Sentencia Penal 23/2022 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 18/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO .- CUESTIÓN PREVIA: PLAZO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 324 DE LA L.E.CR.

La defensa de los acusados planteó, al inicio del acto de Juicio Oral, la nulidad por haberse excedido la Instrucción del plazo previsto en el artículo 324 de la L.E.Cr. al haberse excedido el plazo de la instrucción de los seis meses previstos en dicho precepto legal y no haberse declarado la instrucción como compleja y ampliado el plazo de la misma.

La pretensión de la defensa es que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de los seis meses siguientes al inicio de la instrucción, 21 de noviembre de 2018, considerando el atestado como noticia "criminis" y no existiendo más diligencias que una certificación del Registro y la respuesta al oficio enviado a la Agencia Tributaria y entendiendo que la nulidad de las diligencias posteriores a dichas fechas daría lugar a la nulidad del Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado y de los escritos de acusación por tener en consideración esas diligencias para basar la valoración indiciaria necesaria para la adopción de dicha resolución.

Sobre esta cuestión debemos señalar que, como señaló la defensa en el acto de Juicio, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido, a establecer, de forma reiterada (por ejemplo, en la reciente Sentencia de 20-4-2022) que " el legislador ha dispuesto el establecimiento de límites temporales a la instrucción de causas penales y previendo la dificultad de determinadas instrucciones, habilita la posibilidad de una ampliación en el supuesto de instrucciones declaradas complejas". La misma Sentencia determina que, "según resulta del precepto podemos distinguir:

a) El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa "declaración de complejidad", con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria, sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción "por concurrir razones que lo justifiquen".

b) Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECRIM . si se trata de procedimiento abreviado. Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

c) transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo

d) el transcurso del plazo no supone, "en ningún caso" el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal , sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción.

En un sentido parecido la STS 836/2021, de 3 de noviembre , al señalar que el artículo 324 LECrim delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación. La temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial".

En definitiva, lo que viene a establecer el Tribunal Supremo es la imposibilidad de la continuación de la instrucción y, la nulidad de las diligencias de instrucción que se hayan realizado con posterioridad al transcurso del plazo establecido en el artículo 324, pero ello no significa que, en todo caso, deba procederse al sobreseimiento de la causa, porque como se recoge expresamente en la Sentencia citada, sólo procede el sobreseimiento en el caso de que se den los requisitos de los artículos 637 y 641 de la L.E.Cr.

Pues bien, y este mismo sentido y respecto de las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo establecido en el artículo 324 de la L.E.Cr. manteniendo que estamos ante plazos procesales imperativos y propios sin posibilidad de recuperación ( STS 455/2021 y 48/2022, entre otras muchas) y dan lugar, necesariamente a la finalización de la instrucción al transcurrir dichos plazos y la nulidad de las diligencias realizadas ( artículo 242 de la LOPJ y 324,3 de la L.E.Cr. en su redacción actual), ha venido a hacer algunas matizaciones al enfrentarse a supuestos de hecho diferentes a los que se daban en el caso de, por ejemplo, la STS 455/2021 en el que se estimó la vulneración de derechos fundamentales de los acusados porque sus declaraciones se practicaron con posterioridad al transcurso del plazo de instrucción.

El supuesto de hecho a que se refiere la Sentencia 836/2021, en el que dentro del plazo de instrucción se habían practicado las declaraciones de los acusados y otras diligencias de instrucción, el TS resolvió en el sentido de que el resultado incriminatorio de esas diligencias realizadas dentro del plazo previsto en el artículo 324 justificaban, el juicio de inculpación que motivó el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y se apreció la infracción del plazo de instrucción, pero no la afectación de derechos fundamentales del acusado y rechazó la nulidad de actuaciones que se interesaba.

Se precisa en ella que la prohibición de utilizar la información de las diligencias de instrucción acordadas expirado el plazo, lo es para los fines pretendidos con su irregular adquisición, esto es, para los fines de adoptar alguna de las resoluciones previstas en los arts. 779 y 622 LECRIM: "el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación exart. 242 LOPJy consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva".

Por el contrario, afirma la validez probatoria de la información obtenida mediante dichas diligencias extemporáneas porque " el problema no reside en su validez probatoria sino ensu utilización para fundar la decisión inculpatoria , porque no ofrece duda alguna que dichas informaciones se han obtenido sin lesionar ningún derecho fundamental, por lo que no les resulta aplicable la regla de exclusión probatoria del art. 11 LOPJ y no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 ( RTC 1993,303) ,171/99 ( RTC 1999,171) ,259/20 05 (RTC 2005,259) ,216/20 06 (RTC 2006,216) ,197/2009 (RTC 2009, 197) -.

(..) La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral".

Entendemos que este es el caso en el que nos hallamos, porque dentro del plazo de los seis meses vigente en el momento del inicio del procedimiento, además del atestado, se llevaron a cabo las declaraciones de los ahora acusados, se ofició al Registro Mercantil en relación con las empresas a que hacía referencia el atestado oficio a la Agencia Tributaria y que de dichas actuaciones se derivaban resultados en los que podía basarse la incriminación que conlleva el dictado del auto de continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado sin tener en cuenta las diligencias practicadas con posterioridad al transcurso del plazo previsto en el artículo 324.

Así lo entendemos porque si bien de las declaraciones de los acusados no puede derivarse resultado alguno ya que hicieron uso de su derecho a no declarar, de la documental unida al atestado y la practicada posteriormente se derivaban indicios que permitían continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento Abreviado.

Efectivamente, en el atestado se incorporan como anexos una serie de documentos sobre los que podría basarse la imputación. En relación con ello, la defensa consideró que no debía tenerse en cuenta el atestado por estar considerado como mera denuncia sin valor probatorio, ni siquiera indiciario, sin la correspondiente ratificación por medio de la testifical de los policías. Al respecto debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia ( STS de 10 de noviembre de 2021) en relación con el valor probatorio de los atestados. La STS de 28 de noviembre de 2018 recoge una amplia y constante doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del TS en el sentido de que solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo, añadiendo que el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92, 157/95) por cuanto ninguna de las relacionadas es practicable directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias a las de origen. Por tanto, el atestado puede tener la consideración de prueba documental en los supuestos de los datos objetivos verificables (planos, croquis, fotografías, etc.) siempre y cuando se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez oralidad y contradicción ( STC 175/97, de 27 de octubre).

En este caso, en el atestado se incorporan, en sus diferentes anexos, una serie de informes en relación con los acusados y las entidades objeto de investigación realizados con anterioridad al inicio de la investigación por parte de la Policía a instancia del INSS en relación con investigaciones sobre la posibilidad de altas fraudulentas de trabajadores de algunas de las entidades investigadas, derivación de responsabilidades a los administradores de algunas de dichas entidades por las deudas derivadas de impago de las cuotas de la seguridad social de los trabajadores. Todos estos informes fueron realizados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos como son las inspectoras de trabajo. Además de esos informes se adjuntaban en el atestado una serie de certificaciones de funcionarias de la Tesorería de la Seguridad social en relación con las deudas de dichas entidades y personas y constan también la información registral de esas entidades en las que se contienen los datos relativos a todos los datos y circunstancias de las mismas como el inicio de la actividad, cese, objeto social, órganos de administración, etc...

Si se examina el contenido de toda esa documentación y se tiene en cuenta que a la hora de poner fin a la instrucción se lleva a cabo la valoración de las diligencias de instrucción, que no pruebas, y que la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado que implica la imputación tiene una base indiciaria que se puede extraer de toda esa documentación y de la registral obtenida con anterioridad a la expiración del plazo previsto en el artículo 324 de la L.E.Cr.

SEGUNDO .- ESCRITOS DE ACUSACIÓN.

Las mayores dificultadas con las que esta Sala se ha encontrado a la hora de proceder a examinar este procedimiento, ha sido el volumen de documentación recogida en el atestado y la falta de concreción de los escritos de calificación, fundamentalmente el de la acusación particular, en el que se describen los hechos señalando que los acusados han creado un entramado de empresas con la finalidad de defraudar a la seguridad social en relación con las cuotas de los trabajadores, pero en el que ni siquiera se concreta cuales son las empresas que forman ese entramado, cuando por parte de la UDEF se han investigado muchas empresas que en algún modo tienen relación con los acusados y desconocemos si la acusación se refiere a todas ellas o a parte de las mismas. Tampoco se describan los hechos concretos en los que se basa la acusación respecto de cada uno de los acusados, ni se fijan datos concretos en los que se basan sus afirmaciones de la existencia de fraude, es decir, por ejemplo, en que empresas concretas y respecto de que trabajadores se produjo la sucesión y como ello afectó a la posibilidad o no de cobro por parte de la Seguridad Social de las cuotas de los trabajadores que resultaron impagadas.

En el caso del Ministerio Fiscal el escrito de calificación siendo más concreto, admite también interpretaciones, puesto que, si bien en uno de los párrafos de la exposición de los hechos se hace referencia a que el entramado de empresas está formado por las entidades SERVICIOS FORESTALES BENAVENTE, S.L. con CIFB49247547, GESTIONES FORESTALES GARCAL, S.L. con CIF B49254105, MADERERAS VIDRIALES, S.L. con CIF B49260128, MADERAS Y PALETS SANCRISTOBAL, S.L. con CIF B49265721 y FONDOS BENAVENTE, S.L. en el siguiente se incluye a las entidades EXPLOTACIONES FORESTALES BENAVENTE, S.L. MADERAS Y EMBALAJES SAN CRITÓBAL, S.L. Y Víctor, haciendo referencia a las deudas que mantienen con la Seguridad Social, pero sin que en ningún momento se diga que esas entidades que forman parte del entramado defraudatorio. .

El Ministerio Fiscal afirmaba que los tres acusados se habían puesto de acuerdo desde el año 2007 para crear un entramado de empresas con el mismo domicilio y misma actividad, que intercambiaban a los trabajadores, con el fin de defraudar a la Seguridad Social generando deudas por impagos de cuotas de dichos trabajadores y señala que la participación del Sr. Urbano habría consistido en realizar toda la gestión administrativa de dichas empresas con la cobertura de la Asesoría que regentaba (Asesoría y Formación Oscar, S.L.), el Sr. Víctor en la búsqueda de los proveedores, clientes y trabajadores y la de D. Serafin en la de poner a disposición de dicho entramado la nave en que se desarrollaba la actividad.

En relación a los hechos que conforman la acusación y la vinculación del Tribunal por aplicación del principio acusatorio, debemos poner de manifiesto la reiterada doctrina jurisprudencial a la que se refiere, por ejemplo, la Sentencia de la Sala Segunda del TS de fecha 14 de diciembre de 2020 ( STS 4284/2020) que resolvió un recurso de casación frente a una Sentencia de esta Audiencia provincial.

En esta Sentencia la Sala II del Tribunal Supremo mantiene que " .... el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH , relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación -es decir, los hechos presuntamente cometidos en que se basa la acusación, así como su calificación jurídica-, pues dichos elementos "desempeñan un papel esencial en el proceso penal [...] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)" cuyo alcance "debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio [...]" -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011 -.

De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci , señaló "que si bien la Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 [...], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados [...] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso".

2.6. Pero, además, no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

2.7. También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , "el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa".

En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -. Si bien esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-.

Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , "lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

2.8. Ahora bien, detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas".

Esa doctrina se resume en la consideración de que el principio acusatorio obliga, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión y

Esto, en definitiva, entendemos que a la vista de dichos escritos, el examen sobre la existencia de la defraudación a que se refieren , debe concretarse a las entidades y los hechos a los que se refiere la acusación del Ministerio Fiscal y, por tanto, quedarían excluidas las relativas a Víctor como persona física, Explotaciones Forestales Benavente S.L. y Maderas y Embalajes San Cristobal, S.L. que no son citadas en el escrito de acusación formando parte del entramado al que se refieren las acusaciones.

TERCERO.- CALIFICACIÓN DERIVADA DE LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN.

La acusación particular formuló acusación por un delito de fraude a la Seguridad Social agravada del artículo 307 del Código Penal y subsidiariamente en la modalidad básica del mismo precepto legal o como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal. Por su parte el Ministerio Fiscal formuló acusación por el delito de fraude contra la Seguridad Social de los artículos 307 y 307 bis del Código Penal.

Por el principio de especialidad consideramos que debe descartarse la calificación de estafa y mantenerse el de fraude a la Seguridad social que es el adecuado para subsumir los hechos por los que se ha formulado acusación.

El TS en reciente Sentencia de 18 de mayo de 2022, determina que art. 307 CP castiga:

A.- A quien debe declarar por su actividad correctamente los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o ingresar el importe pertinente.

B.- Se exige no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación. Con ello:

1.- No puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que le corresponde, o

2.- A quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago.

3.- Ni tampoco a quien, no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede, si ello fuera posible.

C.- La conducta típica es "defraudar eludiendo", es decir, una acción que lleva un componente intencional, aunque sin las exigencias de los elementos de la estafa y una progresividad en la acción que se demuestra con esa reiteración en la conducta.

La sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien, ocultando la realidad, no paga.

" ... Como señala la mejor doctrina respecto a este tipo penal hay que señalar que el bien jurídico protegido es, en consecuencia, la parte del patrimonio del sistema de la Seguridad Social correspondiente a las cuotas debidas por el sujeto obligado. Con la salvaguardia de este patrimonio se cumple, a su vez, la doble función recaudatoria y protectora de la Seguridad Social. Es necesario preservar la función recaudatoria para que el sistema de la Seguridad Social desarrolle la acción protectora que proclama el artículo 41 de la Constitución Española , al atribuir a los poderes públicos la instauración de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos.

Por ello, son conductas graves, y no livianas, o meras infracciones de atender obligaciones de pago, las conductas de obligados al pago de las cotizaciones de sus trabajadores a la SS por medio de alguna de las conductas del tipo y con ámbito tendencial de defraudar que se desprenderá de la prueba practicada como ya se ha expuesto con detalle.

Hay que señalar, también, que en el tipo penal del art. 307 CP , como señala la doctrina, el objeto material sobre el que recae la conducta delictiva es la parte del patrimonio del sistema de la Seguridad Social correspondiente a la integridad del importe de las "cuotas", de los "conceptos de recaudación conjunta", a las que tiene el derecho de percibir la Seguridad Social y que el sujeto obligado debería haber ingresado, así como el importe de las deducciones o devoluciones indebidas.

También hay que destacar que la defraudación eludiendo el pago requiere la ocultación mendaz o engañosa, por acción u omisión, a la Seguridad Social, de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a ésta en concepto de cuotas, de tal forma que la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamenten el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente. Equivale a esquivar el pago de las cuotas, a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión). ( SSTS 582/2018, de 22 de noviembre ; 564/2018, de 19 de noviembre ; y 1046/2009, de 27 de octubre ).

Así, dijimos en Sentencia del Tribunal Supremo 582/2018 de 22 nov. 2018, Rec. 2283/2017 que

"Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no es no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

CUARTO .- DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA Y SU VALORACIÓN.

Partiendo de la Jurisprudencia citada anteriormente y no negando los acusados la creación y actividad de las distintas empresas a las que se hace referencia en los hechos probados de la presente Sentencia y la existencia de deudas con la Seguridad Social por impago de las cuotas empresariales de los trabajadores de todas ellas, niegan que esas actuaciones se hayan realizado con el ánimo de defraudar.

Dada la configuración legal del delito de que tratamos, entendemos que los hechos a acreditar son, por un lado, la existencia de una actuación o actividad tendente a la defraudación y, por otra, que se haya dejado de abonar por los conceptos recogidos en el Código Penal una cantidad dejada superior a los 50.000€ a que se refiere el precepto penal.

A estos efectos debemos partir de la base fáctica de la acusación formulada, admitiendo como probado que: 1) por las acusaciones para justificar la existencia de actividad tendente a la defraudación y que consistió, según dichas acusaciones, en la unión de los acusados, a partir del año 2007 creando un grupo de empresas con el mismo domicilio, objeto social y actividad que se desarrolla por todas las sociedades en el mismo local, utilizando a los trabajadores indistintamente en una u otra, con la finalidad de eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores y acumulando una deuda superior a los 3.000.000 de Euros. Se afirma en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, porque en el del INSS se describen los hechos de forma generalizada, que cada uno de los acusados tenía una función en la organización: Víctor se encargaría de conseguir los proveedores y clientes y el personal necesario; Urbano se encargaría, a través de su Asesoría "ASESORÍA Y FORMACIÓN OSCAR, S.L. de todos los trámites administrativos incluidos los de la contratación de los trabajadores y los relativos a la Seguridad Social y el acusado Serafin poniendo a disposición del entramado la nave en la que se desarrollaba la actividad y labores de control de los trabajadores y supervisión del buen desarrollo de la actividad laboral realizada por los trabajadores.

Esta relación de hechos incluida en el escrito de acusación de la acusación particular y más concretamente en la del Ministerio Fiscal, es contradicha por la defensa que consideró que mediante la prueba practicada no se había desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española que exige la concurrencia de prueba de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el tipo delictivo en el que se basa la acusación

La Jurisprudencia define la presunción de inocencia como una presunción iuris tantum, que posibilita " su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES: TS: 2002:3990).

Para verificar si se ha desvirtuado este derecho fundamental debemos examinar la prueba válidamente practicada partiendo de la circunstancia de que, además de que los informes incluidos válidamente en la instrucción deben ser introducidos como medios probatorios en el Juicio a través de su ratificación y sometimiento a contradicción, normalmente a través de la testifical de sus autores, debemos tener en cuenta que aquellos otros que se han aportado con posterioridad a la expiración del plazo de instrucción no pueden ser tenidos en cuenta.

Pues bien, sobre la existencia de un entramado empresarial urdido de común acuerdo por los acusados se la acusación sólo cuenta con prueba documental consistente que se recoge como anexo en el atestado y que consistió en los informes contenidos en los expedientes administrativos tramitados por el INSS en relación con la investigación desarrollada como consecuencia de las deudas generadas por las empresas a las que hace referencia este procedimiento, concretamente los informes de la Inspección de Trabajo relativos a la procedencia de derivación de responsabilidad de las cantidades adeudadas por las distintas entidades.

En este punto nos encontramos con que se dirige la acusación frente a: 1) D. Serafin, administrador de la entidad Maderas y Palets San Cristóbal, S.L. sólo tiene vinculación con el resto por la participación en la misma, como socio minoritario de D. Oscar, puesto que ni el resto de los socios, ni los administradores que han sido de la sociedad han participado en la gestión o en la actividad empresarial del resto de las sociedades.

Es cierto que es el domicilio en el que está ubicada la Asesoría regentada por el Sr. Urbano el que se establece como domicilio social al igual que el resto de sociedades a las que hacemos referencia en los hechos probados, que es esta persona la encargada de la gestión administrativa de la sociedad como en las otras y que el objeto social es similar al de las demás, aunque como se pone de manifiesto en los informes de inspección de trabajo, en las diligencias previas incoadas como consecuencia del accidente laboral que se produjo en las instalaciones de la misma ubicadas en la Finca las Esperas de la que es titular, ésta sociedad desarrollaba la actividad de fabricación de palets cambiándose la maquinaria en el momento en que se inició en la nave de la finca las Esperas la actividad de Garcal y Fondos Benavente y la gestión la llevaba D. Serafin.

Es cierto que esta empresa ha mantenido relaciones de compra y venta con otras de las que citamos en los hechos probados, lo cual puede explicarse en atención a que algunas de ellas tenían como actividad la de tala y venta de madera necesaria para la fabricación de los palets o ser empresas dedicadas a un mismo sector por ejemplo, habiéndose de tener en cuenta que cuando se habla de operaciones de compras y ventas de las sociedades se hace con base a las declaraciones presentadas en Hacienda y de forma muy genérica, encontrándonos con que en alguna de ellas se hace referencia a compras a Iberdrola, a Movistar (página 3 del informe firmado por la Subinspectora Laboral de Empleo y seguridad Social Dª Ramona) que más bien parece referirse a gastos por los suministros.

También es cierto que trabajadores que han trabajado en la empresa lo han hecho también en otras, todas ellas administradas por el Sr. Víctor, en concreto dos en Gestionas Forestales Garcal desde principios de febrero a principios de marzo de 2013 y otro en esa misma entidad desde 30-8-2012 al 25-1-2013 y en Fondos Benavente desde el 8-3-2013 a 4-1-2014 y en Explotaciones Benavente desde 10-11-2014 al 21-11-2014 y en Maderas Vidríales 10-1-2014 al 30-4-2014.

Partiendo de la existencia de los vínculos, sin embargo, entendemos que no puede considerarse acreditada la existencia de connivencia del administrador de la sociedad con el resto de los acusados para llevar a cabo la defraudación que se pretende, es decir proceder a la creación de otras empresas con esa finalidad con la sucesión de los trabajadores de unas a otras.

Por un lado, la propia administración en los respectivos expedientes abiertos como consecuencia del impago de las cuotas de la seguridad social no vincula dicha sociedad con el resto de las citadas y prueba de ello es que a la hora de derivar la responsabilidad por los impagos de esta sociedad no se derivó ni a las administradas por el Sr. Víctor, ni a la administrada por el Sr. Urbano y la derivó respecto de la primera administradora Dª Diana y frente al segundo D. Serafin (documentos 11 y 12 de los aportados por la defensa con el escrito de defensa).

Es decir, si partimos del escrito genérico del INSS no se describe en el mismo cual es la conducta con la que a aportado D. Serafin a la constitución del entramado de empresas de que acusa, puesto que no se ha acreditado mas relaciones entre las empresas que las que hemos consignado anteriormente, es decir, el mismo domicilio social explicado en el hecho de consignar como tal el de la Asesoría del SR. Urbano como en el caso de las otras sociedades a las que se hace referencia en los informes y que no son las que se dice que forman el entramado, dedicarse al mismo sector pero no idéntica actividad y haber tenido trabajadores que posteriormente al cesa de la actividad han trabajado para otras empresas de las que es administrador el Sr. Víctor. No existe prueba de la existencia de relación alguna del administrador de la sociedad con el Sr. Víctor, con independencia de las relaciones comerciales que hayan podido tener las empresas de las que respectivamente son administradores.

El Ministerio Fiscal concreta la acusación en relación a D. Serafin en un solo hecho, la puesta a disposición para la realización de la actividad de las sociedades que considera que forman la trama, de la finca nave sita en la Espera de San Cristóbal de Entreviñas y sobre ello debe decirse que siendo cierta esa cesión por parte de la Sociedad propietaria de la nave los propios informes de la Inspección de Trabajo y concretamente en la página 8 del informe de la Subinspectora Laboral de Empleo y seguridad Social Dª Ramona se detalla que por parte del Sr. Urbano se entregó la documentación requerida, entre la que se encontraba el contrato de arrendamiento de la nave, siendo arrendadora Maderas y Palets San Cristóbal, S.L. a Fondos Benavente S.L. que es una empresa cuyas participaciones y administración corresponde al Sr. Urbano y que era a la que se refería la visita de inspección de fecha 13-11-2013.

Consideramos que el hecho de que la sociedad administrada por el Sr. Serafin arriende una nave de su propiedad a otra sociedad administrada por uno de los socios minoritarios para llevar a cabo la actividad a que la misma se dedica, sin más, no puede entenderse como suficiente para entender acreditado el hecho de que esta persona haya participado en la constitución de un entramado de empresas, cuando respecto del funcionamiento de ésta la investigación judicial (declaraciones de los trabajadores, por ejemplo) llevada a cabo como consecuencia del accidente laboral puso de manifiesto el funcionamiento de la misma y la inexistencia de relación con otras de las citadas.

2) En cuanto a la actuación del Sr. Urbano resulta que es socio minoritario de la entidad a que nos hemos referido anteriormente, es decir, Maderas y Palets San Cristóbal, fue único socio de la sociedad Gestiones Forestales Garcal, S.L. que se dedicaba a la compraventa de madera, hasta que vendió ante notario sus participaciones al Sr. Víctor y procedió a modificar el domicilio social y la denominación a Fondos Benavente, S.L. desligándose totalmente de la anterior.

Partiendo del hecho de que, efectivamente, todas las sociedades de que tratamos han tenido relación con el Sr. Urbano en cuanto a domiciliarlas en el domicilio de la sociedad que da cobertura a su actividad profesional de gestor y realizar dicha actividad para esas sociedades y estar dado de alta en el sistema RED y constatándose la existencia de relaciones entre algunas de las empresas y los trabajadores, a la hora de concretar las actividades defraudatorias los hechos en los que se basa la acusación no se han acreditado.

Las bases de la defraudación son dos: 1) Que las empresas que se dice que forman el entramado societario para la defraudación se dedican a la misma actividad y se iban dando de baja unas y de alta otras 2) Que dichas empresas compartían los trabajadores y los daban de baja en unas y de alta en otras dejando impagadas las cuotas de las sociedades.

En cuanto a lo primero, en los informes de la Inspección de Trabajo unidos al atestado y relativos a las empresas en las que el acusado es administrador, como hemos recogido en los hechos probados, se pone de manifiesto que: 1) La Sociedad Garcal, S.L., en su primera etapa de funcionamiento, cuando era administrador de la misma el Sr. Urbano no tuvo dados de alta a trabajadores porque se dedicaba a la compra y venta de madera y el Sr. Urbano declaró que no necesitaba trabajadores porque esa actividad la realizaba él mismo. 2) La sociedad Palets San Cristóbal, S.L. se dedicó a la fabricación de Palets. 3) La sociedad Fondos Benavente se dedicaba a la fabricación de Cajas para fruta o de fondos para cajas de fruta. Ello explicaría, por ejemplo, las relaciones de compras y ventas con otras de las sociedades a las que adquirirían la madera necesaria para la fabricación y la posibilidad de venta del excedente no utilizado en ella.

En cuanto a los trabajadores además de que en los informes cuando se hace referencia a que se comparten los trabajadores, se hace una referencia genérica sin cita de trabajadores concretos y los que declararon en el juicio que habían trabajado para varias empresas de las citadas, dos de ellos declararon en el sentido de saber perfectamente para que empresas habían trabajado y quienes eran sus jefes en cada caso y no puede extrañar que alguno no supiera o no se acordara y que se citara como jefe a Víctor o a Urbano, porque el primero era el socio único y administrador de alguna de esas sociedades para las que trabajaron en algún momento y el segundo al gestor que se encargaba precisamente de todo lo relacionado con los trabajadores que es una actividad propia de la gestoría.

En todo caso esos trabajadores que, de la documentación que puede considerarse como prueba por estar aportada dentro del plazo de la instrucción previsto legalmente o en la fase de juicio se concluye que fueron un número mínimo, fueron trabajando en unas u otras empresas en cada momento, sin que se haya acreditado que trabajaran sucesivamente en una cuando finalizaba la actividad de otra. Sólo hemos constatado esa relación temporal en dos casos y entre las sociedades Palets y Fondos y tampoco es extraño que a la hora de contratar las expresas lo hicieran a trabajadores que habían trabajado en el mismo sector.

Estamos hablando de empresas que en muchos casos han estado en actividad al mismo tiempo y se constata que las empresas administradas por el Sr. Urbano durante parte de su vida empresarial fueron abonando las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores y no puede achacarse al mismo una conducta que denota su intención de no pagar por el hecho de no haber solicitado aplazamiento, cuando no se ha acreditado la notificación al estar de baja en el sistema RED cuando se llevó a cabo.

SR. Víctor en este caso, se ha acreditado que esta persona ha tenido activas distintas sociedades destinadas a actividades del sector maderero, algunas de ellas dedicadas a la tala de madera, aserradero y transporte de madera sin un centro de trabajo fijo porque esas actividades se desarrollan en diferentes lugares y otras a la actividad desarrollada en la Finca las Esperas.

Esas empresas han desarrollado su actividad en muchas ocasiones de forma simultánea en el tiempo y con trabajadores que en ocasiones han estado dados de alta en unas o en otras de ellas y mantienen deudas por impago de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores, si bien no se ha acreditado que esos trabajadores se hayan dado de baja en una empresa en la que se ha cesado en la actividad e inmediatamente se hayan dado de alta en otra que iniciaba la misma.

QUINTO .- EXISTENCIA DE LA DEUDA Y SU CUANTIFICACIÓN.

En este sentido adelantamos que las certificaciones de deuda que se incorporan a los autos en los acontecimientos 179 en fecha 24-6-2019 y 190 que se une por medio de Providencia de fecha 23 de julio de 2019, es documentación solicitada y aportada una vez expirado el plazo de instrucción, por lo que no pueden tenerse en cuenta y cuando se propone la prueba por las acusaciones se hace de forma genérica en relación con la documentación obrante en las actuaciones concretando sólo alguna documentación toda la cual, excepto la que consta en el atestado, está incorporada con posterioridad a la extinción del plazo del artículo 324, por lo que sólo aquella puede considerarse aportada como prueba documental para el juicio.

De esta forma y a la hora de determinar la deuda existente de cada uno de los acusados o de las empresas administradas por ellos, o la deuda total sólo contamos con las certificaciones unidas al atestado y que no pueden considerarse acreditativas de esas deudas por varias razones: 1) Porque los propios escritos de acusación no parten de las cantidades establecidas en las mismas. 2) Porque a la hora de practicar la documental solicitada por la defensa con la finalidad de contradecir la cuantía establecida en los escritos de acusación, y en la que se solicitaban las relaciones de cobros y pagos de las empresas a que hace referencia el procedimiento y de las personas físicas a que se refiere el mismo, en los que la TGSS envía los listados en los que constan las cantidades abonadas y adeudadas (estas últimas no se habían solicitado) se ha puesto de manifiesto cómo se están incluyendo conceptos que nada tienen que ver con deudas por impago de cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores (Informe TGSS en el acontecimiento 133 del expediente digital de esta Audiencia Provincial en el que se informa que las deudas a que se refiere el oficio y que se incluían como deuda a los efectos del delito de que tratamos no son deudas derivadas de cuotas impagadas a la Seguridad Social ni conceptos de recaudación conjunta y que la deuda que aparecía en la página 26 del informe enviado y que se refería a D. Víctor por importe de 336.717.50€ corresponde a capital-coste, no siendo derivada de impago de cuotas de la Seguridad Social ni conceptos de recaudación conjunta) y 3) porque a pesar de impugnarse las cuantías certificadas, no se ha practicado prueba de ratificación y no se han sometido a contradicción los informes relativos a la determinación de la deuda.

Además, no pueden incluirse las cantidades procedentes de los recargos por demora, de apremio e intereses como constitutivas de conceptos de recaudación conjunta. "En la expresión legal conceptos de recaudación conjunta, deben incluirse únicamente los que se acaban de citar como señalados por la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre ; es decir, las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo, así como otras que puedan establecerse en el futuro".

Se viene considerando, por ejemplo, en la Sentencia del TSJ de Valencia de fecha 21 de junio de 2019, que parece más razonable ceñir la represión penal a la elusión de estas obligaciones, sin ampliarla a las consecuencias administrativas del incumplimiento. Además, si se admite la inclusión de intereses, multas o recargos, se estaría llevando al día de la elaboración de la certificación de descubierto por la Tesorería el momento de consumación del delito, lo que, además de hacer depender tal circunstancia de tercero distinto del autor, resulta inadmisible por afectar al principio de seguridad jurídica el cual es especialmente exigible en el ámbito penal a pesar de lo que se sostiene la sentencia del Tribunal Supremo nº 523/2006, de 19 de mayo (alegada en el recurso).

Todas estas circunstancias nos llevan a concluir la imposibilidad de determinar la deuda de cada una de las entidades al efecto de determinar la concurrencia del requisito relativo a la cuantía de la defraudación.

SEXTO .- RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Las razones expuestas nos llevan a dictar Sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,