusado en la muerte de la Sra. Milagrosa el Jurado contó, fundamentalmente, y así se explicita en el acta de emisión del veredicto, con el testimonio del propio acusado, las conclusiones de los médicos forenses que explicaron el informe de autopsia en el juicio, y el informe de los expertos de balística junto con las aclaraciones que efectuaron en el acto del juicio (y por lo tanto con el resultado de las entradas y registro efectuadas). También hacen mención a la reconstrucción de hechos.

Existen hechos que no se discuten: a.- Que el acusado disparó la pistola y b.- Que el disparo mató a la Sra. Milagrosa.

El núcleo del juicio giró alrededor de la cuestión relativa a si el disparo fue voluntario o involuntario. En realidad, partiendo de las acciones ("de lo que se hace") es como podemos atribuir intenciones con una razonable seguridad. Como en alguna ocasión ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 136/2001 de 18.6.2001), los hechos psicológicos solo pueden probarse a través de hechos externos. Y a partir "de lo que se hace" junto con lo que "se sabe", es como podemos establecer la intención, en este supuesto, que el disparo a la cabeza de la Sra. Milagrosa fue efectuado voluntariamente:

1.- El acusado disparó la pistola apretando el gatillo de la misma.

Desde el inicio el acusado para justificar que el disparo no se realizó voluntariamente efectuaba gestos con las manos, haciendo ver que este se produjo al mover la corredera del arma. También en el acto del juicio dice que echó atrás la corredera con la mano derecha y que mantenía el arma con la mano izquierda y que movía las manos mientras manipulaba el arma.

Tanto en el juicio oral como en su informe, los expertos señalaron que esa opción es inviable. En el informe se indica que para que se efectúe un disparo en ese arma debe concurrir (folios 120 y 121 Tomo I):

" Primero, hoy que exista un cartucho alojado en la recámara y al martillo retenido en la posición de armado.

Segundo, que dicha recámara esté convenientemente acerrojada, dado que está dotada de una pieza denominada interruptor de disparo, que tiene una doble función, por un lado impedir que se produzca el disparo si no está completamente acerrojada la referida recámara, ya que desconecta la biela del fiador (en la imagen número 6 puede apreciarse el correcto acerroja miento de la corredera en el que es posible el disparo; mientras que en la imagen número 7 puede apreciarse como el desplazamiento de dicha corredera desactiva el conjunto biela-interruptor del fiador, impidiendo el disparo), y Por otro lado impedir el funcionamiento automático (a ráfagas) de la pistola, debiendo después de cada disparo soltar el disparador y volver a presionarlo para hacer el siguiente.

Tercero, que el seguro de aleta se encuentre en la posición de fuego o disparo (aleta del seguro en posición vertical).

Y cuarto, accionar adecuadamente el disparador".

También se indica:

" Por otra parte, al objeto de determinar si es posible que se produzca un disparo sin presionar el disparador del arma , se ha procedido a introducir un cartucho en la recámara, al que previamente se le ha retirado el proyectil y la carga de pólvora, como medida de seguridad, y a dejar caer el arma contra el suelo desde diferentes alturas, así como a golpearla en distintas zonas con un martillo de teflón, sin que en ningún caso se haya abatido involuntariamente el martillo y, por tanto, que se haya producido la percusión del fulminante del cartucho, habiéndose producido esta únicamente al presionar adecuadamente el disparador.

Por todo lo expuesto, dicha pistola únicamente podrá efectuar disparos si se cumplen los cuatro requisitos referidos anteriormente"

Por lo tanto, el acusado no desplazó la corredera y la pistola se disparó accidentalmente, sino que el acusado disparó la pistola apretando el gatillo.

2.- Ausencia de justificación de por qué tenía el arma en esos momentos en sus manos.

Tampoco parece razonable que, para justificar que en esos momentos tiene en sus manos la pistola (después de cenar y antes de acostarse) diga que coge el arma y está alrededor de media hora manipulándola (el Sr Calixto dice que unos diez minutos aproximadamente pasaron desde que finaliza la cena hasta que oye el disparo).

3.- El acusado sabía que la pistola tenia el seguro quitado.

En contra de lo que manifiesta el acusado se estima que conocía el funcionamiento de la pistola, a la vista de que la tenía en su posesión (y ello a pesar de que conoce que existe una normativa de seguridad ciudadana sobre armas, pues ya el 13.5.2018 fue denunciado por infracción de dicha normativa -si bien no se dice respecto de que tipo de arma en concreto- folio 102 Tomo I), los cartuchos intervenidos, incluso tiene imágenes de una pistola en su teléfono móvil (folios 183 y 184 informe).

Además, tiempo antes se la había mostrado a la testigo Ariadna (cree que el verano anterior) según manifestó en el acto del juicio la misma, pues la Sra. Milagrosa le dijo que el acusado tenía una pistola y que la amenazaba diciendo que tenia un tiro para ella y para la persona que estuviera con ella. Visto el tiempo transcurrido y el contexto en que se producían los desplazamientos de la Sra. Milagrosa al domicilio de Ariadna y sus conversaciones, puede haber variaciones debidas al transcurso del tiempo, pero ello no invalida en este caso la eficacia de la declaración. Como señala la Sala II del TS, así STS 636/2015 de 27.10 la exigencia de "persistencia en la incriminación" no puede confundirse con una repetición mimética, de hecho, la STS 337 de 1.3.2002 incluso lo considera así respecto de la mención a una navaja, y como indica la STS 328/2019 son múltiples las razones que pueden conducir a puntuales discrepancias en el relato que una misma persona ofrece respecto de unos hechos vividos.

En el inmueble se ocupa: machete y cinturón canana con 17 cartuchos (fotografía folio 187) , marihuana y plantación de marihuana (folios 203, 204 y 205 Tomo II) , pistola detonadora y siete cajas de munición antigua (folio 193 Tomo II), dos cajas de balines (folio 194), navaja (folio 196), bote de plástico en interior de baúl con 14 cartuchos de diferentes calibres (folio 197), tres cajas de munición con 25 cartuchos cada una (folios 200 y 201 Tomo II) y cajas de munición de arma corta en aparador de salón (folio 59 Tomo II)..

En estas circunstancias, a pesar de que la pistola disparada no tiene las letras de las posiciones del seguro, el acusado sabía cuáles eran esas posiciones y que en el momento del disparo la pistola no tenia el seguro puesto.

Por lo tanto, sin que se justifique por que tenía en esos momentos una pistola, aprieta el gatillo en dirección a la Sra. Milagrosa conociendo que el seguro no estaba puesto.

4.- El disparo que efectúa es de un gran precisión y la victima necesariamente debe encontrarse en un plano inferior al de la persona que portaba el arma (folio 221 Tomo II).

En el informe médico-forense (folio 219 Tomo II) se indica que " el proyectil penetra en el cráneo por la región parietal derecha próximo a la línea media, finalizando su recorrido en la fosa occipital izquierda donde produce la lesión ósea descrita, quedando impactado en ese punto. El hola los esquemas que siguen se puede determinar que el trayecto es de derecha a izquierda, de arriba a abajo y ligeramente oblicuo hacia atrás, formando un ángulo de unos 60º con respecto a la línea horizontal", unos esquemas con el orificio de entrada y la localización del proyectil pueden verse en el folio 220 Tomo II).

5.- La explicación del acusado es inviable.

La conclusión del Jurado es razonable y fruto del conjunto de los elementos probatorios de los que se dispone. Como puede verse en la fotografía (fotografía folio 321 o fotografía folio 320 Tomo II), la posición del arma -a muy baja altura- y la orientación del cañón -hacía arriba- es absolutamente incompatible con la explicación que da el acusado, incluso la que ofrece en el acto del juicio para tratar de ajustarse a los datos objetivos de los que se dispone.

6.- Previamente ya le había indicado a la Sra. Milagrosa la posibilidad de utilizar dicha arma, según, tal como se ha dicho anteriormente, manifestó la testigo Ariadna (no se dispone del testigo directo y sus manifestaciones vienen corroboradas por el hecho de que efectivamente el acusado disponía de esa pistola y el contexto que se describe) en el sentido de que tenía una pistola y la amenazaba diciendo que tenia un tiro para ella y para la persona que estuviera con ella.

Una cosas es el hecho de que el Jurado haya concluido que no puede establecer que el motivo de que el acusado Sr. Horacio disparara a la Sra. Milagrosa fuese ese, pero si ha considerado probado que le dijo esas palabras a la a Milagrosa, por lo tanto, el acusado, estaba dispuesto a utilizar el arma contra la Sra. Milagrosa (aunque no fuese esa la motivación).

7.- A pesar de las alegaciones de la defensa, el hecho de que después del disparo no la rematara no implica la inexistencia de la intención de matar. Con carácter general, hemos de partir de que el querer no existe por el simple hecho de que el autor se represente el hecho como probable, ni deja de existir porque con un optimismo exacerbado, espere evitar su producción. Solo conjugando el conocimiento y la actitud emocional (expresados en su comportamiento externo) podremos determinar si, en el caso concreto, se ha asumido o no la producción del resultado y, en consecuencia, si puede decirse que ha habido un compromiso con la lesión del bien jurídico y, en consecuencia, que ésta ha sido "querida". De lo que se trata es de captar el sentido "real" de la conducta del acusado. Así el ATS 829/2016 de 21.1 señala: "Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor. " Y dicha resolución afirma " Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ). " En un sentido similar STS 43/2016.

Esta es una alegación recurrente (cuando no se produce inmediatamente la muerte tras la acción), por ejemplo, quien con un instrumento claramente apto para matar, ejecuta voluntariamente una acción que generalmente conduce a la muerte, y esta no se produce (al menos inmediatamente), sin que se remate a la víctima, el que, en esas circunstancias no se ejecute un segundo golpe no excluye necesariamente la intencionalidad, incluso aunque, como en este caso, después abrumado por lo que se ha hecho (y además por que hay otra persona que vive en el inmueble y necesariamente oye el disparo) la reacción sea avisar a los servicios sanitarios (sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá al analizar la atenuante de reparación el daño). En realidad, en este caso, por el arma utilizada y la dirección del disparo, desde luego se genera conscientemente, un altísimo riesgo que se ha concretado en el resultado lesivo (la regla general será que necesariamente se produzca la muerte), y que teniendo en cuenta lo que, como regla general, todos sabemos respecto de las consecuencias de un acción de estas características, implica la concurrencia de dolo, es más, si partiéramos de la tradicional concepción volitiva del dolo, este supuesto (atendiendo al arma utilizada y el lugar a donde se dispara) no sería de ni de consecuencias necesarias ni eventual, sino dolo directo de primer grado en el que el sujeto actúa con la intención de producir el resultado, que se erige en la meta u objetivo de su conducta.

Por ello, cabe concluir que el acusado disparo voluntariamente sobre la Sra. Milagrosa.

CUARTO: Los hechos sobre los que recayó declaración de culpabilidad son constitutivos de.

1.- Un delito de asesinato del artículo 139.1º CP.

Y es que respecto de la alevosía se desprende del siguiente relato que el jurado considera probado por unanimidad:

" Mientras la Sra. Milagrosa estaba sentada en el colchón de matrimonio, el acusado cogió una pistola semiautomática que tenía en su domicilio, marca Royal y se colocó en un plano superior de la Sra. Milagrosa de modo que evitaba que Milagrosa tuviera manera alguna de defenderse.

En esas circunstancias, y movido por el ánimo de acabar con su vida o asumiendo la posibilidad de hacerlo, de forma sorpresiva e inesperada el acusado apretó el gatillo de la pistola a sabiendas que la misma se encontraba cargada. El proyectil del arma penetró en el cráneo de la Sra. Milagrosa por la región parietal derecha finalizando su recorrido en la fosa occipital izquierda donde se quedó alojada quedando la Sra. Milagrosa tendida en el colchón convulsionando y sin poder moverse ni hablar ."

Dice la STS 1035/2012 de 20.12.2012 que en lo que concierne a la alevosía, el art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido y continua " Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; y 998/2012, de 10-12 )". En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente"." El acusado, utiliza una pistola para matar a la Sra. Milagrosa, y si se tienen en cuenta el orificio de entrada del disparo, necesariamente se ha colocado en una posición en la que ella no se puede defender, lo cual, al mismo tiempo, implica un elemento sorpresivo, a lo que habría que sumar, en este caso, la tremenda desproporción existente por el hecho del mero uso de una pistola frente a la que nada podría hacer la Sra. Milagrosa. En ese sentido la Sala II señala que respecto al uso de armas de fuego en los crímenes ( STS 647/2013 de 16 Jul. 2013 que " Además, la utilización de un arma de fuego es un medio especialmente alevoso dada la dificultad de establecer frente a ella una posibilidad de defensa, por la sorpresa y vulnerabilidad de su empleo. En consecuencia, la confianza de la que se vale se integra en la denominada alevosía proditoria, elemento cualificador del homicidio, que también resulta por el empleo del arma de fuego, especialmente dispuesta para la ejecución del delito asegurando su resultado e impidiendo la defensa." (en el mismo sentido STS 66/2023).

2.- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1 y 3 del Código penal.

2.1 Planteamiento general.

El artículo 564 castiga la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, distinguiendo entre armas cortas y largas a efectos de pena, y prevé tipos agravados en determinadas circunstancias. El apartado 1 castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas sin las licencias o permisos necesarios. El objeto material son las armas de fuego reglamentadas. Arma de fuego es " toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, una bala o un proyectil por la acción de un combustible propulsor" ( artículo 2 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, generalmente por la deflagración de la pólvora ( STS 79/2015, de 13 de febrero). Las armas han de estar en condiciones de funcionamiento, esto es, han de ser idóneas para disparar ( STS 201/2006, de 1 de marzo), aunque por algún defecto reparable no sean inmediatamente utilizables ( STS 960/2007, de 29 de noviembre). Se castiga la mera tenencia, careciendo de las licencias o permisos necesarios. Hay infracciones administrativas que sancionan la tenencia y el uso de armas sin tener las autorizaciones o licencias prevenidas al efecto (así letras f y g del artículo 156 RA). El Tribunal Constitucional ha exigido que " posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador" ( STC 24/2004, de 24 de febrero en relación SSTS 29/2009, de 19 de enero, y 102/2007, de 16 de febrero.

El delito es doloso, siendo suficiente el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 60/2013, de 2 de febrero).

A efectos de pena, se distingue según se trate de armas cortas o largas, la mayor penalidad en caso de las armas cortas tiene que ver con el mayor peligro que representan, debido a la facilidad de su manejo y su menor tamaño, que aumenta las posibilidades de ocultación

El apartado 2 contiene un tipo agravado de las dos modalidades previstas en el apartado anterior, que es aplicable cuando, además de los elementos típicos del apartado 1, concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. El arma carece de marcas de fábrica o de número cuando nunca los tuvo. La alteración supone la manipulación de la marca o el número existentes. El borrado implica que se suprimen la marca o el número existentes. No es necesario que sea el tenedor quien haya alterado o borrado esos elementos necesarios para la identificación del arma. Basta que conozca su inexistencia o manipulación ( STS 53/2020, de 17 de febrero), debiendo acreditarse tal extremo en el proceso ( STS 1237/2009, de 23 de noviembre. Cuando la inexistencia o manipulación es fácilmente perceptible por los sentidos, se considera un hecho notorio que permite afirmar la existencia del dolo ( STS 204/2016, de 10 de marzo).

3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales. La diferencia con el delito de tenencia de armas que sean el resultado de una modificación sustancial de sus características de fabricación, previsto en el artículo 563, radica tanto en el objeto de la tenencia, que en este son armas prohibidas y armas reglamentadas, mientras que aquí son armas de fuego reglamentadas, y en que la modificación sustancial es la que actúa sobre elementos fundamentales y esenciales de tal naturaleza que varían totalmente las características y composición del arma originaria convirtiéndola en un instrumento distinto del que inicialmente estaba configurado, mientras que aquí la modificación no varía radicalmente la capacidad y forma de utilización del arma ( STS 1849/2000, de 2 de diciembre).

2.2 Caso concreto examinado.

El Jurado declaró probado que :

" La pistola que utilizó el encausado se trata de una pistola semiautomática marca Royal de calibre 7,65 milímetros Browning32 auto cuyo número de identificación fue eliminado mediante el procedimiento de recortar la zona metálica donde iba grabado.

Además el ánima del cañón de la pistola había sido ensanchado en su diámetro interno a 9,51 mm en la zona de la recámara y a 9,28 mm en la zona de la boca de fuego, lo que permitía que admitiera munición metálica de percusión central del calibre 9 mm.

El acusado se encontró el arma con anterioridad al día 6 de marzo de 2020 y se apropió de la misma, poseyéndola y utilizándola a pesar de carecer de licencia que le habilitase para ello.

El arma se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento."

El Jurado entiende aprobados estos hechos a partir del informe del departamento de Balística del departamento de Criminalística de la Guardia Civil de Valencia (folios 117, 118, 119 y 120 TOMO I), por las manifestaciones del acusado y las del Sr Calixto. A ello cabría añadir mas manifestaciones en el juicio de NUM021 que catalogó el arma señalando que requería licencia de la que no se disponía (folio 256 y 257 Tomo II) y las explicaciones en el juicio de los peritos NUM019 y NUM020.

Se trata de hechos subsumibles en la calificación que se propone, sin que estos y esta hayan sido expresamente discutidos. Por otra parte la peligrosidad se desprende de las propias características del arma, del contexto que se describe en los hechos probados, y del resultado final producido.

QUINTO- En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, no se ha cuestionado la relación existente entre ambos, expresando suficientemente el jurado la justificación probatoria de la misma:

" Hecho N.º1, Queda probada la relación sentimental según el acusado ( Horacio) y los testigos relacionados con el acusado y la victima. ( Estibaliz, Rocío, Olegario, Sabino, Ariadna, María Consuelo, Calixto) en sus declaraciones durante el juicio.

Hecho N.º2 Queda probada la duración de la relación sentimental según el acusado ( Horacio) y los testigos relacionados con el acusado y la victima. ( Estibaliz, Rocío, Olegario, Sabino, Ariadna, Calixto) en sus declaraciones durante el juicio. Transcripción DIRECCION004, 15 de Febrero, Milagrosa hace referencia a 2 años de relación.

Hecho N.º3. Queda probada la convivencia de 6 meses en el diseminado 67 según acusado ( Horacio) madre del acusado ( Estibaliz), y Calixto, este afirmo durante el juicio que llevaban de 4-6 meses.

Hecho N.º 4 Queda probada la convivencia junto con la pareja según acusado ( Horacio), madre del acusado ( Estibaliz) y Calixto."

En cualquier caso, no es algo que se haya cuestionado en el acto del juicio oral y es algo coherente con el conjunto de la prueba practicada en el mismo..

Tradicionalmente jurisprudencia y doctrina entienden que el parentesco funciona generalmente como agravante en los delitos contra las personas, y no se exige afecto o cariño ( STS 1421/2005 de 30 de noviembre y 225/2014 de 5 de marzo). Específicamente de modo mayoritario se insiste en que no puede excluirse la aplicación e la circunstancia por la existencia de desavenencias graves o encontrarse la pareja en trámites de separación ( SSTS 749/2010 d 23 de junio, 216/2007 de marzo y 159/2007 de 21 de febrero).

En este caso, vista la relación que mantenían y el tiempo de convivencia no existen dudas sobre su aplicación, de hecho no se cuestionado de modo específico su concurrencia, en los hechos probados se recoge.

" El acusado Sr Horacio, mayor de edad, mantuvo una relación sentimental, análoga a la conyugal con Milagrosa, mayor de edad.

Esa relación duró durante aproximadamente 3 años.

El Sr Horacio y la Sra. Milagrosa convivieron al menos las últimas 6 meses en el inmueble sito en el diseminado número 67 de la partida DIRECCION002 perteneciente al término municipal de Castelló ( DIRECCION003). " Incluso la STS 251/2018, de 24 de mayo, en un supuesto agresión sexual a su pareja, se estimó que concurría la circunstancia agravante de parentesco considerando que el hecho de que el período de convivencia, durante el cual tuvieron lugar las agresiones, solo se prolongara un mes aproximadamente no es obstáculo para la aplicación de la agravante puesto que, según lo dicho, la relación sentimental entre acusado y víctima reunía los requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia que exige la aplicación de la agravante, ya que la relación afectiva se desarrolló a lo largo de varios meses en los que se veían los fines de semana, en que se hospedaban en el mismo establecimiento, iniciando la convivencia cuando tuvieron un hijo (en un sentido similar STSS 838/2014, de 12 de diciembre; 436/2011 de 13 de mayo y 547/2015, 6 de octubre).

SEXTO.- Agravante de discriminación por razón de género.

Es una agravante propuesta por la acusación particular.

Respecto de esta agravante, la STS 565/18 de 19 de noviembre (citada por la STS 66/2023 de 8 de febrero), fija su mayor reproche penal en que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima como un ser inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o expareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer, por su parte la STS 706/18 de 15 de enero de 2019 indica que " Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta". Por su parte la STS 99/2019, 26 de febrero se refiere a que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación, y en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquellos y no es necesario proclamar una voluntad de reafirmar la hegemonía de prevalencia.

El art. 3.a) del Convenio de Estambul define la violencia contra la mujer como "una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres" y considera actos de violencia de género aquéllos que "implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

El art. 3.c) define el género como los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres. Y el art. 3 d) define la violencia contra la mujer por razones de género como toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

Este es un caso de difícil valoración, por una parte el Jurado entiende probado que:

" Durante la relación se produjeron varias discusiones entre ambos en las que el acusado llamaba a la Sra. Milagrosa puta v guarra, también en alguna ocasión, el acusado le dijo a la Sra. Milagrosa que tenía una pistola con 2 balas y que una sería para ella y otra para el que estuviera con ella. Con ese comportamiento, el señor Horacio pretendía dominar y someter a Milagrosa en su relación de pareja, creando un entorno de violencia e intimidación permanente.

A finales del mes de febrero de 2020 la Sra. Milagrosa le comunicó al Sr. Horacio su intención de dejar la relación sentimental. "

Hechos que son coherentes con la prueba practicada en el juicio a pesar de que el Sr Calixto dijo no percibir nada, y ello a partir de las manifestaciones de la testigo Ariadna (amiga), María Consuelo (amiga), Sabino (padre) y Rocío (hermana).

Pero por otro el Jurado rechaza expresamente que la matara porque le hubiera dicho que quería dejar la relación.

Por tanto, el Jurado estimó que respecto del hecho del disparo podía declarar probado que fue efectuado voluntariamente sobre la Sra. Rocío, pero no las razones por las cuales el acusado lo hizo, y ello, a pesar de esos hechos previos. Es decir, entiende que no puede vincular el disparo a ese contexto, optando, vista la prueba practicada, por la alternativa mas favorable al acusado. Por tanto, no se puede afirmar que el Jurado considere acreditado que ( STS 988/2022) la muerte responda a una intención final de negar el derecho de la mujer a ejercer su autonomía personal y que dicha intención se proyectara en la causación de su muerte.

Así las cosas, tal como se ha indicado, es una cuestión compleja, y en este caso, a partir de lo expuesto, no es posible apreciar la agravante propuesta por la acusación particular.

SÉPTIMO.- Confesión.

La STS 177/2019, de 2 abril explica los requisitos de esta atenuante Siguiendo las SSTS 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; y 318/2014, de 11 de abril, entre otras: " en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad...."

La pregunta al Jurado parte del escrito de defensa, a quienes se dice algo al llegar es a los agentes de la Guardia Civil (así GC NUM005), por otra parte no hay prueba bastante en el juicio para afirmar que "les entregó" el arma ni que fuera un "accidente".

No es posible apreciarla, no debe ocultarse ni tergiversar nada esencial ( STS 87/2012 de 17 de febrero), y aquí el acusado modifica el relato tratando de exculparse, relato que, además, modifica en el acto del juicio para alterar la posición de la cabeza de la víctima. No produce la atenuación la versión parcial y desfigurada de los hechos, favorecedora del propio culpable, sea por ocultación de datos relevantes o por indicación falsa de otros diferentes ( SSTS 108/2019 de 5 de marzo y 170/2007 de 7 de marzo). Además altera la escena del crimen (aunque se diga que es para ocultar otro delito contra la salud pública), desplazando el arma y determinados cartuchos a la zona de otro inmueble para simular otro escenario del crimen (no que les "entregó" el arma). Tampoco sería viable la mera colaboración en la obtención de pruebas incriminatorias sin confesar los hechos ( STS 478/2019 de 14 de octubre). De cualquier modo, en este caso no se trata de la mera omisión o alteración de algún detalle de los hechos, sino que la ocultación (que el disparo sobre la Sra. Rocío fue voluntario) afecta a aspectos sustanciales de la confesión ( STS 16/2018 de 16 de enero). Por ello se estima que no concurre. Tampoco se trata de abrir la vía que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( STS 14.2.1996 y 6.10.1998).

OCTAVO.- Reparación del daño.

El hecho de que se permita la reparación el daño en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración el juicio oral pretende favorecer a la victima (así STS 710/2017 de 27 de octubre), sin tomar en consideración los móviles más o menos altruistas del auto ( STS 467/2015 de 20 de julio), pues solo es necesario que la reparación se realice de manera voluntaria. Por ello,, en principio: "Hecho N.º28: Por Unanimidad No probado, porque hay diferentes versiones por los que bajaron a Milagrosa a la otra casa. Intentan ocultar la escena del crimen con la llegada de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 y la Policía local NUM007 y NUM008, inventándose que el lugar del crimen fue en el Porche del 69. Además, según la declaración de Calixto, bajaron a la otra casa para salvar la Marihuana .", no debería impedir necesariamente la aplicación de la atenuante, si se recoge como probado: " Tras el disparo, el acusado y Calixto que acudió a la habitación al oír el disparo llamaron al NUM018 para pedir ayuda. También llamaron a la madre de Horacio, Estibaliz, pidiendo auxilio. Ambos sacaron a Milagrosa, que aún se encontraba con vida, sobre una tabla de madera, hasta una carretera situada a unos 500 m de la vivienda. En ese lugar esperaron al SAMU, que llevó a Milagrosa al HOSPITAL000 donde quedó ingresada.La Sra. Milagrosa falleció sobre las 18:00 h 25 minutos del día 7 de marzo de 2020 a consecuencia de la destrucción de órganos vitales tras recibir un disparo de arma de fuego de proyectil único de una de milímetros en el cráneo sin orificio de salida ." Tratar de disminuir los efectos del delito puede ser relevante, y puede valorarse si es suficiente en el caso de que no dependa del sujeto finalmente su efectividad si los hechos son expresión de un intento de reparación o rectificación de su conducta previa. En este caso, la Sra. Milagrosa todavía esta viva cuando llegan los agentes, y, debido a las características del lugar, hubieran podido existir dificultades de localización por parte de los servicios sanitarios al inmueble donde se hallaba la misma. Sin embargo: 1.- En el presente caso se trata de un cadáver fallecido a consecuencia de destrucción de órganos vitales tras recibir un disparo de arma de fuego de proyectil único en el cráneo, sin orificio de salida (informe médico forense). No se han aportado datos, visto lo anterior, que permitan establecer que la fallecida tenía realmente alguna posibilidad de sobrevivir. 2.- Para facilitar la localización del inmueble no era necesario trasladar a la Sra. Milagrosa, para ello bastaba con que uno de ellos se desplazara al lugar adecuado a esperar a los servicios sanitarios. 3.- De hecho, como regla general, no parece recomendable mover a una persona con heridas gravísimas utilizando una puerta como como camilla, ello, junto con la colocación de la pistola y los cartuchos en un lugar diferente para simular que allí se produjo el disparo, muestra que la causa del desplazamiento fue evitar que se detecte el cultivo de marihuana, lo cual, por otra parte, también muestra que el crimen no fue premeditado. En realidad, la única conducta que sería valorable es la llamada al NUM018, algo coherente con que el Sr Calixto oye el disparo y el Sr Horacio sostiene que se le disparó la pistola, y también compatible con que el Sr Horacio esté abrumado por las consecuencias de lo que acaba de hacer y llame al NUM018. En estas circunstancias, sin que exista base para afirmar que la llamada tenia alguna eficacia, si se opta por una alternativa que no se justifica que sea la más beneficiosa para la Sra. Milagrosa y si destinada a alterar la escena del crimen, no es posible apreciar la atenuante, cuestión distinta es que se tenga en cuenta a la hora de valorar la pena en concreto a imponer en el delito de asesinato.

NOVENO.- Analógica del art 21.1 a del C.P de actuar bajo la influencia de sustancias tóxicas. La doctrina de la Sala II del TS puede verse expuesta en su sentencia 454/2015 de 10.7 donde indica las consecuencias penológicas de la drogadicción dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del siguiente modo:

" 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del DIRECCION005, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del DIRECCION005, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y DIRECCION006, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al DIRECCION005, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del DIRECCION005, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , q ue el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo." El Jurado declara probado que: " En horas no determinadas de la madrugada del día 6 de marzo de 2020, tras cenar, el acusado y la Sra. Milagrosa fueron a la habitación donde dormían. Durante ese día el acusado, la Sra. Milagrosa y el Sr Calixto, en un ambiente lúdico habían consumido distintas sustancias estupefacientes. " (el subrayado no es de la sentencia) Sin embargo no consideró probado. " 22.- El acusado es drogodependiente.

23.- El acusado en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de la ingesta de sustancias tóxicas."

Justificándolo del siguiente modo: "No tenemos ningún informe que lo indique, el acusado refiere en su declaración no haber acudido a la UCA ni a urgencias en ningún caso por problemas de drogadicción, corroborado en las páginas 153 y 154 del tomo 1 del informe forense de los Doctores Don Indalecio y Dña. Lourdes Además al ingresar en prisión no tuvo que tomar ninguna medicación para la drogodependencia.

Hecho N.º23 : Por UnanimidadSegún indica el informe psiquiátrico del tomo 1 en consideraciones página 154 realizado por los psiquiatras Don Indalecio y Dña. Lourdes refieren que no se aprecian alteraciones comporta-mentales que definieran un estado clínico compatible con alteraciones derivadas de un consumo de sustancias, siendo además objetivo que las manifestaciones efectuadas ante la Guardia Civil y autoridad judicial posteriormente a lo sucedido, infieren que podía encontrarse bajo el libre albedrío en todo momento.Además, en las conclusiones de la página 154 del tomo 1, conclusión tercera, se deduce de la exploración realizada y estudio de toda la información analizada, que durante la comisión de los supuestos hechos anti jurídicos, no debiera presentar merma alguna cognoscitiva ni volitiva."

El Jurado no aprecia que se haya aportado prueba bastante para afirmar como probados los hechos que se le proponen más allá de que durante ese día había consumido distintas sustancias estupefacientes, por ello, a partir de lo expuesto, no puede estimarse la petición de atenuante, sin perjuicio de tomar en consideración la ingesta que se declara probada en el momento de la determinación de la pena. ŽDÉCIMO: Dentro del marco punitivo que proporciona la infracción cometida ( art 139.1.1 CP), y concurriendo una agravante ( art 66.1.3º CP) procede fijar la pena en concreto.

La calificación que se acepta es la del MF el cual califica:

" SEGUNDA Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de:a) un delito de asesinato previsto y penado en el 139. 1. l del Código Penalb) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1 y 2.1 y 3 del Código penalTERCERA Es AUTOR el encausado de los delitos previstos en la conclusión segunda, a tenor del artículo 28 del Código Penal .CUARTA Concurre en el encausado la circunstancia agravante de parentesco, al haber sido pareja sentimental de la fallecida, Dña. Milagrosa, del artículo 23 del Código Penal , respecto del delito de asesinato." Según lo expuesto anteriormente, teniendo en cuenta la ingesta de drogas y la llamada al NUM018 la impone se impone en su mínimo 20 años y un día de prisión. Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, teniendo en cuenta que concurren los apartados 1 y 3 del número 2 del art 564 CP, y, vista la cantidad de cartuchos intervenidos y que concurren dos apartados, se fija la pena en dos años y cuatro meses de prisión. Se solicita por las acusaciones también una medida de libertad vigilada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código penal, en relación con el artículo 106.2 y 105 del mismo cuerpo legal, durante diez años. La petición se articula a través del art 106.2 CP y 105 (debe referirse al apartado 2a), se estima que debe adoptarse la medida que se solicita, es cierto que es extensa la duración de la pena privativa de libertad que se impone, pero también que vistas las armas y munición intervenidas, que llegó a mostrar la pistola a una testigo ( Ariadna) y lo referido al entorno de violencia e intimidación permanente, es procedente adoptarla. En cualquier caso, la limitación máxima que la sentencia establece no supone determinar "a priori" la duración de la medida; esta debe alzarse cuando desaparezca la peligrosidad criminal que legitima su imposición. No se ha discutido para el caso de condena el comiso y destrucción de la pistola aprehendida y utilizada para la comisión de los hechos, así como de los cartuchos que fueron intervenidos, de conformidad con el artículo 127 y siguientes del Código Penal, y es algo que se muestra como procedente a la vista de las infracciones por las que es codnenado.

ÚNDECIMO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integra.

Partiendo de lo anterior y en relación con la muerte de la Sr Milagrosa debe partirse que ello provoca en las personas de su familia un daño moral que debe ser resarcido, vistas sus manifestaciones en juicio (por otra parte el sr Calixto también manifestó que ella se planteaba recuperar a sus hijos).

En el caso que nos ocupa, y desde la perspectiva apuntada, es razonable la pretensión resarcitoria del Ministerio Fiscal (la acusación particular no justifica adecuadamente esa mayor petición, y si bien se ha dicho que no operan tablas baremizadas, se aleja en demasía), pues se ajusta al grado de vinculación (hijos-padre-hermana) y de edad y afectación, sin embargo respecto del hijo Ovidio se fija en los términos solicitados por la acusación particular, pues esa es la cantidad que solicita el propio afectado.

DUODECIMO: Tal como se contempla en el artículo 123 CP y artículos 240 y 242 LECrim, las costas, incluyendo las de la acusación particular, se impondrán al acusado. como responsable criminal de los hechos delictivos.

No procede, sin embargo, la inclusión de las costas de la acusación popular porque, atendiendo a la posición que ocupa en el proceso, no son susceptibles de repercusión al inculpado ( STS 15.4.2000), si, sin embargo, las de la acusación particular, tal como se ha indicado la exclusión de la agravante que propone ha sido una cuestión de valoración compleja y no hay razones para su exclusión de acuerdo con la jurisprduencia de la Sala II TS sobre la cuestión (por ejemplo STS Sala II de 30.10.2000).