Sentencia Penal 51/2008 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 43/2008 de 28 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00051/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 43/2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 170/2008

SENTENCIA PENAL NUM. 51/08 (proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 28 de Noviembre de 2008.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 43/08 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 170/08, seguido por un delito contra la seguridad de los trabajadores.

Han sido partes:

Apelantes: Mauricio , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y defendido por la Letrada Sra. Martínez Escolar.

Apelado: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 655/07 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal, incoándose el procedimiento abreviado núm. 170/08 recayendo sentencia con fecha 124 de Octubre de 2008 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Se declara expresamente probado que Mauricio fue condenado en fecha 25 de abril de 2007, por Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Soria, en Diligencias Urgentes nº 22/2007 , por un delito de lesiones en elámbito familiar, imponiéndosele, entre otras, la pena reprohibición de acercamiento a menos de 200 metros de su esposa Magdalena , y de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, por timepo de cuarenta meses, siendo su fecha de cumplimiento del 25 de abril de 2007, al 6 de agosto de 2010. No obstante lo cual, pese a ser plenamente consciente de la pena impuesta y de su fecha de cumplimiento, Mauricio desde el mes de junio de 2007 reanudo la convivencia con su esposa, con el consentimiento de ésta, regresando al domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Soria.

Mauricio es mayor de edad penal y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a D. Mauricio , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, presito y penado en el art. 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de condena, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representacion procesal de Mauricio .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 43/08 , pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal del condenado en base a un único motivo de Apelación, al entender que la resolución dictada vulnera el contenido de la normativa en vigor, y la interpretación que de esta materia da esta Sala.

En primer lugar, ha de decirse que la sentencia modelo redactada por la Juzgadora de Instancia, discrepa y discute la interpretación dada por esta Sala en orden a la concurrencia de los requisitos legales configuradores del delito de quebrantamiento de condena, interpretación que para casos similares ha sido establecida con reiteración por este Tribunal, cuando, como sucede en este caso, se reanuda de algún modo la relación entre la víctima de un delito de malos tratos en el ámbito familiar y el condenado por dicho delito, existiendo vigente una orden de alejamiento impuesta por un órgano judicial.

No obstante, la primera cuestión a considerar es que esta resolución tipo adoptada por la Juzgadora de Instancia desde hace bastantes meses, no ha actualizado las citas jurisprudenciales en torno a esta materia. Pues alude, en su discrepancia, a dos Sentencias dictadas por este mismo Tribunal de 26 de octubre de 2006, y de 11 de diciembre de 2006 que fijaron esa línea interpretativa, cuando lo cierto es que posteriormente han existido muchas otras en el mismo sentido, y que con toda seguridad son conocidas por dicho órgano judicial, pues todas ellas son revocatorias de sentencias dictadas en Primera Instancia por el Juzgado de lo Penal de Soria. Y que son citadas, a título de ejemplo, por la propia defensa, y entre ellas destacamos las Sentencias de 19 de febrero de 2007, y 15 de mayo de 2007 , a las que habría que añadir las Sentencias 4/08, de 27 de mayo de 2008 , y la Sentencia de 30 de junio de 2008, en recurso de Apelación 29/08 seguida en esta misma Sala. Todas ellas establecen una interpretación clara del tipo penal por este Tribunal, y que no es el adoptado por la Juzgadora de Instancia. Dando lugar a una diversidad de Sentencias revocatorias de las condenas inicialmente impuestas por el Juzgado de lo Penal de Soria.

Del propio relato de hechos probados de este procedimiento, se desprende que Magdalena reanudó la convivencia con el acusado Mauricio . Y lo hizo libre y voluntariamente. Y así se deduce, entre otros, del propio atestado policial en el que se determina que "llamando a la puerta de Magdalena , abrió a la dotación policial la puerta el hoy recurrente", habiéndose indicado directamente por Magdalena a los funcionarios comparecientes que "su intención era dar una segunda oportunidad a Mauricio ". Siendo estos hechos ocurridos el día 27 de septiembre de 2007. Más de un año después, y concretamente el día 24 de octubre de 2008, Magdalena volvió a manifestar lo mismo. En el acto de juicio y a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que "el recurrente es su pareja, que le dijo que sí a una segunda oportunidad de reanudar la convivencia, que estaba en el domicilio con su pleno consentimiento, y que han seguido conviviendo desde que sucedieron los hechos". Conviviendo "por la propia voluntad de la declarante, estando plenamente de acuerdo en convivir con él", en este caso dichas manifestaciones lo fueron a preguntas de la defensa.

Lógicamente estas manifestaciones realizadas no ya sólo el día 27 de septiembre de 2007, sino prolongadas a lo largo de la instrucción de la causa, y reiteradas en el acto de juicio celebrado el día 24 de octubre de 2008, implican que esa voluntad primeramente manifestada en septiembre se ha mantenido a lo largo de todo ese tiempo posterior. Habiéndose dado incluso como probado por la Juzgadora de Instancia, que esa convivencia se inició mucho antes de ese 27 de septiembre, es decir, se inició en fecha de junio de 2007. Ha existido y con creces tiempo más que de sobre para considerar que si la reanudación inicial de la convivencia entre ambos, hubiera tenido su origen en violencia o intimidación, la propia víctima habría denunciado los hechos, o habría puesto fin a dicha convivencia. Porque del mismo modo que denunció los malos tratos en su día que dieron lugar a la condena penal de Mauricio , lo mismo habría tenido lugar en el caso que la situación de malos tratos hubiera vuelto a repetirse.

No se está en el caso contemplado por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, de imposición de convivencia a la víctima, pues difícilmente podría entenderse producida dicha imposición cuando la convivencia de mutuo acuerdo se ha prolongado sin conflicto alguno durante más de un año (concretamente año y medio). Manifestando expresamente la propia víctima en el acto de juicio que es su intención de seguir conviviendo con el hoy recurrente.

Esta materia ha dado lugar a numerosas resoluciones dictadas por esta Sala en interpretación del tipo penal cuando concurren circunstancias similares a las de autos. Es decir, el fin de la medida de alejamiento y la condena por un eventual quebrantamiento tienen su origen en la idea de proteger un bien jurídico concreto, como es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia, concretadas en la imposición de penas y medidas cautelares. Ahora bien, también junto a ello, en este tipo de delitos de quebrantamiento se están protegiendo de forma indirecta la vida, integridad física o incolumidad de personas que han sido víctimas de los delitos o faltas previstos en el artículo 57 del CP . Siendo cierto que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es la efectividad y cumplimiento de resoluciones judiciales, con relación a la prohibición y acercamiento o comunicación a la víctima por quien resultó ser su maltratador. Pero también lo es que la conducta de la propia víctima puede tener influencia en la atipicidad de la conducta del obligado por la prohibición del acercamiento. Siendo tres los tipos integrantes del delito, entre ellos la exigencia del dolo, entendiendo como conocimiento no ya sólo de la vigencia de la medida, sino de la conciencia de su vulneración. Por ello, aún cuando las resoluciones judiciales se dictan para ser cumplidas, también lo es que no podemos olvidar el hecho que puede ser contrario al espíritu y finalidad de la norma protectora que una medida cautelar se imponga o se mantenga contra la voluntad de la víctima a la que se debe intentar proteger. En su consecuencia, analizando tal argumento desde el punto de vista penal, debemos concluir que en casos en que la persona protegida por la prohibición de acercamiento manifiesta al obligado por una medida cautelar su renuncia a la misma, bien sea expresamente -como el caso de autos- o a través de actos concluyentes, - entre ellos la reanudación de la convivencia-, debemos entender que la infracción de la medida cautelar resulta atípica penalmente, de una parte, porque la conducta del acusado no atenta contra el bien jurídico que constituye el fin último de la protección de la norma jurídica (la seguridad y tranquilidad de la víctima), y de otra, puesto que el obligado por la medida cautelar no es consciente de la vigencia ni de la vulneración de la prohibición que pesaba sobre él.

El TS, en sentencia de 26 de septiembre de 2005 , indicó que "la efectividad de la medida depende de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima en cuya protección se acuerda, en orden a mantener la vigencia siempre y en todo momento. Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá de entenderse que si la mujer consiente en la convivencia posterior a la medida, debería ser considerada coautora necesaria en al menos la inducción, ya que la voluntad tendría efectos relevantes en el delito de quebrantamiento de la medida previsto y penado en el artículo 468 del CP . Lo que supondría unos efectos perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a vivir juntos, como establece la STEDH de 9 de junio de 1998. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello le convierte en árbitro de una decisión que no sólo afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, pro lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica de la otra persona. Debiendo ser la decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de la decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que aconsejaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debería desaparecer - o al menos no daría lugar la reanudación de la convivencia a una condena penal por quebrantamiento-, sin perjuicio eso sí, que ante una nuevo episodio de violencia pueda condenarse por quebrantamiento".

En definitiva, la medida de prohibición "está directamente encaminada a proteger a una víctima de la violencia, en orden a un posible ataque hacia ella de un anterior conviviente. En cuyo caso, la decisión de recibirle y reanudar la vida con el condenado, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de la protección, y por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva (STS antes citada)". O al menos, en interpretación de esta Sala, en cuanto al efecto de condenar al conviviente como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena.

Esta doctrina, es plenamente aplicable -en contra de lo que opina la Juzgadora de Instancia- tanto en el caso que la orden de alejamiento fuera facultativa en su imposición como que fuera obligatoria -tal como se deduce de la actual redacción del CP-, por cuanto en ambos casos se trataría de una orden de alejamiento impuesta en resolución judicial, que resultó incumplida por el obligado a ello, como consecuencia de una reanudación de la convivencia conyugal entre víctima y condenado. Existiendo un consentimiento no viciado de la propia mujer. Y habiendo sido dictada la orden de alejamiento, en definitiva, para proteger la integridad física y moral de la propia mujer, cuya iniciativa ha permitido el inicio de una nueva relación de convivencia. Y que en absoluto se siente atemorizada, o amenazada, y que de todo punto no quiere intervención alguna del Estado en su protección. Precisamente porque no se considera actualmente víctima de malos tratos y desea que el Estado preserve su propia privacidad.

Siendo esencial, para la posible absolución por el delito de quebrantamiento, que dicha orden haya sido incumplida, como en el caso de autos, por el consentimiento unánime y no viciado de los dos integrantes del núcleo familiar. Por lo que en estos supuestos -como el presente- no concurrirían los requisitos del tipo del quebrantamiento tal como resulta establecido en el artículo 468.2 del CP, en razón del cual fue condenado en Primera Instancia el hoy recurrente.

Y es posible, como parece deducirse del contenido de la Sentencia dictada en Primera Instancia, que esta Sala no haya advertido aún que el artículo 468 del CP , haya sido reformado tras la ley 1/04, de 28 de diciembre , pero también lo es que el mismo error, o mejor dicho argumentación perfectamente ajustada a Derecho, la han padecido diversas otras Salas. Y así a título de ejemplo las SAP de Alicante de 10 de septiembre de 2007, Madrid, Sección 27, de 17 de septiembre de 2007 , Barcelona Sección 20, de 16 de septiembre de 2007. La de Gerona de 11 de abril de 2008. Y siendo reafirmada, por otro lado esta doctrina a sensu contrario, en STS de 28 de septiembre de 2007, recurso de Casación 775/07 , sentencias por otra parte no citadas por la resolución-tipo dictada por la Juzgadora de Instancia.

Pero además de estas resoluciones, otras más recientes como la de Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2008, indican que "no habiéndose producido peligro alguno al bien jurídico protegido con la orden de alejamiento -vida o integridad física de la víctima-, no se puede objetivar el tipo penal previsto por la norma". La SAP de Zaragoza de 2 de julio de 2008 , Ponente Sr. Ruiz Ramo, indica que en casos como el presente "parecen surgir dudas razonables sobre la voluntad de incumplir, de quebrantar la medida de alejamiento, procediendo la absolución".

Por último este criterio parece deducirse inclusive de declaraciones públicas de la presidenta del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, cuyas apreciaciones en esta materia han de ser necesariamente tenidas en cuenta por los órganos judiciales, donde se indicaba con fecha de 4 de noviembre de 2008 que "el alejamiento obligatorio de los agresores cuando son condenados es exigible, pero al mismo tiempo considera que los jueces deberíamos poder prescindir de ello cuando se considere que la violencia ha sido leve y se tenga la seguridad que no hay riesgo para la víctima y que ella misma lo haya pedido".

Es decir, no tiene razón de ser el mantenimiento de una orden de alejamiento contra quien no se considera víctima real o potencial de la violencia, y por ello, no tiene razón de ser la condena por quebrantamiento cuando, con consentimiento no viciado y libremente expresado, la víctima y su agresor han decidido reanudar la vida en común.

Inclusive esta argumentación tiene su propia razón de ser en el sentido común. Para evitar la lacra de la violencia es preciso destinar los medios limitados que posee el Estado a proteger a quienes son víctimas reales o potenciales de esa violencia. Pero no destinarlas a proteger a quienes no desean serlo, ni se consideran a sí mismas víctimas de violencia alguna.

Con el mismo respeto que la Juzgadora de Instancia discrepa de la interpretación del tipo penal que ha sido establecida reiteradamente por esta Sala, -y reiteradamente obviada por el Juzgado de lo Penal de Soria-, este Tribunal rechaza su argumentación, al considerarla no conforme a Derecho. Pero además este rechazo provoca un efecto práctico, la procedencia de la revocación de la resolución dictada en Primera Instancia. Absolviendo del delito al acusado.

SEGUNDO.- Que las costas de esta alzada, así como las de Primera Instancia han de ser declaradas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escribano Ayllón frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria de 24 de octubre de 2008 , en autos de procedimiento abreviado que con el número 170/08 se siguieron en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de absolver y absolvemos a D. Mauricio , del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del CP , por el que venía inicialmente condenado, con declaración de OFICIO de las COSTAS de ambas instancias.

Así por esta sentencia que será notificada en legal forma a las partes haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.